Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 461/2021
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz
Autos de Juicio Ordinario número 381/2018
Rollo de Apelación número 1646/2019
En la Ciudad de Cádiz, a treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Ordinario número 381/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz, seguidos a instancia de Don Juan Alberto y Doña Catalina, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Miguel de Valle Matías y asistido del Letrado Don Darío Jurado Muñoz, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Asenjo González y asistida por la Letrada Doña Isabel Caruana Rubio; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz dictó Sentencia de fecha 3 de mayo de 2019, en el Juicio Ordinario N.º 381/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA FORMULADA POR DON Juan Alberto Y DOÑA Catalina, representados por el Procurador de los Tribunales Don Miguel del Valle Macías y asistidos del Letrado Don Darío Jurado Muñoz, contra la entidad BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Zambrano García-Raez y asistida de la Letrada Doña Isabel Caruana Rubio. EN CONSECUENCIA, DEBO:1.- DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD, RESPECTO DE LA ESCRITURA FORMALIZANDO COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN EN PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA OTORGADA EN FECHA 20/09/99 ANTE LA NOTARIA DOÑA ROSA MARÍA CORTINA MALLOL BAJO SU NÚMERO DE PROTOCOLO 2.385, DE LA ESTIPULACIÓN QUINTA, RELATIVA A LOS GASTOS.
2.- DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD, RESPECTO DE LA ESCRITURA DE SUBROGACIÓN OTORGADA EN FECHA 14/05/02 ANTE LA NOTARIA DOÑA ROSA MARÍA CORTINA MALLOL BAJO SU NÚMERO DE PROTOCOLO 892, DE LA ESTIPULACIÓN OCTAVA, RELATIVA A LOS GASTOS.
3.- DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD, RESPECTO DE LA ESCRITURA DE NOVACIÓN OTORGADA EN FECHA 14/05/02 ANTE LA NOTARIA DOÑA ROSA MARÍA CORTINA MALLOL BAJO SU NÚMERO DE PROTOCOLO 893, DE LAS SIGUIENTES ESTIPULACIONES:
- PRIMERA, PÁRRAFO 4º, EN LO RELATIVO A LA COMISIÓN POR POSICIÓN DEUDORA.
- TERCERA, EN LO RELATIVO A LOS INTERESES DE DEMORA
- QUINTA, RELATIVA A LOS GASTOS DEL PRÉSTAMO
- DÉCIMA, RELATIVA A LA CESIÓN DEL CRÉDITO.
4.- CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD BANCO SANTANDER SA A ABONAR A DON Juan Alberto Y A DOÑA Catalina LA CANTIDAD DE MIL TRESCIENTOS OCHO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (1.308,46 €) POR GASTOS INDEBIDAMENTE ABONADOS POR LOS ACTORES, MÁS LOS INTERESES DEL ARTÍCULO 576 DE LA LEC.
5.- CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD BANCO SANTANDER SA AL PAGO DE LAS COSTAS DEL PROCEDIMIENTO CON ARREGLO AL ARTÍCULO 394 DE LA LEC.
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 24 de mayo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago de gastos de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria y de subrogación hipotecaria, y de las cláusulas de gastos, de comisión por posiciones deudoras, de intereses de demora y de cesión del crédito de la escritura de novación de préstamo hipotecario, condenando a la demandada a la devolución de su importe en cuanto a los gastos notariales, registrales y de gestoría. En el recurso se aduce, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva de la demandada y error en la valoración de la prueba, respecto del contrato de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de 20 de septiembre de 1999, ya que la hipoteca fue constituida con anterioridad por la entidad demandada y el promotor, que se libera con la subrogación, de modo que el banco ya disponía de un título ejecutivo válidamente constituido, por lo que no debería responder de los importes correspondientes a las operaciones de compraventa con subrogación, aduciendo que la cláusula de gastos cuya nulidad se pretende de dicha escritura se refiere a la parte compradora y vendedora, así como al impuesto de plusvalía, propios de la operación de compraventa, por lo que no puede concluirse que se trate de una cláusula de carácter financiero referente al préstamo hipotecario, sino que recoge quién, entre comprador y vendedor, deberá abonar los gastos, impuestos y servicios originados con motivo del otorgamiento de la escritura de compraventa subrogación, por lo que no debería haberse declarado la nulidad de la cláusula, incumbiendo el pago de los gastos derivados de la operación de compraventa con subrogación a la parte a que tiene interés en la operación, que es el prestatario, invocando los artículos 7 a 9 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo; interesando que se revoque la nulidad de la cláusula de la escritura de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario.
2º Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos derivada de la escritura de novación de préstamo hipotecario y error en la valoración de la prueba, siendo la parte prestataria la interesada en esta operación, tratándose de una cláusula válida.
3º Prescripción de la acción restitutoria por el transcurso de más de 15 años desde que fueron abonadas las facturas reclamadas, respecto de la escritura de compraventa con subrogación, y omisión de pronunciamiento en la sentencia.
4º Improcedente declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión sobre reclamación de posiciones deudoras y error en la relación de las pruebas, ya que el establecimiento de comisiones es conforme con lo previsto en la Orden de 12 de diciembre de 1989, y las condiciones establecidas son plenamente transparentes y cumplen con la normativa sectorial, además de que no se trata de gastos que dependan del empresario, sino que los mismos dependen única y exclusivamente de la actitud del prestatario que cumple su obligación de pago, lo que desencadena un procedimiento de gestión para su reclamación.
5º Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de cesión de crédito, ya que la cláusula no produce ninguna vulneración del ordenamiento jurídico, por cuanto que estamos ante una simple remisión a la normativa de protección del derecho de crédito del Código civil, sin que la actora haya acreditado en qué consiste el supuesto desequilibrio, por lo que no puede considerarse abusiva.
6º Omisión de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora, que continúa con el devengo de intereses remuneratorios conforme a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo.
7º Improcedente condena en costas a la parte demandada, porque la estimación de la demanda es parcial, nunca sustancial, y subsidiariamente, por apreciarse dudas de hecho o de derecho.
SEGUNDO.-La sentencia apelada declara la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa con subrogación y de las escrituras de novación de préstamo hipotecario, planteando la entidad financiera demandada su falta de legitimación pasiva respecto de la primera de ellas. Sobre similar cuestión se pronuncian las SSTS 303/ 2020, de 15 de junio y 314/2020, de 17 de junio. En la primera de ellas se señala sobre la falta de legitimación pasiva:
'2.- La legitimación ad causam es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.
La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.
A la legitimación se refiere el art. 10LEC, que bajo la rúbrica 'condición de parte procesal legítima', dispone, en su párrafo primero, que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el 'suplico' de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.
3.- Como afirmamos en la sentencia núm. 623/2010 de 13 octubre :
'la legitimación pasiva ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002 , 21-10-2009, 177/2005, 28 de febrero de 2002 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7-11-2005), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente'.'
Los casos que resolvían dichas Sentencias versaban sobre la pretensión de nulidad de la cláusula de imputación de gastos incluida en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, en cuyo otorgamiento no intervino la entidad demandada. Aun cuando consta en la escritura la intervención de la entidad financiera, se hace constar que lo es en su condición de acreedor, y del contenido de la escritura más parece un mero observador. La cláusula es del siguiente tenor: 'QUINTA: Todos los gastos, impuestos y arbitrios, incluso el Impuesto sobre el incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, que se originen como consecuencia de este otorgamiento, serán satisfechos por la parte compradora. Asimismo, ésta se obliga, como gastos a su cargo, a facilitar a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, SA, una primera copia autorizada inscrita en el Registro de la Propiedad de la escritura.'
Efectivamente, compartimos con la parte demandada apelante, que los términos en los que figura redactada la cláusula al hacer referencia a la plusvalía y a la parte compradora, los hemos de entender referidos al contrato de compraventa, y teniendo en cuenta que ni siquiera constan desglosados en las facturas del Notario y del Registros los gastos de la subrogación, estimamos que el caso es sustancialmente idéntico a los resueltos en las mencionadas Sentencias del Tribunal Supremo, y que por tanto, es de apreciar la falta de legitimación pasiva de la entidad financiera respecto de la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria. En este sentido, se recoge en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2020:
'13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205CC(supuesto de hecho que no es el de la presente litis, en el que el consentimiento se prestó anticipadamente en un momento previo a la formalización de la compraventa), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205CC, cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.
14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor autorizó la sustitución del nuevo deudor (comprador) en lugar del anterior (vendedor) con carácter previo a la formalización del contrato de compraventa, contrato en el que no intervino. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.
15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre .
16.- En conclusión, no deduciéndose de la relación jurídica controvertida la posición de la demandada por la que fue llamada al proceso, la declaración de falta de legitimación pasiva hecha por la Audiencia Provincial no ha vulnerado el art. 1205CC. '
Por tanto, aplicando la anterior doctrina al caso de autos, procede estimar en parte el recurso de la parte demandada, apreciando su falta de legitimación pasiva en cuanto a la escritura de compraventa con subrogación de 20 de septiembre de 1999. Consecuencia de ello, es que han de deducirse de la cantidad a la que se condena a la demandada, los importes correspondientes a las facturas derivadas del otorgamiento de la escritura de 20 de septiembre de 1999. La estimación de la falta de legitimación pasiva de la demandada hace innecesario el análisis de la excepción de prescripción de la restitución de dichas cantidades.
TERCERO.- En el segundo motivo de recurso aduce la parte apelante la validez de las cláusulas de gastos de las escrituras de 14 de mayo de 2002. El Tribunal Supremo, tras las Sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018, se ha pronunciado sobre la cláusula de imposición de los gastos al prestatario, en las Sentencias del Pleno de la Sala Primera números 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, en las que fija doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado y, en concreto, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, indicando:
1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.
Sobre la nulidad por abusividad de la cláusula, aunque no era el objeto del recurso, se pronuncia la citada reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 44/2019, 23 de enero señalando: 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.'
Las alegaciones del recurso no desvirtúan la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, al causar un desequilibrio la cláusula que impone un abono indiscriminado de gastos a la parte prestataria, comprendiendo el abono de gastos que por ley no le corresponden, aunque la parte prestataria pudiera estar interesada en la novación. En cuanto a los efectos de la nulidad, no son impugnados concretamente por la parte apelante. En cualquier caso, dado que se condena a 50% de los gastos notariales, al 100% de los gastos registrales y al 50% los gastos de gestoría, dichos pronunciamientos no resultan contrarios a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recogida en las Sentencias 457/2020, de 24 de julio STS 555/2020, de 26 de octubre, posteriores al dictado de la STJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, porque incluso, conforme a dicha doctrina, hubiera correspondido a la hoy apelante el pago del 100% los gastos de gestoría, pronunciamiento que al no haber sido impugnado, ha de ser mantenido. Por todo lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser desestimados.
CUARTO.-En la sentencia apelada, se declara igualmente la nulidad por abusividad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, pronunciamiento que es impugnado por la parte demandada. Sobre dicha cláusula ha tenido igualmente oportunidad de pronunciarse nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia 566/19, de 25 de octubre, respecto de una cláusula utilizada por Kutxabank, que estimó no cumplía las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática, sin que tampoco discrimine periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Según nuestro Alto Tribunal, tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). Se invoca en la citada Sentencia, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) que ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen. E igualmente, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', que declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. Señala el Tribunal Supremo que precisamente la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias, lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU. Por último, se argumenta que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaró la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Y aunque se aceptara a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.
Los anteriores argumentos son plenamente aplicables a la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras empleada por la entidad financiera demandada, porque prevé que pueda reiterarse y se plantea como una reclamación automática, sin que tampoco discrimine periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios (que tras la nulidad, son los remuneratorios), se produzca el devengo de una comisión. Por tanto, aplicando la anterior doctrina del Tribunal Supremo, procede desestimar este motivo de recurso.
QUINTO.-En cuanto al motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada sobre la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de contrato, hemos de indicar que en esta sala nos hemos pronunciado sobre cláusula de similar contenido, entre otras, en la Sentencia de esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 25 de julio de 2018, en la que se argumenta: 'Se plantea en esta alzada, al igual que en la instancia, la solicitud de nulidad de la renuncia a notificación de cesión del préstamo hipotecario, recogida en el apartado 4ª de las condiciones no financieras del contrato suscrito, que literalmente dice: 'La Caja podrá ceder el crédito o el contrato total o parcialmente, a cualquier persona o entidad sin consentimiento de la parte deudor y sin necesidad de notificarlo a la misma, quien renuncia al derecho que le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, si bien en el supuesto de cesión del contrato, ésta no podrá engendrar merma de las garantías de la parte deudora'. Es conocida la jurisprudencia de nuestro TS, recogida en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 en relación a una clausula que establecía 'En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste'. Dicha sentencia viene a establecer las diferencias entre cesión del contrato y cesión del crédito, y así señala que: 'Para responder a este motivo debe significarse que la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir 'todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria '. A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006, 8 de junio de 2.007, 3 de noviembre de 2.008, 30 de marzo de 2.009 ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002, 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003, 19 de febrero de 2.004, 16 de marzo de 2.005, 29 de junio de 2.006, 8 de junio de 2.007, 3 de noviembre de 2.008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª - reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c) y 10 bis,1, párrafo primero , de la LGDCU. Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no unas cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887CC. Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001, 15 de julio de 2.002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001 ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002 ). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).'. Dicha sentencia establece la nulidad de la cláusula en cuanto puede suponer una limitación de los derechos del consumidor, en concreto de los contenidos en los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ahora bien, si como en el presente supuesto, tales derechos no se ven afectados, pues como indica el contrato en el 'supuesto de cesión del contrato, ésta no podrá engendrar merma de las garantías de la parte deudora', resulta una clausula que si bien beneficia al banco en cuanto supone una eliminación de tramites para la transmisión, no supone una disminución de los derechos del deudor consumidor, quien va a ver sus derechos mantenidos en todo caso, que es el fin que se persigue con toda la normativa protectora de los mismos, por lo que no cabría declarar nulidad alguna. Es de citar también en este punto la SAP de Coruña de 22 de octubre de 2014 que en relación a la STS citada mantiene que 'Es decir, no indica que la cesión del crédito sea abusiva, ni que el hecho de que no se notifique o se consienta por el cedido sea por sí mismo abusivo. Lo que considera como tal es que, por la renuncia a la notificación, se entienda que el adherente renuncia a los derechos que como deudor cedido le reconoce el Código civil'. En consecuencia y mantenidos en todo momento los derechos del consumidor, no cabe declarar la nulidad de dicha cláusula, por lo cual y con desestimación del recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.'
En el presente caso, la cláusula controvertida es del tenor literal siguiente: 'La parte prestamista podrá ceder el presente préstamo, sin necesidad de notificarlo a la parte prestataria, quien expresamente renuncia al derecho de notificación que le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria.'
El supuesto enjuiciado, difiere sustancialmente del resuelto en la citada sentencia de esta Sala, dado que no se contiene en la cláusula litigiosa la previsión expresa de mantener los derechos del consumidor, por lo que conforme a la doctrina de la STS de 16 de diciembre de 2009, resulta procedente la declaración de nulidad por abusividad de la citada cláusula, como se hace en la instancia, debiendo ser desestimado este motivo de recurso de la parte demandada.
SEXTO.-En el siguiente motivo de recurso, se cuestionan los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora, por estimar la apelante que no procede su eliminación sino la sustitución por el interés remuneratorio. Sobre la abusividad del interés de demora en un supuesto de un préstamo con garantía personal, se había pronunciado la STS de 22 de abril de 2015, con doctrina que se reitera en la STS de 8 de septiembre de 2015, también referida a préstamo sin garantía real. En la posterior Sentencia de 23 de diciembre de 2015 se pronuncia el Tribunal Supremo sobre la cláusula de interés de demora, resolviendo en el caso sobre una cláusula del 19% en un préstamo hipotecario, en la que se declara: '1.- Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse por la misma responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora. Así, dijimos en la sentencia antes citada: 'Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones'.
2.- Dado que el recurrente se refiere a las normas dispositivas de Derecho nacional, nuevamente resulta pertinente la cita del tan mencionado auto TJUE de 11 de junio de 2015, en cuanto distingue entre las normas 'especiales' previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma 'general' constituida por el art. 1.108 del Código Civil(EDL 1889/1). Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria(triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.'
En la posterior STS de 3 de junio de 2016, se contiene igualmente un pronunciamiento específico sobre el interés de demora en un contrato de préstamo hipotecario, concluyendo que son abusivos los intereses moratorios que superen en dos puntos el interés remuneratorio establecido en los contratos de préstamo con consumidores, con o sin garantía real, devengando las cantidades adeudadas, en caso de nulidad de la cláusula, sólo el interés remuneratorio pactado. Argumenta la sentencia que el límite del triple del interés legal del dinero, por encima del cual no se pueden fijar intereses moratorios en préstamos garantizados con hipoteca sobre vivienda habitual conforme al artículo 114 de la LH, es un límite absoluto, que no excluye que pueda ser considerado abusivo un interés moratorio inferior cuando sea desproporcionado con el interés remuneratorio fijado, lo que como se ha indicado ocurre cuando excede en dos puntos, y que no puede ser utilizado por los tribunales como interés supletorio en caso de nulidad de los intereses moratorios, porque ello supondría moderar unos intereses abusivos infringiendo la prohibición que al respecto establece la doctrina del TJUE.
Posteriormente, el Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial con referencia a la abusividad de la cláusula de intereses de demora por Auto de fecha 22 de febrero de 2017, habiendo sido resuelto por Sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018. Y más recientemente, en la STS 671/2018, de 28 de noviembre, se aborda por primera vez la abusividad de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respaldara la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre esta materia. En dicha sentencia se recuerda la doctrina de la Sala desde el año 2015 sobre el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores, en cuyas sentencias dictadas a partir de ese año se había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución. En el recurso de casación que resuelve la citada sentencia, se planteaba la nulidad y los efectos de un interés de demora del 25%, siendo el interés remuneratorio del 4,75. La Sentencia del Pleno confirma la abusividad de aquél ya que, una vez que el TJUE ha despejado cualquier duda sobre la conformidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión Europea, no es correcta la solución de la sentencia recurrida en casación, que había sustituido el interés de demora abusivo por el triple del interés legal del dinero, pero tampoco considera que pueda aceptarse la pretensión de no abonar interés alguno, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que continúa su devengo. Por lo expuesto, procede estimar este motivo de recurso.
SÉPTIMO.-En cuanto al pronunciamiento que acuerda la imposición de costas a la parte demandada, pretende el apelante que se considere que ha habido una estimación parcial, por no haberse acogido íntegramente todos los efectos restitutorios pretendidos, o subsidiariamente, que se aprecie que concurren dudas de hecho o derecho. Analizadas las cuatro Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 sobre la nulidad de la cláusula de gastos, en ninguna de ellas consta una imposición de costas de primera instancia y, así, se argumenta en la Sentencia número 49/2019, de 23 de enero: 'La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia.'. No obstante, con posterioridad, la reciente STJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, declara:
'98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C 176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C 224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'
Tras dicha STJUE, el Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 472/2020, de 17 de septiembre, en la que argumenta:
'Decisión del tribunal: el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE
1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia.
Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.
2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).
3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1y 7.1 de la Directiva 93/13/CEEy del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.'
Y más recientemente se pronuncia la STS 16 de marzo de 2021 sobre la misma controversia, declarando:
' La sentencia de esta sala 511/2013, de 18 de julio, citada por la recurrente, afirma:
(...) 'El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala cuando, al estimar un recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha debido asumir la instancia y pronunciarse sobre las costas de primera instancia, para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada. Como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001 , esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.
En el presente caso, la sentencia recurrida motivó las razones por las que entendía que debían imponerse las costas de la primera instancia a la demandada. Tras afirmar que la acción ejercitada era una declarativa de nulidad que había sido estimada, se apoyó en la cita de una sentencia anterior de la misma Audiencia en la que se tomó en consideración, entre otras razones, que la nulidad de la cláusula que impone todos los gastos se basa en una sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que ya se había dictado cuando se interpuso la demanda, por lo que no existía duda y pudo evitarse el pleito, y que tampoco se admitió por la demandada nada respecto de la cantidad dineraria, ni siquiera en parte, al discutir que fuera procedente toda la reclamación de cantidad
El razonamiento de la Audiencia no puede calificarse de arbitrario ni de irracional, y otra cosa es la discrepancia de la recurrente con las razones que llevaron a la sentencia recurrida a confirmar la condena a las costas de la primera instancia. Esta sala, tras casar una sentencia, al asumir la instancia, ha impuesto las costas en casos en los que se estimaba la demanda en lo relativo a la nulidad de una cláusula predispuesta pero no se estimaban todas las pretensiones restitutorias ( sentencias 35/2021, de 27 de enero , 72/2021, de 9 de febrero , y 78/2021, de 15 de febrero , entre otras). Al hacerlo así y motivar las razones por las que lo hace, la sentencia recurrida no es ni arbitraria ni irracional.
Tampoco puede prosperar el argumento de la recurrente acerca de que la sentencia es irracional por no apreciar dudas de derecho. Nuevamente, otra cosa es la falta de conformidad de la recurrente con los argumentos de la sentencia. La doctrina de la sala, al resolver recursos de casación en los que, al contrario, se denunciaba que la no imposición de costas daba lugar a la infracción de normas legales sustantivas que regulan la protección de consumidores frente a las cláusulas abusivas, ha tomado en consideración que la regla general del vencimiento favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea y, por el contrario, la salvedad a esa regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio ( sentencias 419/2017, de 4 de julio, 472/2020, de 17 de septiembre, 510/2020, de 6 de octubre, 653/2020, de 3 de diciembre, 27/2021, de 25 de enero, 31/2021, de 26 de enero, y 126/2021, de 8 de marzo, entre otras). En consecuencia, no puede considerarse que, por no aplicar la excepción al principio del vencimiento, la sentencia recurrida sea arbitraria e irracional.'
Asimismo, cabe traer a colación la STS de 4 de julio de 2017, reiterada en posteriores SSTS de 18 y 19 de julio de 2017, en la que, conforme con la protección que al consumidor dispensa la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal Supremo ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial, en materia de imposición de costas favorable al consumidor, al entender que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de la instancia se impongan al banco demandado, aunque dicha sentencia va referida al carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.
Teniendo en cuenta que se declara la nulidad de la cláusula de gastos, aun cuando sólo se acojan de forma parcial los efectos económicos interesados, procede mantener la imposición de costas a la parte demandada, sin que tampoco se aprecien dudas de hecho o de derecho, por estimarlo además más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, aun cuando no se hayan acogido íntegramente los efectos restitutorios.
OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Zambrano García-Ráez, en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., contra la Sentencia de fecha 3 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz, en autos de Juicio Ordinario número 381/2018, a que este rollo se refiere, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, por apreciar falta de legitimación pasiva de la demandada para la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario de 20 de septiembre de 1999, acordando en su virtud, dejar sin efecto dicha declaración de nulidad y acordar deducir de la cantidad a la que ha sido condenada la parte demandada, los importes correspondientes a dicha escritura, así como, en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula del interés de demora, acordamos que una vez que el prestatario incurra en mora, el préstamo no devengará interés de demora sino que seguirá devengando el interés remuneratorio respecto del capital pendiente de devolución, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir a la parte demandada.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
