Sentencia CIVIL Nº 461/2022, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 77/2020 de 16 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00461/2022

S E N T E N C I A Nº 461/22

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por mí, Dña. Raquel Crespo Ruiz, Magistrado-Juez en funciones de refuerzo del juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos de la SECCIÓN DE CALIFICACIÓNrelativa al concurso de acreedores de la entidad mercantil THE M GRUP MIC S.L. y SOM ESPIRIT DE SACRIFICI S.L. seguido en este Juzgado bajo el núm. 77/2.020con petición de culpabilidad y afectado por la calificación a don Benigno, a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL, procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de la administración concursal se presentó informe de calificación en base a lo preceptuado en el artículo 448.1 del RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), por el que se calificaba el concurso como culpable con la expresa declaración de afección de la calificación del administrador de la concursada. D. Benigno, solicitando que se declarase su inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el tiempo de 3 años, a la pérdida de cualquier derecho que pudiera corresponderle como acreedor concursal o contra la masa, así como que se le condenase a al pago de las costas del incidente para el caso de oponerse al mismo con el resultado desestimatorio.

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido se presentó escrito instando la calificación del concurso como culpable, declarando la culpabilidad de los administradores de hecho y de derecho de la entidad concursada.

TERCERO.- A la vista de lo interesado por el Ministerio Fiscal y una vez examinado el contenido del informe de calificación, se acordó dar audiencia a la concursada por el plazo de diez días y emplazar a los administradores de la entidad mercantil, a fin de que en el plazo de cinco días comparecieran en la presente sección sexta del concurso si a su derecho conviniera y si no lo hubieran hecho con anterioridad.

CUARTO.- No habiendo comparecido el deudor y no formulada oposición, de conformidad con lo previsto en el artículo 451 del TRLC, procede dictar sentencia en el plazo de cinco días.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del proceso. Contenido necesario y contingente de la sentencia.

El objeto principal de la sección y que determina el contenido necesario de la sentencia, es la calificación del concurso. Habiendo sido calificado tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal como culpable.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal sostienen que el concurso de la entidad mercantil debiera ser calificado como culpable, por haber incumplido los administradores de la concursada demandados, -concurriendo el presupuesto objetivo de insolvencia-, el deber concursal de llevanza de la contabilidad que integra la presunción iuris et de iure de culpa grave en la generación y agravación del estado de insolvencia (art. 443.5º TRLC, así como el deber de colaboración que integra la presunción iuris tantum prevista en el artículo 444.2 TRLC, que fundamentan la calificación del concurso.

Por la administración concursal se ha puesto de manifiesto en su informe que se han cometido irregularidades importantes en la llevanza de la contabilidad, lo que además ha generado una apariencia de situación patrimonial ficticia, además de haber incumplido la obligación de declaración de concurso todo ello a la vista del informe de análisis económico de la sociedad concursada. También se ha puesto de relieve que se solicita la inhabilitación del administrador de la concursada por un plazo de tres años, superior al mínimo legal porque se considera que las irregularidades contables eran de importancia y el déficit patrimonial muy importante. Finalmente la administración concursal hace constar que no se solicita condena en cuanto al déficit por entender que aunque es claro que el déficit aumentó como consecuencia de las conductas que justifican la calificación del concurso como culpable no parece que la declaración del concurso hubiese evitado ese aumento del déficit.

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y sus cómplices, cuando se constate a través del juego de presunciones o con prueba bastante, que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Siendo a su vez un régimen específico en el heterogéneo campo de la responsabilidad orgánica de los administradores de sociedades de capital, junto con la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y la subjetiva o por daño del artículo 241 del indicado texto legal.

El artículo 164 de la Ley Concursal contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal. Dispone el citado artículo, que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'.

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saénz de Andino, en el apartado segundo del artículo 164 se contemplan una serie de presunciones iure et de iure cuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable. Mientras que en el artículo 165 se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación , el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, ' el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.

Como hemos visto, la ley concursal articula el sistema de calificación partiendo en el artículo 164, con un supuesto genérico que hace las veces de cláusula de cierre y que engloba el fundamento de responsabilidad, y a continuación contempla determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso puesto que no admiten prueba en contrario. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no solo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación, los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices. Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de sus informes de calificación, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita. Por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal.

TERCERO.-Hechos relevantes para la calificación culpable del concurso.

No negado el hecho constitutivo de la presunción iure et de iure ni respecto del hecho que fundamenta la presunción iuris tantum practicada prueba de contario, a la vista de la documentación no impugnada, con sana crítica, procede declarar la culpabilidad del concurso.

A/ En cuanto a las obligaciones establecidas en el artículo 443 TRLC (164.2 LC) que establece una presunción iuris et de iure que el concurso se calificará como culpable

'En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

De las cuentas de los años 2018 y 2019 se desprende que se han cometido irregularidades relevantes en la contabilidad, generando una apariencia de situación patrimonial que no se correspondía con la realidad debido a que, fundamentalmente, las cuentas anuales presentan disfunciones importantes en los saldos de caja y en las partidas pendientes de aplicación, así como en las valoraciones de los créditos contra sociedades del grupo que deberían haber sido provisionadas.

Por su parte el artículo 444 TRLC ( 165 LC) que establece una presunción Iuris tantum y por tanto

'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.

Consta acreditado a la vista del expediente digital y especialmente del informe de la administración concursal el incumplimiento de la obligación legal de presentar la solicitud de concurso en el momento exigido para ello, que según los cálculos de la administración concursal se sitúa en junio de 2.019.

Finalmente y en lo que respecta a lo dispuesto en el artículo 442 TRLC (164.1 LC) El concurso se calificará como culpablecuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Del informe elaborado por la administración concursal se desprende la concurrencia de dicha circunstancia en la medida en que la sociedad concursada obtuvo financiación y destinó la misma a financiar en parte otras sociedades del grupo y no a sus propias necesidades, a pesar de que las sociedades beneficiadas por tal medida no tenían capacidad de retorno, por no obtener los ingresos necesarios para ello, y sin que la concursada pudiera desarrollar su actividad sin el apoyo de aquellas

CUARTO.-Personas afectadas.

Procede, en consecuencia, declarar el concurso culpable y persona afecta al administrador concursa D. Benigno con los pronunciamientos necesarios contemplados en el petitum del informe.

QUINTO.- Responsabilidad por el déficit.

La denominada responsabilidad por déficit, que es una figura próxima al régimen del Derecho inglés pero fundamentalmente al derecho francés ('action en coblament de passif' regulada en el artículo L651-2 del Código de Comercio francés), se encuentra regulada en el artículo 172 bis de la Ley Concursal y ha provocado en la jurisprudencia verdaderos ríos de tinta en una discusión constante sobre su naturaleza.

Las SSTS 16 de julio de 2012, 14 noviembre 2012 y 28 de febrero de 2013), consideraron que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC (actual art. 172 bis LC) era un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda desdibujada por la amplia discrecionalidad que tiene el juez a la hora de fijar la condena y su alcance cuantitiativo. Naturaleza de responsabilidad por deuda ajena, que compartiría con la prevista en el art. 367.2 LSC, en cuanto no constituyen una responsabilidad resarcitoria o por daño.

Sin embargo, a diferencia del régimen automático del art. 367.2 LSC por el que se responden de todas las deudas que se contraigan después de no 'convocar' ante la concurrencia de causa legal de disolución, en la responsabilidad por déficit del art. 173.2 LC se responde de una deuda ajena, en concreto del déficit concursal o parte de la deuda no cubierta por la masa liquidada en sede concursal, pero no de forma automática, sino valorando los distintos elementos objetivos y subjetivos con arreglo a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que hubiera fundamentado la calificación de concurso culpable.

El Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal que a partir de la Ley 38/2011, ya no era el 173.2, sino el 172 bis LC.

Art. 172. Bis. 1 LC, 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada, así como a los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación, a la cobertura total o parcial del déficit, en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

La STS 722/14, de 12 de enero de 2015, Ponente Excmo. Sr. don RAFAEL SARAZA JIMENA, con voto particular inicial del Excmo. Sr. don Sebastián SASTRE PAPIOL, al que se adhiere el Excmo. Sr. don Ignacio SANCHO GARGALLO, analizando la contraposición del régimen anterior con el instaurado con la reforma acometida por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, confirmó su doctrina. Para que proceda conforme a Derecho y con el anterior régimen la condena a responder por el déficit, no resulta suficiente que el concurso se califique como culpable y que la masa activa sea insuficiente para cubrir las deudas de la concursada. No se trata de un régimen automático, sino que precisa de una justificación añadida, para que el régimen de distribución de riesgos de la insolvencia pase de los acreedores a la persona afectada por la calificación. Que se concreta en valorar los elementos objetivos y subjetivos del comportamiento de la persona afectada con arreglo a los criterios normativos de la causa de calificación del concurso como culpable, que en el caso analizado en el recurso de casación, al tratarse de la contemplada en el art. 165.1 LC consistiría en la relevancia para la generación o agravación de la insolvencia que haya tenido la demora en la solicitud de declaración de concurso.

Con la reforma operada por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la ley 17/2014, de 30 de septiembre, que no olvidemos que en la regulación de la condena del déficit establece en el artículo 172 bis LC, que podrá condenarse a las personas que hayan sido afectadas por la calificación a responder de él total o parcialmente, ' en la medida que la conducta ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia', la Sala considera, que no estamos ante una aclaración o norma interpretativa de una norma preexistente, sino una decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. Por lo que no afecta al régimen de responsabilidad de las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 4/2014, 7 de marzo, por dos razones.

1) Como se establece desde la STS 23 de febrero de 2012, no estamos ante una responsabilidad sancionadora, sino ante un régimen agravado de responsabilidad, que no persigue sancionar al administrador, sino proteger los intereses de los socios, por lo que no procede la retroactividad de la norma más favorable.

2) El inciso introducido 'en la medida...' no puede tratarse de una norma interpretativa o aclaratoria. Conforme era doctrina de esta, el régimen del art. 172.3 LC no era una responsabilidad resarcitoria, sino un régimen agravado de responsabilidad civil por deuda ajena, en el que se establecía una responsabilidad objetiva, por el que valorando los elementos objetivos y subjetivos de comportamiento en atención a los criterios normativos de la causa de culpabilidad que fundamentaba la calificación, 'el coste del daño de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o parte, en el administrador o liquidador social y no en los acreedores. En el que no se exigía una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso y el déficit concursal, esto es, del enlace 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 LC.

En consecuencia, es opinión mayoritaria, que con la reforma no estamos ante una aclaración o interpretación de una norma preexistente, sino ante un cambio de régimen de responsabilidad por déficit concursal, de deuda ajena, a resarcitoria, en cuanto podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y en determinadas circunstancias a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En el caso de autos, tal y como ya se ha expresado anteriormente por parte de la administración concursal 'no se solicita condena en cuanto al déficit por entender que aunque es claro que el déficit aumentó como consecuencia de las conductas que justifican la calificación del concurso como culpable no parece que la declaración del concurso hubiese evitado ese aumento del déficit'.

No obstante, aunque todavía resulte confusa la naturaleza jurídica de la responsabilidad por el déficit y si finalmente ésta se 'causalizó' con la puntualización que se introdujo en el artículo 172 bis de la Ley Concursal mediante la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, no debemos dejar de lado que con el RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal se ofrece una interpretación auténtica del déficit concursal que resulta muy interesante para descartar la eventual posibilidad de condenar a responder por el déficit concursal en aquellos supuestos en los que éste se producía con el resultado de la liquidación concursal. Y, en este sentido, aunque ciertamente, todavía no se aclare cuál sería la relación de causalidad directa entre la generación y agravación del estado de insolvencia con la existencia de déficit concursal que permitiera comprender una eventual naturaleza resarcitoria de la responsabilidad por el déficit, se aclara que no puede existir responsabilidad en aquellos supuestos en los que no existiendo ni desbalance ni un pasivo inferior al activo en el momento en que se declara el concurso por concurrir el presupuesto objetivo de la insolvencia, el déficit patrimonial se presenta tras la realización de los bienes y derechos en el seno de la liquidación concursal.

El texto refundido de la Ley Concursal establece con claridad qué debe entenderse por déficit concursal a los efectos de la norma y, por tanto, del régimen de responsabilidad. Y éste se concreta con la diferencia, siempre y cuando sea inferior, entre el valor de los bienes y derechos que conforman la masa activa según el inventario anexo al informe de la administración concursal, con la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores ( artículo 456.2 del texto refundido de la Ley Concursal).

Se aclara así no sólo el concepto de déficit concursal, sino que el déficit y, en concreto, la suma o importe en que se concrete, respecto del cual puede existir condena a responder por él, se limita a la diferencia que se constate en los textos definitivos y sin que, por tanto, tenga incidencia alguna las resultas de la liquidación concursal.

SEXTO.-Costas.

Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas al no haberse abierto incidente por no haberse manifestado oposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se califica como culpableel concurso de la entidad mercantil THER GRUP MIC S.L. Y SON ESPIRIT SACRIFICI S.L.

Se declara persona afectada por la calificación a D. Benigno.

Se inhabilitaal anteriormente citado para administrar bienes ajenos durante TRES AÑOS.

Debo CONDENARy CONDENOa D. Benigno a la pérdida de cualquier derecho que tuvieracomo acreedor concursal o contra la masa.

No ha lugar a efectuar especial condena sobre el déficit concursal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.