Sentencia Civil Nº 462/2004, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 95/2004 de 21 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Victor Caba Villarejo (Ponente)

Magistrados:

D./Dª. Emma Galcerán Solsona

D./Dª. Victor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria , a 21 de julio de 2004 .

Vistas por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º Seis de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados, seguidos a instancia de doña Concepción , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña María Luisa Guerra Navarro y dirigida por el Letrado don José Luis del Rosario Pérez contra la entidad de seguros Winterthur Seguros e Insertur, S. L., parte apelada, representadas por la Procuradora doña Alicia Marerro Pulido y dirigidas por el Letrado don Javier Marrero Pulido, siendo ponente el Sr. Magistrado don Victor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Las Palmas de G. C. se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 20 de octubre de 2.003, que desestimando en su integridad la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Concepción , en representación de su hijo Lázaro , contra Insertur, S. L. y la entidad aseguradora Winterthur Seguros absuelve a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición a la actora de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora que fue admitido a trámite y al que se opuso la parte demandada, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, personándose la parte apelante y apeladas y seguidos los trámites se señaló día y hora para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la sustanciación de esta alzada se ha cumplido en lo esencial los trámites y las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante infracción del art. 1902 CC y de los arts. 25, 26 y 27 de la Ley de 19 de julio 1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la errónea valoración de la prueba por el juzgador de primera instancia. La infracción de la legislación de consumidores y usuarios es en esta alzada la primera vez que se alega por la parte recurrente centrándonos en ella y en los arts. 1902 y ss del CC y la doctrina jurisprudencia en torno a los mismos.

Se amparó la reclamación de autos en los preceptos del Código Civil que regulan la denominada responsabilidad extracontractual o aquiliana, cuya disposición nuclear viene constituida por el art. 1902 de dicho texto sustantivo en que se recogen los elementos integrantes de dicho instituto responsabiliticio por lo que, debiendo el juzgador examinar en el caso concreto la concurrencia de esos requisitos para pronunciarse sobre la viabilidad de la obligación reparatoria, procede dejar sentados cuales son los mismos: a).- Una acción u omisión ilícita, consistente en el acto humano en que se quebranta el principio "Alterum nonn laedere" (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo y de 12 de diciembre de l984 entre otras); b).- Un daño o perjuicio que soporta el titular de un derecho subjetivo por la perturbación, menoscabo o pérdida de éste o de un interés propio; c).- Culpabilidad o atribución de la conducta dañosa al sujeto por suponer una infracción de las reglas de diligencia, atención o precaución, debiendo subrayarse que este presupuesto de la responsabilidad aquiliana ha sufrido una profunda evolución en la búsqueda de soluciones generales y justas adaptadas a la realidad social, traducido en la jurisprudencia, desde un punto de vista procesal, en relación a la prueba, en tres fases: 1º. En que se aplican a dicho requisito las reglas ordinarias del art. 1214 del Código Civil; hoy derogado, 2º. Protagonizada por la inversión de la carga de la prueba, mecanismo procesal por el que el causante de un daño es quien debe adverar que no hubo culpa por su parte (-se presume que es culpable a no ser que pruebe lo contrario-), que, habiéndose operado el cambio jurisprudencial en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de l943 y consagrado en la de 30 de junio de l959, sigue reiterándose en posteriores resoluciones (Ss. de 11 de abril de l984, 13 y 30 de mayo y 1 de octubre de l985); y 3º. En que se llega a la objetivación de la responsabilidad nacida de acto ilícito, con fundamento último en la responsabilidad por riesgo, estribada argumentativamente en que si el autor causó el daño éllo implica culpabilidad, sin posibilidad de prueba en contrario, hallándose la culpa inmersa en los restantes presupuestos (-hecho, daño y culpabilidad-); esta última etapa se inicia en l981 y la tesis que la preside se reitera y desarrolla en resoluciones (como más expresivas las de 20 de diciembre de l982, 14 de junio de l984, 29 de noviembre de l985 y 24 de enero de

l986), que culminan en la Sentencia de l6 de octubre de l987 en que contundentemente se afirma la objetivación de la obligación nacida de un acto ilícito, con fundamento último en la responsabilidad por riesgo y que no admite más prueba que la ruptura o inexistencia del nexo causal";d).- El último requisito para el nacimiento de la responsabilidad de que se trata, extraordinariamente potenciado en su importancia por las tesis objetivistas más actuales, es el nexo causal o relación de causa a efecto entre la conducta (acción u omisión) productora del daño y éste, que existe en tanto no se rompa por la intervención de una causa externa, caso fortuito, fuerza mayor, acción de un tercero o acción del propio perjudicado. Este requisito de causabilidad se rige en cuanto a prueba por las reglas generales del art. 217 LEC, incumbiendo en consecuencia el onus probandi de los hechos que funden su concurrencia positiva a la actora y los interruptivos del nexo causal al demandado que los alegue, según doctrina jurisprudencial mantenida y reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octurbe de l987.

SEGUNDO.- Como expresa la STS 1ª, de 25/5/1999, para la aplicabilidad de la teoría del riesgo a los daños producidos por una conducta humana, es preciso que los mismos sean producidos en una actividad peligrosa, aplicándose la doctrina del riesgo con un sentido limitativo (fuera de los supuestos legalmente previstos) no a todas las actividades de la vida, sino sólo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estandares medios; y como dice la STS de 17 de octubre de 1998, ello, no es sin embargo causa ni motivo para que tal responsabilidad surja siempre, dado que también es muy de tener en cuenta la conducta de quien sufrió el daño. De otra parte para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión - causa - y el daño o perjuicio resultante - efecto-, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de la causalidad adecuada, es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo.

También es criterio doctrinal consolidado, propio de la sociedad moderna e industrializada de nuestros días, el que imputa la responsabilidad que se derive de la eventual causación de hechos dañosos a las personas que, como consecuencia de la explotación de un negocio o industria, crea situaciones típicas de riesgo asociados a la utilización de determinados elementos o materiales potencialmente peligrosos.

TERCERO.- En el caso de autos el menor de 12 años de edad, Lázaro , resultó lesionado al golpearse contra el cristal de la puerta corredera de acceso al apartamento vacacional en que se hospedaba en establecimiento extrahotelero denominado Capri, asegurado por la entidad de seguros Winterthur Seguros. El reproche culpabilístico lo residencia la parte apelante en la omisión de las medidas de seguridad o cautela necesarias para prevenir y evitar el daño producido referidas a la falta de señalización del cristal mediante la colocación de una pegatina que advierta de su presencia, en la insuficiencia del grosor del cristal partido con el impacto del cuerpo del niño, y en la ausencia de doble acristalamiento o red metálica interior que impidiera su fractura en mil pedazos cortantes.

La existencia de una puerta de cristal de acceso al apartamento turístico desde el jardín no implica per se un riesgo para las personas si está debidamente señalizada y fabricada con materiales de seguridad. El juzgador de primera instancia da por probada la existencia de un adhesivo de color rojo, que advierte de la presencia de la puerta de cristal, de modo que el usuario puede percatarse de que la puerta acristalada está cerrada, sin que apreciemos errónea valoración de la prueba por el iudex a quo, que también se denuncia por el apelante, en cuanto así se expresó no ya por el testigo Bruno , que la noche de autos trabajaba en el complejo de apartamentos turísticos, sino por un tercero desvinculado con la demandada y hoy apelada, Insertur, S. L., ajeno a la controversia, don Lucio , representante de viajes Martel. El propio perjudicado expresó que el accidente ocurrió al día siguiente de haber llegado al complejo por lo que no cabía ya desconocer la existencia de la puerta acristalada, tratándose de la puerta de entrada y salida al apartamento en que se hospedaba.

Es más el juzgador a quo alude a la conducta imprudente de la persona que sufrió el daño como determinante de la rotura del cristal y causación de las lesiones esgrimiendo, para ello, el informe pericial incorporado a los autos a instancia de la parte apelada y conforme al cual el estudio biomecánico revela que el menor se encontraba corriendo y pudo percatarse de la colisión con antelación al impacto, adoptando una postura protectora de la cabeza y la cara con las manos, lo que motivó que las lesiones estuvieran localizadas en las manos y extremidades inferiores, pues si no se hubiera percatado de que la puerta estaba cerrada chocando contra el cristal se habría golpeado en su cabeza y cara y sin embargo no presenta lesión alguna en dichas partes del cuerpo. De otro lado el afirmó el perito que el cristal era duro y su grosor, 6 mm, suficiente y no se rompe ante cualquier impacto.

Sin embargo, no puede decirse los mismo respecto a que el cristal fuera de seguridad de forma que tras su fractura el usuario no pueda herirse entrando en contacto con los cristales rotos. La utilización de puertas acristaladas, sin la debida señalización de su presencia y sin que hayan sido fabricadas sin materiales de seguridad, crea un riesgo de daño corporal del que son sujetos pasivos los usuarios de los apartamentos del complejo extrahotelero explotado económicamente por la entidad demandada Insertur, S. L.; El hecho de usar como puerta principal del bungalow un material potencialmente peligroso como el cristal obliga a extremar las cautelas y asumir la responsabilidad del evento dañoso sobrevenido, caso de no señalizarse llamativamente su existencia o como ocurre en el caso de autos, cuando por no ser un cristal de seguridad en el sentido que más adelante se dirá es susceptible de producir daños. En este ámbito cautelar y tratándose de un establecimiento público se impone una diligencia más alta que la reglada, entendiéndose que la simple observancia de las disposiciones reglamentarias no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías para prever y evitar el daño se revelan insuficientes en relación con las circunstancias de la actividad, tiempo y lugar (art. 1104 CC). Y ha de tenerse en cuenta la diversidad de usuarios, de diferentes edades y condiciones físicas e intelectuales (niños, ancianos, discapacitados) que pueden utilizar este tipo de instalaciones de descanso y ocio dotadas con materiales potencialmente peligrosos en la puerta de acceso necesario al apartamento.

Junto a ello ha de valorarse la conducta de quien sufrió las lesiones el menor de 12 años cuyo comportamiento, al entrar de forma apresurada y alocada en el apartamento pero percatándose de que la puerta acristalada estaba cerrada, adoptando por ello una postura protectora o defensiva de su cuerpo, y porque estando ello además ostensiblemente advertido, ante su manejo indebido le hace responsable en su mayor parte del resultado lesivo y, por ende, a sus guardadores legales por culpa in vigilando, del evento dañoso. En efecto, en la causación del daño concurrió, con diferente intensidad, en un porcentaje que estimamos en un 85%, la conducta del propio menor reprochable a sus padres o guardadores legales, que no adoptaron las medidas de vigilancia o control adecuadas advirtiendo del peligro de su conducta de salir corriendo y empujar la puerta acristalada y de otro lado, concurrió, en el 15% restante la entidad extrahotelera Insertur, S. L., en cuanto correspondía a ella probar, por mor de lo dispuesto en el art. 26 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio, que permite la exoneración de responsabilidad cuando se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentarios establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad, que la puerta de cristal observaba las medidas de seguridad reglamentarias y adecuadas al tipo de actividad industrial ejercida en el establecimiento extrahotelero donde se produjo el evento dañoso. Medidas referidas como se dijo no a la señalización que hiciera notar la existencia del cristal, que se ha estimado probada, sino ora a la resistencia del cierre acristalado que se reveló insuficiente, al objeto de evitar su fractura con el simple impacto provocado por la fuerza de un niño, ora a la propia seguridad mediante la colocación de cristales tipo laminados o análogos que, en caso de impacto, no se fracturen en mil pedazos cortantes evitando el potencial peligro lesivo que ello comporta.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización el menor al cortarse con los cristales de la puerta sufrió heridas incisas en colgajo de base distal en cara antero-lateral del tercio proximal de la pierna derecha, pérdida de sustancia cutánea en cara anterior de la rodilla derecha, herida incisa transversal en cara posterior del tercio distal de la pierna derecha, en cara antero- lateral del tercio medio de la pierna izquierda, en base proximal de la región tenar izquierda, transversal en palma de la mano derecha y erosión longitudinal en cara posterior del antebrazo derecho. Fue necesaria la realización de injertos y permaneció ingresado 23 días en el Hospital Materno Infantil. La lesiones sufridas impeditivas durante 188 días, 23 de ellos con estancia hospitalaria, y las secuelas consistentes en parestesia, gonalgia y cicatrices causantes de perjuicio estético medio, tomando como base el informe médico pericial sobre valoración del daño personal acompañada con la demanda y, por analogía, las cuantías indemnizatorias que resultan de la aplicación para el año 2001 del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación de vehículos de motor, deben ser económicamente valoradas en la cantidad total reclamada en la demanda de 30.668,825 euros, más teniendo en cuenta el factor de corrección disminuidor que supone la contribución del perjudicado en la producción del evento dañoso (art. 1103 CC), estimada en un porcentaje del 85%, al haber tenido su conducta activa la mayor incidencia en la producción del daño, casi la culpa exclusiva, resulta la cantidad total a indemnizar por los demandados de 4.600,323 € más los intereses legales, que serán los del art. 20 de la LCS para la entidad aseguradora.

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena con respecto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada (art.398 LEC).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adoptamos el siguiente:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal doña Concepción contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2003 dictada en el juicio ordinario nº 545/2002 por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de San Bartolomé de Tirajana, revocamos parcialmente la misma en el sentido de estimar en parte la demanda interpuesta por doña Concepción contra la entidad de seguros Winterthur Seguros y la entidad mercantil Insertur, S. L. condenando a éstas demandadas a que de forma solidaria abonen a la actora la cantidad de 4.600,323 € más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, con aplicación a la entidad aseguradora de los establecidos en el art. 20 LCS, y sin que proceda hacer expresa condena con respecto al pago de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.