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Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Nº 462/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 194/2011 de 29 de Junio de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: JIMENEZ DE PARGA GASTON, JUAN MIGUEL
Nº de sentencia: 462/2012
Núm. Cendoj: 08019370122012100415
Encabezamiento
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 194/2011-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 513/2009
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
DON AGUSTÍN VIGO MORANCHO
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil doce.
Antecedentes
A) La custodia de los menores de edad, ALEXIA y GERARD, se encomienda a la madre; en el buen entendimiento de que el término custodia hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un status priviligiado de un progenitor frente al otro.
B) La patria potestad será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes:
- Ambos progenitores han de proteger los intereses de las personas y de los bienes de sus hijos, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía.
- Cuidando especialmente la progenitora custodia de facilitar la comunicación de sus hijos con el otro progenitor y absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno-filial. De igual forma, el padre se abstendrá de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación materno - filial.
- Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a los hijos, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de los menores, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.
En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a sus hijos deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos progenitores.
En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de "buro-fax", al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.
Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.
Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores, decidirá la Autoridad Judicial , previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de los menores.
Sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de sus hijos, podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.
C) En cuanto al régimen de comunicación paterno-filial, EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, los niños comunicarán con su padre:
Durante el periodo escolar:
- Todos los lunes y miércoles, en ambos casos desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio del día siguiente.
- Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada del colegio del lunes.
En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida de los menores se llevará a cabo el día del comienzo del fín de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrarán al mismo el dia del reinicio de las clases. De igual forma, si el puente escolar coincidiera con un fin de semana durante el cual correspondiera a la madre estar en compañía de los menores, disfrutará de ellos durante todo el puente.
En todo caso, los progenitores han de respetar las actividades extraescolares de sus hijos menores.
Y en cuanto al periodo vacacional, los niños disfrutarán por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas:
1) Vacaciones de Semana Santa: se dividen en dos periodos:
Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del Miércoles Santo.
Segundo periodo: Desde las 20,00 horas del Miércoles Santo hasta el dia del reinicio de las clases.
2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos:
Primer periodo:
- Desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del día 30 de junio.
- Desde las 20,00 horas del día 15 de julio hasta las 20,00 horas del día 31 de julio.
-Y desde las 20,00 horas del día 15 de agosto hasta las 20,00 horas del día 31 de agosto.
Segundo periodo:
-Desde las 20,00 horas del día 30 de junio hasta las 20,00 horas del día 15 de julio.
- Desde las 20,00 horas del día 31 de julio hasta las 20,00 horas del día 15 de agosto.
- Y desde las 20,00 horas del día 31 de agosto hasta el dia del reinicio de las clases.
3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos:
Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del día 30 de diciembre.
Segundo periodo: desde las 20,00 horas del día 30 de diciembre hasta el dia del reinicio de las clases.
En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener a los menores en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número impar y los segundos, en los acabados en número par.
Durante los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de comunicación, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana los menores esten con el progenitor con el que no hayan pasado el último periodo vacacional.
Los días de santos y cumpleaños de los menores, y de santos y cumpleaños de los padres, los días del padre y de la madre y el de Reyes los niños estarán con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlos ese día en su compañía desde las 9,00 horas hasta las 12,00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 17,30 horas hasta las 20,30 horas, si el día fuera laborable. Se exceptúa el supuesto de que tales festividades coincidieran con periodos vacacionales durante los cuales los menores estuvieran veraneando fuera del domicilio habitual del progenitor con quien en aquel momento se encontraran.
A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet en horario de 20,00 a 20,30 horas para lo cual ambos progenitores deberán comunicarse reciprocamente los cambios de teléfono que hicieren.
Los progenitores deberán avisarse mutuamente de cualquier variación en los hábitos alimenticios o sanitarios de los menores (siendo muy importante los relacionados con la ingesta de medicamentos); debiendo la madre, como progenitora custodia, facilitar al padre tanto la ropa como los demás objetos de uso personal de los menores que puedan éstos precisar durante el régimen de comunicación.
En todo caso, el padre deberá recoger a los niños y reintegrarlos al domicilio materno o al colegio, según proceda, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.
Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de visitas en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.
Si a consecuencia de una enfermedad o accidente los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaren.
SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MAXIMA COLABORACION PARA QUE EL REGIMEN EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERES Y BENEFICIO DE LOS MENORES.
D) El uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico se encomienda a los niños y a su madre, por razón de la custodia encomendada.
E) El padre abonará la cantidad de tres mil 3.000 Euros mensuales, en concepto de alimentos para sus hijos (1.500 Euros para cada uno).
Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios de los niños (alimentación, vestido y calzado, ocio, suministros del hogar, higiene y farmacia, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matriculas, libros, material escolar, uniformes, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, colonias y excursiones, actividades extraescolares que realicen los menores en la actualidad, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.)
La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPCC.
F) En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados por mitad entre ambos progenitores los siguientes gastos:
f1) los gastos sanitarios y asimilados (psicólogos, gafas, dentistas...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mútua médica de los menores, o que, aún estandolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.
f2)las clases de refuerzo que los niños precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.
f3) las celebraciones religiosas, con inclusión del traje de ceremonia de los menores, el banquete, el fotógrafo, los recordatorios, las flores y demás gastos relacionados directamente con la celebración. Respecto al cubierto de los invitados, y salvo pacto en contrario de los progenitores, cada uno abonará el cubierto de sus propios invitados y el de los invitados comunes, si los hubiere, será abonado por mitad.
f4)las actividades extraescolares futuras (excepto las excursiones y colonias, puesto que están incluidas en los gastos ordinarios, como gastos de formación).
f5) los splais de verano y los gastos de la "semana blanca" escolar, cuya elevada cuantía confiere a estos gastos el carácter de extraordinario.
f6) los cursos en el extranjero.
f8) los estudios superiores.
f9) clase de vehículo.
f10) y cualquier otro gasto imprevisto, como de carácter excepcional o extraordinario, en el que estuvieran de acuerdo las partes.
Siempre y cuando todas estos gastos hayan sido consensuados por las partes o, en su defecto, autorizados por el Juez. E incluso en el caso de los gastos extraordinarios necesarios (médicos y clases de refuerzo) los progenitores deben ponerse de acuerdo previamente sobre el facultativo o profesor a elegir, y sobre cualquier extremo de interés que afecte a sus hijos en relación con todos estos gastos; exhortando, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un esfuerzo de comunicación, en beneficio de sus hijos.
No se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado. Recordando que, para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores (consentimiento expreso), o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días (consentimiento tácito).
G) El Sr. Emilio abonara a la Sra. Nuria , en el plazo máximo de tres años, la cantidad de tres millones trescientos mil euros (3.300.000 euros), en concepto de compensación por la dedicación prestada a su familia.
H) El Sr. Emilio abonará a la Sra. Nuria la cantidad de tres mil (3.000) euros mensuales, durante un periodo de cinco años, en concepto de pensión compensatoria. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPCC.
Todo ello sin hacer imposición en costas.".
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.
Fundamentos
SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y,
En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, las siguientes pretensiones, a saber: A) La atribución de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio ALEXIA y GERARD en favor de ambos progenitores; B) Mientras el progenitor se encuentre domiciliado en Colombia, se establezca el régimen de visitas con sus hijos indicado en el suplico del recurso de apelación; C) En tanto se mantenga la domiciliación del demandado en Colombia se determine la contribución del mismo a las necesidades de sus hijos, mediante el pago directo del colegio actual y del seguro médico, lo que supone un importe mensual de 731,50 euros, con la consecuente revocación de la pensión de alimentos constituida en la sentencia apelada; D) En el supuesto de residencia de las partes en la misma población y de concederse la custodia altenativa, se determine el pago por mitad, por ambos progenitores, del colegio y seguro médico, y de cualquier otro gasto necesario de los hijos comunes, siendo a cargo de cada una de las partes los derivados de la manutención cuando los menores estén en su compañía; E) La dejación sin efecto de la compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña y de la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 de tal Texto legal.
La apelada Doña Nuria se ha opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, mientras que el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia de primera instancia en lo relativo a los hijos menores del matrimonio.
En su consecuencia, y a tenor de las prescripciones del artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción existente en la fecha de la preparación del recurso de apelación, la falta de expresión en tal fase procedimental de tal pretensión impugnatoria, impide al Tribunal de apelación entrar en el conocimiento de los alegatos contenidos en la formulación del recurso de apelación.
Además de tales consideraciones ha de señalarse que la guarda y custodia de los hijos del matrimonio no fue objeto de debate en el acto del juicio oral, celebrado el 10 de marzo de 2010, en cuya acta se expresó que las partes estaban de acuerdo en que fuese la madre de los menores quien ostentase la guarda y custodia de los mismos, indicándose como únicos temas controvertidos los relativos a las cuestiones económicas y a las pensiones de alimentos de los hijos.
En base a lo explicitado procede confirmar plenamente la atribución a la madre de las funciones derivadas de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, por no constituir tema litigioso en el proceso y no ser objeto de la pretensión impugnatoria en la fase de preparación del recurso de apelación.
El régimen de visitas aceptado por ambos sujetos de la relación juríco-procesal no fue objeto de controversia jurisdiccional, siendo recogido en la sentencia el consensuado por los litigantes.
En la fase de preparación del recurso de apelación y en la posterior de la formulación del mismo se plantea, no obstante, el régimen de visitas paterno-filial por consecuencia de la invocación de hechos nuevos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 460.3 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consistentes en el traslado de domicilio del progenitor a Colombia, lo que hacía inviable el desarrollo del régimen de visitas acordado en el proceso de divorcio.
La concurrencia de tal circunstancia sobrevenida si bien puede ser objeto de mayor debate jurisdiccional en sede de un proceso de modificación de medidas de la sentencia de divorcio, en donde puede determinarse el régimen de visitas más acomodado a la distancia existente entre Colombia y España, en donde residen en la actualidad las partes, ha de ser examinada, siquiera transitoriamente, en sede del presente proceso de divorcio, como hecho nuevo acontecido del que se ha dado traslado a la contraparte y al Ministerio Fiscal.
La demandante en el interrogatorio prestado en la fase de la práctica de las pruebas acordadas como diligencias finales, no expresó su desacuerdo con el régimen de visitas de los menores con su progenitor, solicitado en la formulación del recurso de apelación, y ante la concurrencia de los hechos nuevos alegados.
Este Tribunal, mientras se sustancie con más amplitud la cuestión de un régimen de visitas mas permanente, en sede de un proceso de modificación de medidas, acuerda trasitoriamente un régimen no tan amplio como el solicitado por el recurrente, que privaría a la madre de toda vacación escolar del periodo del verano.
Se considera más adecuado a los intereses de los menores, y a la distancia existente entre Colombia y España, que impide toda comunicacion de fines de semana alternos, la fijación: de un amplio periodo vacacional de verano, de tal forma que los hijos del matrimonio puedan estar en compañía de su padre los días de junio tras el cese de la actividad escolar, hasta el final del mes de julio. El progenitor se encargaría de la recogida y entrega de los menores durante tal periodo, corriendo con los gastos de desplazamiento. Además toda la Semana Santa los menores permanecerán en convivencia con su padre, con el mismo sistema de recogida y entrega y gastos de desplazamiento.
El progenitor tendrá que recabar la autorización judicial, en defecto de acuerdo entre las partes, para la salida del territorio nacional, a los efectos del desarrollo del régimen de visitas. En el supuesto de viajar el padre a España la madre facilitará el contacto con sus hijos durante dos tardes intersemanales desde la salida del colegio hasta la entrega en el domicilio materno a las 21 horas.
En la formulación del recurso de apelación se ha solicitado por el progenitor, que mientras resida el mismo en Colombia, satisfaga en forma directa el colegio de sus hijos y el seguro médico, que supone un gasto, a entender del recurrente, de 731,50 euros mensuales.
La cifra calculada aproximadamente, en sede de las medidas provisionales, en concepto de gastos alimenticios de los menores de cuatro mil euros, ha resultado excesiva después en el proceso principal, y esencialmente tras la prueba practicada en la presente alzada procedimental.
La documental llevada a cabo en el trámite del recurso de apelación, relativa a la certificación de la Escola Meritxell de Mataró, pone de manifiesto que durante el curso 2010-2011 la facturación de GERARD, por comedor, escolaridad y otros servicios, ascendió a 4.352,54 euros, y los de ALEXIA a 5.084,34 euros. En el periodo de tiempo entre septiembre de 2011 a febrero de 2012, los gastos escolares de los mismos ascienden a 2.468,75 y a 2.691,78 euros, haciéndose una previsión de marzo y junio de 2012.
Si a tales sumas de gastos escolares se añade el transporte, se arriba a la conclusión, teniéndose en cuenta la duración del curso escolar, que los dispendios de escolarización de GERARD y ALEXIA, ascendían en el año 2010-2011, a una suma del orden de unos quinientos euros mensuales para cada uno de ellos.
A tales cantidades habrá de sumarse el resto de las necesidades alimenticias comprendidas en el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña. La vivienda en la que habitan los menores con su madre, es de propiedad de la entidad mercantil DEFILING, S.L., en la que era socio partícipe al demandado junto a su esposa, habiendose procedido a la venta de tales participaciones por parte del esposo en el año 2004 y las que tenía su consorte consistentes en un 0,2%, en el año 2008. La actual usuaria de la vivienda familiar ha recibido diversas cartas con la finalidad de que proceda al desalojo de la misma, al haber transcurrido el plazo de cinco años concedidos para ser utilizada, tras la venta de las participaciones sociales que tenian los conyuges en la entidad empresarial DEFILING, S.L..
La actual situación económica del demandado deriva de su actividad laboral en Colombia, percibiendo un salario del onden de 1.868 euros mensuales, a tenor de las documentales aportadas en el proceso a su propia instancia, si bien cabe deducir por la capacidad profesional del mismo en el ramo de la intermediación inmobiliaria y en el sector informático, que tiene mayores ingresos no revelados en el proceso.
Las circunstancias descritas determinan una reducción de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio, una vez determinado su nivel de gastos, por la prueba practicada en el rollo del recurso de apelación, y a tenor de la disminución de ingresos del obligado, por lo que entendemos más aquilatada a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña, constituir las pensiones de alimentos de GERARD y ALEXIA en la suma de 1.000 euros mensuales para cada uno de ellos, desde la fecha del dictado de la sentencia de divorcio. En el supuesto de tener que desalojar la vivienda familiar la demandante e hijos, por acción del titular dominical de la misma, entonces aumentará la cuantía de las pensiones de alimentos de los menores, para subsumir las necesidades de habitación, concepto propiamente alimenticio determinado en el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña,hasta la cifra de 1.500 euros mensuales para cada uno de ellos, que es el cálculo que cabe efectuar del coste de vivienda de alquiler.
La fórmula propuesta por el apelante relativa al pago directo del colegio de los menores ha de desatenderse, por tutelar mejor los intereses de los mismos que se satisfaga las pensiones de alimentos declaradas en esta nuestra sentencia, para atender todas las necesidades alimenticias comprendidas en el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña.
El pronunciamiento de la sentencia relativo a los gsstos extraordinarios, no ha sido combatido en la presente alzada procedimental, por lo que procede su plena confrmación, en la extensión indicada y con las exigencias descritas.
La convivencia marital de la beneficiaria de la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, constituye causa extintiva de la prestación de tal naturaleza, a tenor de las prescripciones del artículo 86.1b) del citado Texto legal .
Ha de entenderse, que tal causa extintiva opera asimismo no solo el supuesto de haberse constituido la pensión compensatoria, sino también como causa impeditiva del reconocimiento de la prestación.
Si bien el precepto menciona la convivencia marital la doctrina mas reciente, emanada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de la que es fiel exponente la S. de 18 de octubre de 2007 , considera que la relación estable entre dos personas no requiere necesariamente la convivencia bajo el mismo techo de forma ininterrumpida.
En los tiempos actuales, que han de tenerse en cuenta a tenor del criterio interpretativo del artículo 3 del Código Civil , sobre la realidad social concurrente en el momento histórico de la interpretación de las normas jurídicas, es frecuente el mantenimiento de relaciones sentimentales de pareja con visos de estabilidad y permanencia, sin necesidad de convivir en la misma vivienda, pudiendo mantenerse tal relación afectiva, semejante a una unión "more uxorio", sin exigirse tal convivencia, pudiendo residir cada uno de los miembros en lugares distintos mas prevaleciendo siempre la realidad de una relación afectiva y sentimental con la voluntad de constituir una pareja estable y continuada.
Estas expresiones de exclusividad afectiva o sentimental, que concurren en el caso enjuiciado desde hace dos años, con visos de exclusividad y permanencia en el tiempo, con manifestación de comunidad de bienes e intereses, como se desprende de las importantes ayudas económicas que dispensa la pareja de la actora a la misma y a sus hijos, determinan la improcedencia de constituir la pensión compensatoria declarada en la sentencia apelada, la cual dejamos sin efecto desde la fecha del dictado de la misma, en que ya se mostraba concurrente, si bien oculta, la causa extintiva de la convivencia marital del artículo 86.1 b) del Código de Familia de Cataluña.
Tal prestación económica, propia del régimen de separación de bienes, que ostenta carácter dispositivo por cuanto no cabe la apreciación de oficio por los órganos judiciales, constituye un elemento corrector de tal régimen económico matrimonial y tiende a evitar posibles situaciones de desigualdad patrimonial, con la concesión a quien se ha dedicado a la casa o a colaborar para el otro cónyuge, sin retribución, o con retribución insuficiente, de determinada prestación económica.
La carga de la prueba de la concurrencia de los presupuestos configuradores, ya definidos, compete a quien insta la prestación a tenor de las reglas del "onus probandi" del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
La cuestión de regir entre las partes del proceso el régimen catalán de separación de bienes no ha sido objeto de discusión en el litigio, y ello determina que pueda entrarse en la considereción de la procedencia o impocedencia de la constitución de la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña.
La primera cuestión que habremos de examinar en la presente resolución es la relativa a si por consecuencia del trabajo para la casa o para el otro cónyuge, se ha producido una situación de desequilibrio patrimonial, generador de un enriquecimiento injusto, pues si falta tal presupuesto no procede la concesión de la compensación del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, no obstante haber trabajado para la casa familiar o para el otro consorte, sin retribución o con retribución insuficiente.
A diferencia de lo que sucede en el caso de la separación de bienes de derecho común y en concreto en el artículo 1438 del Código Civil , en el que no se regula la concurrencia de una situación de desequilibrio patrimonial, según ha proclamado la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 , en la que sienta la doctrina jurisprudencial de no ser necesario para obtener la compensación que señala tal precepto, la concurrencia de un incremento patrimonial del otro conyuge, la Ley catalana, y en concreto el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, aplicable al caso enjuiciado, y no ya las disposiciones del Libro II del Código Civil de Cataluña, por razones de vigencia temporal, exige la concurrencia de una situación de desequilibrio patrimonial, motivador de un enriquecimiento injusto. La Ley catalana posterior, no aplicable al caso de autos, 25/2010,de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, si bien mantiene el presupuesto del desequilibrio patrimonial omite la exigencia del enriquecimiento injusto.
Aduce en tal fase expositiva del proceso, para sustentar la constitución de la compensación económica, la concurrencia de un desequilibrio patrimonial entre los conyuges, al ascender a cero euros el de la accionante, mientras que el del demandado supera los 90 millones de euros. Explicita que de la venta de LATINRED SL, obtuvo 80 millones de euros mientras que de la venta de CICLELOGIC 12 millones de euros. Expone que tal masa o capital dinerario lo tiene invertido el demandadO a través de un entramado societario, que tiene la titularidad de fincas y edificios cuyo valor supera los 45 millones de euros, el resto en paraisos fiscales y en la empresa CICLELOGIC, que continua a nombre del mismo.
A tenor de tales parámetros solicita una indemnización de 20 millones de euros, en base al artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, capital que ha sido reducido en la sentencia de divorcio, al concedersele por tal concepto la suma de 3.300.000 euros por la dedicación prestada a la familia.
La accionante parte de alegatos sobre el patrimonio del demandado, en el momento del divorcio en que se disuelve el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que no se han acreditado en el presente proceso.
La Juzgadora "a quo" expone en la fundamentación jurídica de la sentencia de la existencia de una situación de desigualdad patrimonial entre los cónyuges, considerando sin apreciar las pruebas practicada en su real alcance, que el del demandado asciende a 33 millones de euros, y concediendo el 10% del mismo en favor de la esposa para paliar el desequilibrio causado, por la dedicación de la misma a la casa familiar, favoreciendo el aumento del patrimonio obtenido por su consorte.
La Sala no arriba a la misma conclusión jusdiccional, al no entender acreditada la situación de desquilibrio patrimonial.
De las pruebas practicadas se infiere, en forma unívoca, que la empresa WASSNET, S.L., en la que participaba el demandado en un 80% y el resto por DON Anton y que tuvo por finalidad la de un proyecto de red social por internet, llamado "LATINRED", procedió a la venta del mismo a la entidad STARMEDIA NETWORT INC, sin que se obtuviese la suma de 80 millones de euros como aduce la demandante, pues el pago se formalizó con la entrega a la entidad GERADONS SL. participada en un 80% por el demandado y en el resto por DON Anton , de 1.133.334 acciones de la sociedad STARMEDIA NEWORT INC, con la consecuencia de que 906.666 acciones pertenecian al demandado y 226.666 a DON Anton .
Las acciones sociales indicadas no fueron objeto de venta o transmisión debido a la caida de valor de las mismas en el mercado bursatil, hasta el punto que en el mes de mayo de 2002 las acciones tenian un valor de 0.05 céntimos de dolar, según constancia documental aportada al proceso de divorcio.
La entidad STARMEDIA NEWORK, SL, cambió de denominación en el año 2003, pasando a denominarse CICLELOGIC, INC sufrió un procedimiento de insolvencia por quiebra por la que el demandado no pudo vender sus acciones por el precio expresado en el escrito de demanda y sobre el que la accionante basa el principio de la situación de desequilibrio patrimonial entre conyuges tras el cese de la convivencia marital.
En el contrato de compraventa de las acciones se estipuló el acceso del demandado a un trabajo en la empresa STARMEDIA NEWORT INC, con retribución de 120.000 dólares anuales.
El siguiente paso del demandado, en el desarrollo de sus actividades empresariales, fue la compra de una sociedad ya constituida llamada DEFILING SL., la cual facturaba a STARMEDIA dicho salario.
La demandante tenía el 0,2% de la empresa DEFILING, S.L. y el resto de participaciones eran del esposo.
En el año 2004 el demandado vendió las participaciones sociales de la entidad DEFILING. S.L., mientras que la demandante hizo lo propio en el año 2008.
El domicilio conyugal ubicado en la población de Sant Andreu de LLavaneres es de propiedad de DEFILING, S.L. y no ya del demandado que no participa en tal en te mercantil dada la venta de su participación en el año 2004.
Las fincas urbanas y rústicas descritas en la demanda iniciadora del proceso, y después valoradas economicamente por el Arquitecto DON Domingo , no pertenecen al demandado, sino a determinadas entidades sociales tales como DEFILING S.L, NEXTANTRON S.L., BLASTERLAND EUROPEA SL,VILADIN, SL,PORTLANT PROPERTIES INC, y SAND PORT PROPERTIES INC, y demas, sin que conste el dominio de alguna de ellas en favor del demandado o la participación del mismo en las sociedades que ostentan la titularidad dominical de las fincas.
En consecuencia el valor que concede el perito Arquitecto a tal listado de bienes inmuebles, por un capital de 62.024.262,97 euros, no puede tenerse en cuenta para deducir la situación de desequilibrio patrimonial
Los alegatos de la accionante sobre el montaje por su esposo de un entramado societario, en el que se refleja la titularidad de determinados inmuebles y fincas en favor de terceros, con participación societaria del demandado, y con utilización de personas interpuestas, a la manera de simples testaferros o individuos de confianza del esposo, con la finalidad de ocultar su real solvencia económica, no ha quedado probado en el proceso, carga que tenía la misma a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La no acreditación de la participación del demandado en tales conductas y en el entramado societario actual, con la consecuente inaplicación de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo de tales personas jurídicas, impide tener por acreditados tales asertos, no obstante existir una sospecha sobre la actitud y comportamiento del demandado, que ha pasado de una situación de solvencia durante el matrimonio a un status desmejorado y dependiente de su actual sueldo por actividades laborales por cuenta ajena. Si bien ello es así no se dan los presupuestos para la aplicación de la prueba de presunciones del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al concurrir prueba en contrario que impide la aplicación de tal medio probatorio.
Las ventas y transmisiones de inmuebles y participaciones societarias y de acciones, surgidas durante la convivencia matrimonial, están basadas en causas no tachadas de ilícitas, y hay que presumir su existencia y licitud, a tenor de la presunción del art. 1277 del Código Civil , no desvirtuada por prueba en contrario.
Las ventas y transmisiones descritas en la demanda y contestación a la misma, no han sido objeto de acciones de nulidad absoluta por concurrencia de causa o ilicitud de las mismas, ni de rescisión por lesión, fuera del ámbito del presente proceso de divorcio, a pesar del tiempo transcurrido desde el perfeccionamiento de tales negocios jurídicos.
Las fincas rústicas y urbanas que en la demanda se aduce pertenecen realmente al demandado, por el montaje del entramado societario y por la interposición de personas de confianza o testaferros, pertenecen a terceros, con dominio inscrito en el Registro de la Propiedad, respecto a las que se ha de aplicar el principio de legitimación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria .
Ha de dejarse sin efecto la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, concedida a la demandada en la sentencia de divorcio desde la fecha de su constitución en la indicada resolución.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francesc D'Asis Mestres Coll, en nombre y representación de DON Emilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Matdaró en fecha 15 de marzo de 2010 , en proceso contencioso de divorcio, número 513/2009, y en su consecuencia se revoca parcialmente la misma, en el sentido de establecer el siguiente régimen de visitas, en forma transitoria y mientras el demandado resida en Colombia, para regular las relaciones paterno-filiales. El periodo vacacional de verano comprendido entre el fin de curso en junio hasta final del mes de julio y la totalidad de las vacaciones de Semana Sana. La recogida y entrega de los menores se efectuará por el progenitor, que correrá a cargo con los gastos de desplazamiento, y en defecto de acuerdo deberán solicitar con la suficiente antelación, al órgano judicial del divorcio, la autorización para la salida de España de los menores. En el supuesto de viajar a España podrá tener en su compañía a sus hijos durante dos tardes intersemanales desde la salida del colegio hasta las 21 horas de cada uno de los días, sin perjuicio de que las partes arriben a un acuerdo distinto.
Además se reduce, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio ALEXIA y GERARD, a cargo del progenitor no custodio, hasta un importe de mil euros mensuales para cada uno de ellos, aumentándose a quinientos euros más para cada menor, en el supuesto de desalojo no voluntario de la vivienda familiar, cuya propiedad ostenta una persona jurídica. La pensión así establecida será pagadera y actualizable en la manera indicada en la sentencia de primera instancia
Se deja sin efecto la compensación económica derivada del trabajo para la casa familiar y la pensión compensatoria por desequilibrio económico, desde la fecha de la sentencia del primer grado jurisdiccional.
En lo demás confirmamos la resolución apelada, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.