Sentencia CIVIL Nº 462/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 274/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-16/017694
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2016/00171694
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_ Recurso
apelación acción individual condiciones generales de la contratación 274/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia nº 9 Bilbao / Bilboko 9 zk.ko Lehen
Auzialdiko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 702/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador / Prokuradorea: D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ MANUEL CORTES TAMES
Recurrido / Errekurritua: D. Valentín Y D. Jose Manuel
Procurador / Prokuradorea: D. IÑIGO HERNÁNDEZ MARTÍN
Abogado / Abokatua: D. DAVID CAMACHO ALONSO
S E N T E N C I A N.º 462/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADO : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en
trámite de rollo de apelación nº 274/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 702/2016
del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Bilbao, promovido por BANCO SANTANDER, S.A. apelante-demandada,
representado por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA, asistido de la letrada D.
JOSÉ MANUEL CORTES TAMES, frente a la sentencia de 19 de diciembre de 2017 . Son partes apeladas D.
Valentín y D. Jose Manuel , representados por el Procurador de los Tribunales D. IÑIGO HERNÁNDEZ
MARTÍN, asistido del letrado D. DAVID CAMACHO ALONSO.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 702/2016 sentencia de 19 de diciembre de 2017 , cuyo fallo establece: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador IÑIGO HERNÁNDEZ MARTÍN, en nombre y representación de Valentín y Jose Manuel , contra BANCO SANTANDER, S.A., con Procurador RAFAEL EGUIDAZU BUERBA, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula relativa a la repercusión al prestatario de los gastos inherentes a la formalización de la escritura de préstamo hipotecario (cláusula 5ª de la escritura de 6 de marzo de 2007, cláusula 6ª de la escritura de 13 de abril de 2012 y cláusula 10ª de la escritura de 26 de marzo de 2015), así como la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora (cláusula 6ª de la escritura de 6 de marzo de 2007 y cláusula 4ª II de la escritura de 26 de marzo de 2015), condenando a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones, a abonar a la parte actora la cantidad de 2.841,26 euros y, respecto de los intereses moratorios, el exceso cobrado sobre el interés remuneratorio pactado, más los intereses legales de las referidas cantidades devengados desde la fecha de cada pago o cobro, sin imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a ninguna de las partes'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., en el que se alegaba: 2.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba respecto a la cláusula que imputa todos los gastos a la parte prestataria, que considera válida.

2.2- Infracción legal y errónea valoración de la prueba respecto a la cláusula de interés de demora, que considera válida.

2.3.- Incongruencia por declarar la nulidad de la cláusula cuarta de la escritura de 26 de marzo de 2015, que no había sido solicitada por la otra parte.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 19 de enero de 2018, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de D. Valentín y D. Jose Manuel , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 15 de febrero de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 274/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En diligencia de 27 de febrero se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En resolución de 13 de diciembre de 2018 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 21 de febrero de 2019.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- Los apelados, Srs. Valentín y Jose Manuel , demandaron a Banco de Santander reclamando se declarara la nulidad de las cláusulas de atribución de gastos al prestatario e interés de demora, incluidas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con el Banco de Santander, que habían servido para adquirir su residencia.

9.- A tal pretensión se opuso Banco Santander, afirmando que las cláusulas de atribución de gastos al prestatario e interés de demora eran válidas, que si no lo fueran no acarrean las consecuencias pretendidas por los demandantes, que era improcedente la estimación de la demanda y, por el contrario, habían de ser desestimadas las pretensiones articuladas por los actores con expresa imposición de costas a los mismos.

10.- Tras celebrar audiencia previa, en la que sólo se propuso prueba documental, la sentencia recurrida entiende que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación, que se ha desplazado sin fundamento todo el gasto de constitución del préstamo con garantía hipotecaria a los consumidores, que ambas cláusulas son abusivas y que por ello es procedente condenar al demandado a satisfacer a los clientes el importe que tuvieron que atender en aplicación de la misma por gastos de notaría, registro, gestoría y e impuestos, sin hacer condena de las costas de primera instancia.

11.- Frente a tal resolución se alza Banco Santander S.A. alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se opone la parte prestataria, que defiende el acierto de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la validez de la cláusula de gastos 12.- En el primer motivo del recurso se alega la validez de la cláusula que atribuye todos los gastos derivados de la suscripción de préstamos con garantía hipotecaria a la parte prestataria. Lo hace en general y en particular, para cada uno de los conceptos reclamados. Se comenzará por tanto con la alegación más genérica de que estas previsiones que desplazan a una de las partes todos los gastos de formalización e inscripción del contrato y la garantía hipotecaria no son abusivas.

13.- La contestación a cuanto se encuentra en la jurisprudencia. Han sido las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017 , 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018 , 46/2019, de 23 enero , 2128/2017 , 47/2019, de 23 enero, rec.

4912/2017 , 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017 , y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, las que entienden que una previsión como la señalada vulnera el art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), pues sin que haya habido negociación, que no consta acreditada en este caso, imponen a la parte prestataria todos los gastos afectando al justo equilibrio de las prestaciones, pues tal jurisprudencia sostiene que cabría un 'reparto equitativo' del coste.

14.- En este apartado primero se critica que como consecuencia de la declaración de nulidad se disponga el abono del impuesto de Actos Jurídicos Documentados por parte del banco. La cuestión ha sido solventada por las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017 .

En el FJ 5º de ambas, que cita ampliamente la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se entiende que '- en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario '. En el FJ 5º.4 también se arrumban las dudas de constitucionalidad mencionando lo acordado en Autos del Tribunal Constitucional nº 24/2005 de 18 de enero , y 223/2005, de 24 de mayo , que reproduce en cuanto señalan que '- es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad < < actos jurídicos documentados> > lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio principal- '. Por tanto ha de acogerse el recurso en ese punto y reducirse la condena en 182,07 euros, que es la cantidad satisfecha por este concepto.

15.- Cuestiona el recurrente también los gastos notariales. La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec.

2658/2013 , dijo que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Esto supone que si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

16.- Dice la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , y mantienen todas las que le siguen, que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica tal resolución que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

17.- Atendiendo entonces a lo dicho por el Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

18.- Hay que estar entonces a la doctrina que han fijado las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018 , 46/2019, de 23 enero , 2128/2017 , 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017 , 48/2019, de 29 enero, rec.

5025/2017 , y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017 , que consideran que cabe una 'distribución equitativa' de los gastos notariales o de gestoría, y que los registrales tendrían que ser abonados por el banco prestamista.

19.- De los conceptos concedidos por la sentencia recurrida la mitad de los gastos notariales y la totalidad de los registrales se acomodan a la jurisprudencia que han sentado las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018 , 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, que defienden una 'distribución equitativa' de los gastos salvo que claramente correspondan a la parte prestamista o prestataria. Ha de ser ratificados, por tanto, tales pronunciamientos.



TERCERO .- Sobre la inaplicación del art. 1303 CCv 20.- También en el primer motivo del recurso se sostiene inaplicable el art. 1303 CCv, puesto que no hubo abonos al banco sino al registrador, notario o gestoría, de modo que no puede reintegrarse lo que nunca se recibió. Asegura por tanto que era improcedente la condena en el modo que dispuso la sentencia apelada, que considera debe ser revocada por aplicar incorrectamente tal norma.

21.- En realidad abono hubo, porque el prestatario autorizó al banco a realizar una 'provisión de fondos' con cargo al importe recibido como préstamo con garantía hipotecaria, con cargo a la cual fueron satisfechos todos los gastos reclamados. Pero la cuestión no adquiere la relevancia que sostiene el recurrente pues como hemos dicho desde la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 16 noviembre 2017, rec. 532/2017 , partiendo de que el pago se hizo directamente a los profesionales, y no al banco, lo que ha sucedido es que se realiza un pago sin otra causa que una cláusula predispuesta por el profesional de la banca que se considera abusiva, de modo que se produce un enriquecimiento injusto, en el modo que señalan las STS 48/2009, de 9 febrero, rec. 2689/2003 o 584/2014, de 16 octubre, rec. 3170/2012 , que consideran requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido '.

22.- En la citada SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 16 noviembre 2017, rec. 532/2017 , porque ' el primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos '. Añadía tal resolución que ' También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, gestoría y registro, como se ha declarado acreditado en §12.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones '.

23.- Finalmente añadía tal resolución que ' no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva y no transparente, y por ambas razones nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así '.

24.- Tal posición es semejante a lo que recoge actualmente la jurisprudencia, pues la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 , reconoce que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva '.

25.- A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una ' situación asimilable al enriquecimiento injusto ', o con ' similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía '. Eso es lo que hace la sentencia recurrida, por lo que es procedente mantener el pronunciamiento de condena al pago de cantidad, y en consecuencia, desestimar el resto de cuestiones que se planteaban en el primer motivo del recurso.



CUARTO .- Sobre la validez de la cláusula de interés de demora 26.- En el segundo motivo del recurso Banco Santander, S.A., se sostiene la falta de motivación de la nulidad de la cláusula de interés de demora, mantiene que debiera haberse dispuesto mantener el mismo elevado en dos puntos conforme a las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y las demás que cita, entre las que se encuentra la STJCE 21 enero 2015, apoyándose igualmente en cita doctrinal diversa.

27.- Sobre la falta de motivación hay que estar a lo que la sentencia dispone en el fundamento jurídico segundo, letra B, que en síntesis sostiene la aplicación del art. 85 TRLGDCU que sanciona como abusiva la imposición de un interés desproporcionado, que es la ratio decidendi de tal fundamentación. La simple lectura de tal argumentación permite entender satisfecha la exigencia del art. 218.2 LEC , consecuencia del mandato constitucional contenido en el art. 120.3 de la Constitución (CE ).

28.- La jurisprudencia constitucional dice que la motivación supone, según ' explicar la decisión judicial ' ( STC 325/1994, de 12 de diciembre ), de modo que constituye ' una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ' ( STC 34/1992, de 18 de marzo ). La STC 184/1988, de 13 de octubre dijo que la ' necesidad de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos de forma impresa o por referencia a los que ya constan en el proceso. Lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores, ejercer la función revisora que les corresponde '. De la misma manera las STC 174/1987, de 3 de noviembre y 73/1990, de 23 de abril argumentan que ' la conexión entre los arts. 24 y 120 de la Constitución española no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos de las Sentencias; una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva '. Todos estos parámetros constitucional se atienden de forma suficiente por la sentencia recurrida, pues con toda claridad se deduce que es la aplicación de una norma de rango legal, la que considera abusiva la imposición de indemnizaciones desproporcionadas al consumidor, la que ha sido empleada en este caso en el que se aprecia tal exceso.

29.- Otro tanto acontece con la jurisprudencia, que explica que la finalidad de la motivación es doble según las STS 171/2002, de 28 febrero, rec. 3174/1996 y las que le siguen hasta la STS 50/2019, de 24 enero, rec. 691/2016 . Se trata, como resume la STS 884/2010, de 21 diciembre, rec. 71/2007 , de '- exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos '. Si de los términos de la sentencia pueden concluirse las razones por las que se toma la decisión, habrá motivación. Si no la hay en absoluto, o si es insuficiente, faltará el requisito que exige el art. 218.2 LEC y padecerán los arts. 120.3 y 24 CE , por lo que las sucesivas instancias podrán poder remedio, bien anulando la sentencia si se solicita por la partes, bien ocupando el lugar de la instancia y resolviendo sobre la cuestión deficientemente motivada. En este caso la explicación es concisa, clara y comprensible. Es congruente y por tanto coherente con las pretensiones de las partes y permite un conocimiento claro de las razones de la decisión judicial, por lo que no se incurre en el vicio denunciado.

30.- Debe aceptarse la argumentación de la recurrente respecto a la finalidad indemnizatoria de los intereses de demora, que la propia jurisprudencia que cita ha reconocido. No hay cuestión sobre el particular ni lo niega la sentencia recurrida. Lo que esta estima es que los términos en que se ha redactado la cláusula acarrean su consideración como abusiva, en tanto que per se la previsión de un interés de demora no es abusiva, pero sí lo es cuando sobrepasan los límites admisibles.

31.- Como decía la sentencia recurrida, dispone el art. 85.6 del RDL 1/2007 , que ' Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: [-] 6.- Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones '. Siendo el interés de demora, como sostiene la apelante, indemnizatorio de los perjuicios que se causan al acreedor, habrá que comparar el pactado con el existente en el momento en que se fijó. El convenido es un 6 % más que el interés remuneratorio. En el año en que se firma el contrato el interés remuneratorio es del 5,56 %, según la cláusula tercera del primer contrato (reverso folio 16 de los autos). El interés de demora, alcanza por tanto el 21,56 %. Sin embargo en 2007, fecha en que se firma el contrato, el interés legal es del 5 %. Ese año, para situaciones de mora el art.

1108 del Código Civil (CCv) establece como importe en defecto de pacto el interés legal, es decir, el 5 %. Y a efectos tributarios la mora que señala el art. 26.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT ), era en esa fecha del 6,25 %. Como se aprecia, el interés pactado supera notablemente cualquiera de las referencias señaladas. Si atendemos al interés legal, lo cuadruplica. En cuanto a los moratorios, también los sobrepasa sobremanera. El esfuerzo que ha de hacer el profesional para recobrar lo debido no justifica ese importe, pues pueden verse resarcidos con otro interés más proporcionado, como ponen de manifiesto los datos citados. Por ello no es razonable suponer que la parte prestataria hubiera aceptado el importe del interés atendido el marco normativo antes expresado, de haber existido una negociación en términos de igualdad.



QUINTO .- Sobre el interés sustitutivo 32. - Seguidamente mantiene la recurrente que la consecuencia de declarar la abusividad de la cláusula que dispone el interés de demora, que acarrea su nulidad, no puede ser extrañarlo del contrato, sino que debiera mantenerse uno que elevara en 2 puntos el interés remuneratorio, como ha señalado la jurisprudencia que cita.

33.- En realidad el principio de no vinculación que garantiza el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, supone que ' Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas '. En definitiva, no pueden afectar al consumidor las cláusulas que hayan sido consideradas abusivas, razón por la que la Ley 3/2014 reformó el art. 83 LGDCU .

34.- Ese principio impide integrar la cláusula considerada abusiva, como ha establecido la STJUE 14 de junio de 2012, C-618/10, caso Banesto , STJUE de 30 de mayo 2013, C- 488/11, caso Dirk Frederik Asbeek Bruse , STJUE 21 enero 2015, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A., 484, 485, 487/13, caso Unicaja Banco y Caixabank, STJUE 21 enero 2015, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A., 484, 485, 487/13, caso Unicaja, ATJUE 11 de junio 2015, C-602/13, asunto BBVA , y ATJUE 8 julio 2015, C-90/14, caso Banco Grupo Caja Tres , entre otros.

35.- Nuestro Tribunal Supremo, tras resolverse la cuestión prejudicial sobre el interés demora en TJUE 7 agosto 2018, C-96/16, asunto Banco Santander, S.A ., sostiene en la STS 671/2018, de 28 noviembre, rec. 2825/2014 , FJ 3º.12 que ' Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución'. Otro tanto expresa el segundo párrafo del FJ 3º.17 de la citada sentencia, al explicar que 'La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato '.

36.- Tales pronunciamientos se reiteran en la STS 7/2019, de 11 enero, rec. 1091/2016 , por lo que el motivo también será desestimado.



SEXTO .- Depósito para recurrir 37.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ , se decreta la restitución al apelante del depósito que consignó para recurrir.

OCTAVO .- Costas 38.- Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A. frente a la sentencia de 19 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 702/2016.

II.- REVOCAR en parte la mencionada sentencia, en el único sentido de reducir la condena al pago a la cantidad de 2.659,19 euros, permaneciendo idéntica en lo demás.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0274 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 25 de marzo de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.