Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00462/2021
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000516 /2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA
En OVIEDO, a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 108/21 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 516/21, entre partes, como apelante y demandante UNIÓN DE CONSUMIDORES DE ASTURIAS (UCA), EN REPRESENTACIÓN DE DON Severino, representada por la Procuradora Doña María Teresa Casar González y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Ballestros Garrido, y como apelada y demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Doña María del Carmen Cervero Junquera y bajo la dirección de la Letrado Doña María del Rosario Cotelo Suárez.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de julio de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por UNION DE CONSUMIDORES DE ASTURIAS representado por la Procuradora de los Tribunales, Doña María Teresa Casar González frente a la entidad BBVA, absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contra ella ejercitados. Con expresa condena en costas a la parte demandante.'.
TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Unión de Consumidores de Asturias (UCA), en representación de Don Severino, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la Unión de Consumidores de Asturias, actuando en representación de su socio Don Severino, se promueve demanda de juicio ordinario frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. sobre nulidad de cláusulas contractuales por falta de transparencia (tarjeta de crédito). Señala la actora que su representado contrató la tarjeta de crédito 'a tu ritmo BBVA' el 8 de febrero de 2.016, no habiéndosele proporcionado información sobre su elevado coste y sistema de pago. Se señala en el escrito rector que en la fecha referida, con ocasión de que Don Severino visitó la oficina del Banco Bilbao Vizcaya de Asturias en la plaza Primo de Rivera, de la que es cliente desde antiguo, un empleado le ofreció contratar una tarjeta de crédito manifestándole que el Banco tenía una oferta por la que la tarjeta era gratuita, sin coste alguno y que las compras y retiradas de efectivo que hiciera se reintegraban en forma muy cómoda mediante el pago mensual de 100 €. En ningún momento se le dijo que esa cantidad incluyese el pago de intereses, el tipo de interés que se aplicaría, ni que en función de la cantidad que llegase a financiar podría darse el caso de que no se amortizase capital y se acumularan intereses que se capitalizan y devengarían a su vez más intereses; y que ello podría dar lugar a que la deuda se prolongara en el tiempo con un coste final desproporcionado.
Don Severino accedió a contratar la tarjeta a la vista de la oferta que le explicó el empleado y el desconocimiento de la carga que podría suponer la misma; el empleado le entregó el contrato y le puso un ejemplar a la firma sin que previamente le hubiese dado ninguna información escrita con información precontractual, ni le dio la posibilidad de llevarse el modelo de contrato para leerlo y comprobar sus condiciones, observándose que además del contrato de la tarjeta de crédito hay un documento de firma, una información normalizada sobre el crédito al consumo tarjeta 'A tu ritmo BBVA' que contiene la misma información del contrato, pero otro formato sin más explicaciones salvo en cuanto a la comisión de apertura de excedido; se acompaña otra hoja con información adicional relativa a la Circular del Banco de España 5/2012 y un contrato marco de operaciones bancarias. Todo ello constituye una documentación compleja que el cliente firmó sobre la marcha y al mismo tiempo. Igualmente se observa que en la primera página, debajo de los datos personales, hay un recuadro en el que se establece de límite del crédito el de 1.800 €; el sistema de reembolso es un pago fijo de 100 €, en coherencia con lo que el empleado del Banco le había indicado. Más abajo, en condiciones económicas se señala respecto a los intereses que el tipo nominal es del 19,80% TIN; las comisiones por disposición de efectivo es de 3,5% si es en el cajero del grupo BBVA; un 4% en otros cajeros y un 3% en oficinas del grupo BBVA. La concreción del TAE se encuentra en la condición general sexta página 3 del contrato en una forma que se califica de confusa, se establecen diferentes TAES en función de distintos sistemas de reembolso y la posibilidad de que el cliente decida pasar de una a otro, sin embargo en la cláusula inicial ya se establecía que el sistema de reembolso había de ser el pago de 100 € mensuales. En razón de esta previsión la TAE ha de ser la prevista en el apartado primero b) pago fijo, que sería de 21,69%. De donde se extraen una serie de conclusiones por la parte demandante, planteándose diversos supuestos, señalando que el pago de 100 € mensuales puede ser inferior al saldo dispuesto, si no se hace uso de la tarjeta o el uso es limitado o bien puede suponer una cantidad muy pequeña respecto al saldo dispuesto, por lo que no llega a cubrir los intereses y comisiones devengadas. La tarjeta, al contrario de lo que se había dicho, no es gratuita, lo que es gratuito es la contratación y la entrega y mantenimiento de la tarjeta, pero su utilización es costosa, pues si al coste de los intereses con TAE de 21,69% se añaden las comisiones de retirada de efectivo y en su caso de apertura de excedido se comprueba que es superior al del promedio de las tarjetas de crédito en el momento de la contratación. Tras señalar la existencia de reclamaciones extrajudiciales y citar la normativa para la defensa de consumidores y usuarios, jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2.020, se solicita se dicte sentencia en la que se acuerde declarar que la regulación del coste financiero y el sistema de amortización y pago de la tarjeta de la demandada (recuadro 'datos operativos' con el límite de crédito y sistema de reembolso; recuadro 'condiciones económicas' y cláusulas 3, 5 y 6) del contrato de tarjeta de crédito son nulas por falta de transparencia. En consecuencia, el titular de la tarjeta queda obligado a devolver únicamente el capital recibido sin ningún interés ni Comisión, por lo que en ejecución de sentencia deberá calcularse el importe financiado y el pagado, para que el cliente abone la diferencia que quede pendiente o que el demandado le reintegre la cantidad que haya abonado en exceso sobre la que dispuso, con sus intereses legales desde cada pago excesivo. Y acuerde imponer las costas a la demandada.
Por su parte la demandada solicitó la desestimación íntegra de la demanda, estimando que la afirmación de falta de transparencia carece de sustento probatorio. Señala la demandada que previamente a la contratación de la tarjeta se suministra información precontractual y se resaltan las características principales del producto: tipo de crédito; importe total del crédito; condiciones que rigen la disposición del crédito; duración del contrato; tipo de pago; etc; también se hace referencia a los costes del crédito y estima que el clausulado supera los controles de incorporación y de transparencia en las referidas cláusulas 3, 5 y 6 del contrato, instando, tras la cita de diversas resoluciones judiciales sobre la incorporación y la transparencia, la desestimación de la demanda.
La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimatoria de la demanda, señaló el carácter de consumidor del actor, acotó con resoluciones del Tribunal Supremo sobre los controles de transparencia, incorporación y contenido, examinó el clausulado del contrato de tarjeta haciendo especial hincapié en el doble control de transparencia y concluyó que descendiendo al caso concreto estima que los datos relativos al coste financiero y sistema de amortización y pago de la tarjeta: datos operativos y condiciones económicas y las cláusulas tercera, quinta y sexta, la primera relativa al límite de utilización, la segunda a los intereses por la utilización de la tarjeta y la tercera al sistema de reembolso, importe total a pagar y TAE, superan esos controles, por lo que desestima la demanda y frente a esta resolución interpuso la Unión de Consumidores el presente recurso de apelación.
SEGUNDO.-Discrepa la parte apelante de la conclusión de la Juzgadora 'a quo' e insiste en que el análisis del contrato de su transparencia que se efectúa en la resolución recurrida es en exceso simple y no se ha tenido en cuenta la omisión de información y de documentación precontractual, estimando que se le puso a la firma el contrato, que no hubo tiempo diferencial entre el momento de la firma del contrato y la entrega de documentación precontractual y no contiene las aclaraciones y explicaciones pertinentes para que el consumidor pueda conocer todas las consecuencias financieras que tendrá la tarjeta si el documento de información normalizada no facilita la información precisa para superar el control de transparencia, porque ni se entregó con antelación a la contratación para servir como documento de información precontractual, ni contiene las aclaraciones y explicaciones pertinentes para que el consumidor pueda conocer todas las consecuencias financieras que tiene la utilización de la tarjeta. Se añade que no existe ninguna simulación contractual ni precontractual, que se ha ocultado la TAE en las condiciones esenciales del contrato, remitiéndose a una condición general que no identifica, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2.020 en la que se indica que la expresión de la TAE es requisito imprescindible aunque no suficiente por sí sólo para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente. Que el límite del crédito que se recoge en el primer recuadro de la página primera del contrato: 1.800 € no es tal, sino una barrera a partir de la cual el crédito se encarece, que ese límite puede superarse y por ello generar la comisión de apertura de excedido, que el pago de 100 € mensuales puede ser superior al saldo dispuesto si no se hace uso de la tarjeta o es limitado o bien puede suponer una cantidad muy pequeña respecto al saldo dispuesto, por lo que no llegue a cubrir los intereses y comisión devengados. Como segundo motivo del recurso alegaba el tema del pronunciamiento de las costas, interesando que no haya lugar a la imposición aunque se desestime el recurso. A la apelación se opone la entidad bancaria, quien solicita la confirmación de la resolución recurrida y cita una sentencia de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de 22 de febrero de 2.021 que respecto a la misma tarjeta considera que se trata la información que contiene de una información compleja por razón de la materia, pero el condicionado controvertido no añade una complicación adicional innecesaria.
Expuestos los términos del debate, esta Sala ha examinado en sus resoluciones casos análogos al presente; y así en la sentencia de 22 de marzo de 2.021 al enjuiciar un caso análogo al de autos, declaró: ' Así y en este sentido tenemos dicho en nuestra sentencia de 3-12-2020, RPL 468/20 : 'En efecto, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda ETD/699/2020, de 24 de julio, modificó la Orden EHA 2899/2011, de 10 de noviembre, ante la evidencia de una modalidad negocial que necesitaba de especial atención, los créditos revolving instrumentados mediante tarjeta de crédito; en su Preámbulo describe este crédito como equiparable a una línea de crédito permanente al pactarse la vigencia del contrato con duración indefinida y la recomposición del crédito en la medida en que el acreditado amortiza el saldo, y explica cómo, en tanto el capital dispuesto se sujeta a un interés (que la realidad y las estadísticas del BE demuestran que es muy superior al de otros créditos al consumo), si la cuota que se satisface periódicamente es muy baja y no cubre el interés del capital, aquéllos se capitalizan incrementándose el saldo deudor, que progresa y no deja de crecer con las nuevas disposiciones (que a su vez, generan intereses, incrementándose la deuda), de forma que la modalidad de pago diferido puede dar lugar a que la amortización del principal se prolongue en el tiempo, incrementándose correlativamente la cifra del interés a satisfacer, hasta el punto de que puede ser que la deuda se prolongue de forma indefinida, convirtiendo al prestatario (en palabras de la STS de 4-3-2020 ) en un deudor 'cautivo', y por eso que la Orden modifica el art. 18 de la 2899/2011, que regula la obligada evaluación previa de solvencia del cliente por la entidad financiera antes de la suscripción del contrato, en el sentido de ponderar su capacidad en un escenario de amortización del 25% del límite del crédito en los supuestos de contratación contemplados en el art. 33 bis (Nº 2.A.3 E) e introduce un nuevo capítulo, el III bis, con la leyenda 'créditos al consumo de duración indefinida', cuyo art. 33 ter en su nº 1 letra D, como parte de la información precontractual que debe de proporcionar la entidad al cliente, dispone que le ilustre sobre la carga económica del contrato mediante un ejemplo representativo, con dos o más alternativas determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso, con especial referencia al supuesto en que el producto se proporcione u oferte en lugares públicos, pues en tal caso debe de extremarse la diligencia en el deber de información preconceptual (nº 3 del artículo).
En el caso no consta se haya informado el actor de las consecuencias de optar por la forma de pago aplazado y el mecanismo de amortización impuesto por la estipulación 6 del contrato que regula la imputación de los pagos en caso de satisfacer sólo un tanto porcentual del capital dispuesto.
Ciertamente las condiciones particulares y la general de imputación de pagos soportan el control de incorporación y comprensión dispuesto por los art. 5 y 7 de la LCGC (RCL 1998, 960) 7/1998, de 13 de abril, pero no el de transparencia cualificada (que desde el plano jurisprudencial ha venido a incorporase en la Ley por la DF 8 de la LCI de 15-3-2019 al modificar el art. 83 del TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), introduciendo un nuevo apartado, el 2º, que expulsa de los contratos las estipulaciones incorporadas al contrato de modo no transparente en perjuicio del consumidor).
No soporta ese control porque no ilustra de modo suficiente ni alerta al consumidor sobre las consecuencias económicas futuras de la opción que se le da de aplazar el pago del capital dispuesto cupiendo hacerlo de tan sólo el 2,5 (con las consecuencias futuras que describe la O. ETD/639/2020 (RCL 2020, 1160)).
Al respecto ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de 27-7-2020, Rollo 242/20 , donde dijimos: 'Ciertamente a la vista de las cláusulas relativas a la forma de pago y teniendo en cuenta que se trata de la adquisición de un producto que no es de fácil comprensión, era imprescindible la información que en el presente caso no se ha acreditado hubiera sido proporcionada por la demandada al actor.
Habiendo señalado el Tribunal Supremo respecto al control de transparencia en la sentencia de 27 de marzo de 2.019 : 'Conforme a la jurisprudencia de esta Sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088), 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014, 4660) (RJ 2014, 4660), 593/2017, de 7 de noviembre (RJ 2017, 4759) y 705/2015, de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714) (RJ 2015, 5714) y SSTJUE de 30 de abril de 2.014 (TJCE 2014, 105) (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2.016 (TJCE 2016, 309) (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2.017 (TJCE 2017, 171) (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato....'.
Asimismo la reciente sentencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea de 9 de julio de 2.020, en el ordinal 44, señala: 'De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a las que se refieren los artículos 4 apartados 2 y 5 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensivo un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo en particular al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y por tanto de transparencia a que obliga la propia Directiva debe interpretarse de manera extensiva ( Sentencia de 3 de marzo de 2020 Gomez del Moral Guasch C-125/18 , EU: C 2020:138, apartado 50)'. Señalando en el ordinal 45: 'Por consiguiente, la exigencia de una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo a que se refiere la cláusula de que se trate, así como en su caso la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se derivan para el ( Sentencia de 20 de septiembre de 2017 U, Andricine y otros, C- 186/16,EU: C: 2017 /703 , apartado 45).'.
En el ámbito de las Audiencias Provinciales, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, en la sentencia de 11 de marzo de 2.019 , citada por el actor, declara: 'El punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE(LCEur 1.993, 1.071), del Consejo, de 5 de abril 1.993, del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.
No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998 , 960 ) y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.
La STS 9 Mayo 2.013 , sobre cláusulas suelo, dio carta de naturaleza al denominado control de transparencia y acabó anulando las cláusulas suelo sobre las que versaba el pleito. Por lo que ahora interesa, en la referida sentencia se señalaba que las cláusulas suelo formaban parte inescindible del precio que debía pagar el prestatario, esto es, definían el objeto principal del contrato, por lo que estaban exentas del control de contenido que podía llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extendía al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabía un control sobre el precio. Ahora bien, sí podían ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC (RCL 1.998, 960). Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas estaban incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyectaba sobre los elementos esenciales del contrato, suponía que el adherente conociese o pudiera conocer, con sencillez, tanto la carga económica que suponía para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil (LEG 1889, 27) del denominado 'error vicio'.
Esta doctrina se ha reiterado en numerosas resoluciones posteriores.
En consecuencia, y por aplicación de la referida jurisprudencia, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que supone que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión.
En este marco se analizará pues la cláusula relativa a los intereses remuneratorios del contrato de autos.
Los contratos 'revolving' (apertura de crédito, o tarjetas), como el de autos son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.
Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.
Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.
Por esta razón, el Banco de España de acuerdo con las buenas prácticas bancarias exige a las entidades una especial diligencia, concretada en lo siguiente: 'Aunque no te entreguen un cuadro de amortización, sí deben darte un detalle pormenorizado de las operaciones realizadas -con datos de referencia, fechas de cargo y valoración, tipos aplicados, comisiones y gastos repercutidos...- de forma que se refleje la deuda pendiente de la forma más clara posible.
En los casos en los que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo, deberían facilitarte, de manera periódica (por ejemplo, mensual o trimestralmente) información sobre: El plazo de amortización previsto, este es, cuando terminarás de pagar la deuda si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota.
Escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota, y
El importe de la cuota mensual que te permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año.'.
La mayor parte de estas recomendaciones se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, mientras que aquí estamos analizando la posible abusividad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios, establecida en el momento de suscripción del contrato, pero aquéllas ponen de relieve lo dificultoso que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato.
En el caso de autos esta dificultad resulta patente si se atiende al contenido de la cláusula '5. Coste del crédito', que es donde se contiene el tipo de interés aplicable a la línea de crédito, en relación con la cláusula '6. Cálculo de los intereses', de imposible comprensión para alguien que no tenga conocimientos financieros, más allá de los tipos de interés que van a aplicarse.
Es decir, lo relevante no es que el tipo de interés a aplicar, o la T.A.E., esté clara, que lo está, según cual sea el tope máximo de la línea de crédito. Lo relevante es que aun así, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato.
En conclusión, con la simple lectura de las cláusulas contractuales, en concreto la relativa al 'coste del crédito' que contiene el tipo de interés aplicado, no es posible hacerse una idea cabal del coste económico de la transacción. Se trata de una cláusula que adolece de falta de transparencia. Es decir, se trata de una cláusula abusiva, lo que la convierte en nula según el art. 83 TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372).'.
Por su parte la Audiencia Provincial de Sevilla en la sentencia de 28 de diciembre de 2.017 , en un supuesto de tarjeta de crédito revolving en la que se había planteado además del carácter usurario la falta de transparencia, declaró: 'Respecto del primer concepto, reconociendo la demandante que tales intereses, en sí mismos, no pueden considerarse abusivos en el sentido que recoge el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que resultan del contrato, al tratarse de un elemento esencial del contrato, definidor del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE(LCEur 1.993, 1.071) del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que señala 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra', considera, no obstante, la demandante que si pueden considerarse abusivos en el sentido de falta de transparencia de la cláusula que los establece, dado que dicho precepto establece la salvedad de que no serán abusivas 'siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', con lo que, aunque no fuera objeto de trasposición, dada su aplicabilidad directa, vino a ampliar en nuestro ordenamiento jurídico el concepto de cláusulas abusivas.
Precisamente, este es el criterio que subyace en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , confirmada por otras posteriores, sobre la llamada cláusula suelo, en el sentido de que, si bien es ésta perfectamente lícita y no abusiva en sí misma, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, deja de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia, el primero, que llaman 'de inclusión o incorporación', que se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1.998, 960), y el segundo, 'de transparencia propiamente dicha', que exige que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.
-Pues bien, los requisitos de transparencia no se cumplen en este caso, ya que, siendo la información relativa a la cláusula de intereses de las más relevante dentro del contrato, resulta que no se destaca lo más mínimo dentro de su contenido, pudiendo ser confundida dentro de la profusión de datos que contiene, y, por otra parte, siendo el tamaño de la letra en la que se redacta el contrato de apenas un milímetro, no cumple las exigencias mínimas de la legislación de consumo, que siempre ha exigido que la información figure con caracteres legibles, fácilmente visibles e indelebles.
Los contratos como este, con cláusulas no negociadas de forma individual, deben cumplir con el requisito que señala el artículo 80,1, b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios(RCL 2.007, 2.164 y RCL 2.008, 372), de accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido, señalando dicho precepto que 'en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.'.
En razón a lo expuesto procede estimar que la cláusula relativa al propio sistema de amortización revolving no supera el control de transparencia, lo que lleva a examinar el control de contenido o de abusividad; y así, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2.017, asunto C-421/14 , en el ordinal 64 se señala: 'Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia'. En suma esta situación nos autoriza conforme la Directiva citada a entrar en el examen del control de contenido para determinar si la cláusula referida es abusiva. Y en este sentido se observa que como señala la parte actora ante la aplicación de los elevados tipos de intereses y el pago de cuotas mensuales bajas la amortización del capital se prolonga durante años. En suma la oferta que se hace de amortización de capital fraccionado en cuotas de baja cuantía es notoriamente insuficiente en relación con el saldo pendiente al que un consumo ordinario nos lleva, creando la idea en el consumidor de que la deuda pueda amortizarse con esas cuotas mensuales en un tiempo razonable cuando, como señala el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 4 de marzo de 2.020 declaró: 'Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.'. Por lo expuesto, procede estimar que la cláusula es abusiva. Debiendo señalar respecto a la alegación bancaria sobre la existencia de ejemplos ilustrativos que lo importante para el consumidor y por lo que no son ilustrativos los ejemplos que proporciona es porque están reflejando situaciones estáticas y no dinámicas respecto al crédito que se elemento esencial de este tipo de contrato.
Sentado lo anterior, el paso siguiente consiste en determinar si la eliminación de la cláusula referida del contrato permite la subsistencia de éste y en este extremo el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2.019 , en el fundamento jurídico octavo en el apartado 3, tras acotar con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de marzo de 2.012, Perenicová, como a la que se remiten expresamente las sentencia del mismo Tribunal de 26 de marzo de 2.019 y los tres autos de 3 de julio siguiente, hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto cuyo apartado 68 señala: '68. '[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia él, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición'. Ahora bien, la esencialidad del contrato del crédito rotativo es la concesión al cliente de una línea de crédito hasta un límite cuantitativo que se recalcula con cada pago de amortización del capital dispuesto, de forma que no es decisivo la forma de amortización del saldo pendiente, y así es que la propia entidad ofrece esta modalidad de pago total sin intereses y la modalidad de pago aplazado con intereses, modalidad esta segunda que se considera decisiva.'.
Señala la sentencia de esta Sala recaída en el rollo de apelación 469/2021 que ' En el caso no consta haya sido informado el actor al respecto ni la documental aportada por el actor es suficiente para ilustrar sobre ello de forma que sólo por eso procedería la declaración de abusividad de acuerdo con la nueva redacción dada al artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de defensa de consumidores y usuarios por la ley 5/2019 de 15 de marzo al equiparar los efectos (la nulidad) de los controles de contenido y falta de transparencia en las que en cualquier caso, el control de contenido llevaría igual resultado pues, como ilustra el recurrente con sus ejemplos, la opción por una cuota fija de escasa cuantía con la aquiescencia y permisividad del financiador propicia un resultado desequilibrado entre capital dispuesto y la suma satisfechas para su amortización en claro perjuicio del consumidor.
Siendo esto así, como no se concibe desde la óptica de los contratantes la pervivencia del contrato sin el sistema amortización diferido, procede su declaración de nulidad ex artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios en los mismos efectos que los previstos en el artículo 3 de la ley de represión de la usura de 23 de julio de 1.908 en cuanto establece un régimen restitutorio que es el que mejor se acomoda a la declaración de nulidad de un negocio de crédito revolving.'.
Las consecuencias de esta declaración de nulidad, aunque técnicamente no son idénticas a las derivadas del art. 3 de la LRU (RCL 1983, 1856) ( STS 2-12-2014 ), son en la práctica idénticas, pues los efectos retroactivos de la declaración de nulidad ( art. 1.303CC) determinan que el actor sólo debe restituir el capital dispuesto, que deberá ser compensado con todas las cantidades satisfechas por el actor, generando el saldo positivo resultante un crédito a favor de uno u otro contratante, que devengará el interés desde el dictado de esta resolución ( art. 1303CC).'.
Por lo expuesto es innecesario entrar en el segundo motivo del recurso relativo a las costas.
En suma, procede revocar la resolución recurrida y dictar otra por la que se estima la demanda y se declara la nulidad del contrato por abusividad de la forma de amortización del capital dispuesto, con los efectos restitutorios descritos e imposición a la demandada de las costas de la instancia.
TERCERO.-No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.
Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente
Fallo
Estimar el recurso de apelación interpuesto por Unión de Consumidores de Asturias (UCA), en representación de Don Severino contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de julio de dos mil veintiuno por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAy en su lugar dictamos otra por la que se estima la demanda interpuesta por aquella frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y se declara la nulidad del contrato suscrito entre las partes por no soportar los controles de transparencia cualificada y de contenido, su régimen de reembolso diferido y decretamos para su régimen de restitución las mismas bases que establece el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1.908.
Se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia.
No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.
Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.
Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
