Encabezamiento
SENTENCIA Nº 462
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. José Pablo Martínez Gámez
MAGISTRADOS
D. Antonio Carrascosa González
Dª. Monica Carvia Ponsaille
En la ciudad de Jaén, a veintinueve de Abril de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Jaén, los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 866/2017 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Andujar, Rollo de Apelación de esta Audiencia nº 947/2019,a instancias de DON Emiliano, DOÑA Adela Y DON Eulalio, representados por la Procuradora doña Inmaculada Torres Espín y defendidos por el Abogado don Pedro Luque López, contra DON Faustino, DON Felicisimo y DOÑA Angustia,representados todos ellos por el Procurador don Manuel López Nieto y defendidos por el Abogado don Pedro Eusebio Luque López.
Antecedentes
PRIMERO.-Por dicho Juzgado se dictó Sentencia en fecha 30 de abril de 2019 con el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo la demanda deducida por la representación procesal de don Emiliano, doña Adela y don Eulalio contra don Felicisimo, doña Angustia y don Faustino debo acordar los siguientes pronunciamientos:
1.- Se proceda al deslinde y amojonamiento de la linde de la finca de la actora (este) respecto a la finca de los demandados (oeste) en idénticos términos a la mediciones, coordenadas y planos contenidos en el Informe Pericial de fecha 20 de Junio de 2017 elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Ismael, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que se abstengan de perturbar el deslinde y mojones que se instalen en el limítrofe tramo.
2.- Se declara a los actores legítimos propietarios de los 331 m2 objeto de reivindicación, y que son pertenecientes a la parcela núm. NUM000 del polígono NUM001 sita en el PARAJE000 del término municipal de Marmolejo que se corresponde a la Finca Registral número NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad de Andújar, en el Tomo NUM003, Libro NUM004 Folio NUM001 y referencia catastral número NUM005, y que se corresponden a lo señalado en el listado de puntos, coordenadas y planos incorporado al informe pericial de fecha 20 de Junio de 2017 elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Ismael, condenando a los demandados a su restitución inmediata a los actores con la consiguiente retirada a su costa de la valla metálica instalada en la finca propiedad de los actores y con obligación de restituir el terreno ocupado al mismo estado de conservación anterior a la realización del acto de ocupación.
Todo ello con imposición de las costas causadas a la parte demandada."
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por don Faustino y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo y emplazadas las partes elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, que tras deliberación, votación y fallo expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.-Don Faustino, don Roberto y doña Angustia recurren en apelación la Sentencia de Primera Instancia y solicitan que se resuelva el desistimiento de las peticiones B) y C) de la demanda, condenando a los actores al pago de las costas por las dos acciones de lasque desistió en el acto de la Audiencia Previa, y revocando la Sentencia desestime la acción de deslinde y reivindicatoria en el lindero con la finca del apelante, con la condena en costas de esa acción, una examinada en la Sentencia. Alega el apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:
1º.- Infracción de los artículos 209.4 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no resolver la Sentencia las dos acciones de la peticiones B) y C) de la demanda, y de las que desistió la parte actora en el acto de la Audiencia Previa.
2º.- Error en la valoración de la prueba respecto de la demanda de deslinde por los hechos que de indican en el recurso.
Don Emiliano, doña Adela y don Eulalio se oponen al recurso de apelación por los argumentos que exponen en su escrito y solicita la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la Sentencia dictada por el Juzgado con imposición de las costas a la parte apelante..
SEGUNDO.-Alegan los apelantes, como primer motivo del recurso, la infracción de los artículos 209.4 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no resolver la Sentencia las dos acciones de la peticiones B) y C) de la demanda, y de las que desistió la parte actora en el acto de la Audiencia Previa.
En contra de lo que se dice en el escrito de oposición al recurso de apelación, la STS 383/2019, de 2 de julio (ROJ: STS 2248/2019), declara: " Dado el carácter de 'plena jurisdicción' del recurso de apelación ( art. 465.5LEC), el art. 459LECno impide a la sentencia pronunciarse sobre una cuestión deducida en la demanda y planteada en el recurso pues, conforme al art. 465.3LEC, si la infracción procesal se hubiere cometido al dictar sentencia en la primera instancia el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueron objeto del proceso".
Leídos íntegra y detenidamente los escritos rectores del proceso (demanda y contestación) y visionada la grabación de la Audiencia Previa, el primer motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar por las siguientes consideraciones:
1º.- Como se dice en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia apelada, y este Tribunal comparte, no es objeto del procedimiento (pues no se pide en la demanda) la determinación de la cabida o superficie real de la finca de los actores, ni tampoco el deslinde de la totalidad de la finca, sino dilucidar la línea divisoria o de separación (linde) en el extremo este de la finca de los actores, colindante con la finca de los demandados en su zona oeste.
2º.- En el acto de la Audiencia Previa, el abogado de los actores, como resulta obvio, no desistió de las peticiones B) y C) del Suplico de la demanda (Suplico que se transcribe íntegramente en la Sentencia apelada y que en aras de la brevedad se da por reproducido), sino que se limitó a afirmar, evacuando el trámite concedido en relación las defectos que se imputaban a la demanda en el escrito de contestación, que no se estaba solicitando en la demanda el deslinde total de la parcela de los actores, sino la delimitación del lindero este, y así lo declaró verbalmente el Juzgador a quoen el citado acto, y aunque en la petición B) del Suplico de la demanda no se dice de forma expresa que el deslinde solicitado era ese exclusivamente, si se dice de forma expresa en el Hecho Décimo de la demanda (página 15).
3º.- En en el pedimento C) del Suplico, se dice claramente que solo se está solicitando que se declare la titularidad de los actores de los 331 m2 que se concretan en el informe pericial que se aporta con la demanda emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola don Ismael, y en el pedimento D) de la demanda se pide la condena de los demandados a restituir a los actores de la citada superficie, es decir, que se está ejercitando, además de la acción del deslinde del citado lindero, una acción reivindicatoria solo sobre esos 331 m2, tal y como, además, se expone en los Hechos Noveno y Décimo de la demanda.
4º.- La cuantificación de la demanda que se hace en su Fundamento de Derecho V de la demanda es conforme a lo dispuesto en el artículo 251, reglas 2ª y 3ª.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin que los demandados hayan aportado informe contradictorio sobre la cuantía ni alegado en los escritos de contestación a la demanda, que es cuando debió hacerse, la excepción de inadecuación de procedimiento por ese motivo ( artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
5º.- En contra de lo que afirma en el recurso de apelación, la Sentencia apelada si se pronuncia en su Fundamento de Derecho Primero sobre cuales son las las acciones que realmente se ejercitan en la demanda:"<PRIMERO.-Los actores ejercitan, de forma acumulada, una acción de deslinde y amojonamiento y una acción reivindicatoria con el objeto de fijar la colindancia entre las fincas rústicas sitas en La Centenera del término municipal de Marmolejo, siendo la definida catastralmente como parcela NUM000 del polígono NUM001 (Finca Registral NUM002), propiedad de los actores, y la parcela NUM006 (Finca Registral NUM007), propiedad de los demandados. Por tanto, se precisa decidir por dónde discurre la linde que delimita ambas parcelas y, a continuación, si procede que los demandados reintegren a los actores la porción de terreno de 331m2 que reivindican por estar siendo ocupada por aquéllos, retirando para ello la valla construida dentro de la finca de los demandantes. No es objeto de la presente litis determinar la cabida o superficie real de la finca de los actores, ni tampoco el deslinde de la totalidad de la finca, sino dilucidar la línea divisoria o de separación (linde) en el extremo este de la finca de los actores, colindante con la finca de los demandados en su zona oeste.[...]"
TERCERO.-Alegan los apelantes, como segundo y último motivo del recurso, error en la valoración de la prueba respecto de la demanda de deslinde por los hechos que de indican en el escrito del recurso.
El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -'tantum devolutum quantum appellatum': artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una 'reformatio in peius':artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009).
En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018) declara: " La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción".Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015) declara: " 4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes."
Sobre la acción de deslinde y sus requisitos, la STS 773/2013 de 10 de diciembre (ROJ: STS 6301/2013), y que es citada por la Sentencia apelada, declara: " Ha declarado esta Sala (sentencia núm. 298/2010, de 14 de mayo ) que el artículo 384 del Código Civilviene a sentar el derecho de todo propietario a obtener el deslinde de su finca mediante la correspondiente acción que habilita para solicitar la delimitación exacta de su propiedad inmobiliaria por medio de la determinación de la línea perimetral de cada uno de los predios limítrofes. Es una acción que presenta caracteres propios, aun cuando pueda ir o no unida a una reivindicatoria, y presupone confusión de límites o linderos de las fincas, no procediendo cuando los linderos están claramente identificados; y que, obviamente, interesa a los propietarios de fincas que están en linde incierta o discutida y no a los demás. Esta misma sentencia afirma que hay confusión real de linderos cuando no existen datos físicos delimitadores de las fincas la que hace necesario del deslinde."
En cuanto al valor probatorio del Registro de la Propiedad, la STS 107/2012, de 12 de marzo (ROJ: STS 1310/2012) declara: " El Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas ( Sentencias de 13-11-1987 , 1-10- 1991 , 26-11-1992 , 3-2-1993 y 1-7-1995 ).
El artículo 38 sólo establece una presunción 'iuris tantum' a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11-6-1991 , 24- 2-1993 , 21-4-1993 y 22-2-1996 ). La identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito identificativo es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del artículo 348 del Código Civil( Sentencias de 1-2-1993 y 8-10-1994 )."
La Sentencia del Juzgado estima la demanda con los siguientes razonamientos en sus Fundamento de Derecho Primero, Segundo y Tercero: "[...] Sorprende significativamente a este juzgador que se alegue por la parte demandada que no procede el deslinde solicitado puesto que no se da la confusión de linderos, basándose en que la finca tiene su vallado. La cuestión es que no existe un vallado que delimita la linde entre las fincas, sino que existen dos vallados, colocados unilateralmente por cada uno de los propietarios colindantes por donde cada uno de ellos considera que debe discurrir la linde. Esos cercados instalados desde el sur hasta el norte de las fincas discurren inicialmente de forma paralela respetando una separación, pero avanzados unos 30 metros se llegan a cruzar 'produciéndose una intersección entre ambos y pasando a quedar cada uno de los mismos en terrenos del vecino colindante', como indica el perito Sr. Alejandro; de manera que existe una porción de terreno tan controvertida que, debido a esos cercados respectivamente instalados de manera unilateral, resulta imposible acceder para uno y otro.
Aparte de lo elocuente y esclarecedor que resultó el reconocimiento judicial del lugar litigioso a fin de comprobar la confusión de linderos, no es ocioso recordar que ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 se instruyen las diligencias previas nº 537/2016 entre los mismos litigantes en las que el juez instructor acordó por auto de fecha 29 de marzo de 2017 la suspensión del procedimiento penal hasta la resolución de la controversia civil consistente en la 'delimitación de las fincas que tienen en dominio o en aprovechamiento la familia DIRECCION000 por un lado y la familia Faustino por el otro' (folio 152 y 153). Esas diferencias existentes entre los linderos propuestos por cada parte pretendió resolverlas el codemandado don Faustino en el año 2014 a través de un acto de conciliación que se celebró ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Andújar (conciliación nº 48/2014), sin que conste que culminara con avenencia o acuerdo entre los colindantes. Por último, los litigantes han promovido sendos expedientes ante el Registrador de la Propiedad de Andújar al amparo del artículo 199 de la Ley Hipotecariacon el objeto de la inscripción de la representación gráfica georreferenciada de sus fincas, que han sido denegados por la posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas (folio 219 y 534), por lo que la solución será proceder al deslinde de las fincas habiendo optado los actores por el auxilio judicial.
SEGUNDO.-Llegados a este punto, la cuestión será dilucidar el lugar por donde debe discurrir la línea de separación entre las fincas de los litigantes. La zona central de la linde resulta incierta o discutida, no así ambos extremos (sur y norte) como se comprueba con los propios vallados que, aunque discurren de forma paralela y luego se cruzan, al llegar a los vértices se juntan y parten del mismo punto.
La parte actora ha colocado la valla por allí donde considera que discurre la linde (retranqueada 50 centímetros) y tomando como referencia en la zona central un olivo de una pata que hace de hito o mojón, según consta en el informe del perito Sr. Ismael, que lo señala como punto M61. Por su parte, la demandada, si bien la valla que ha colocado no ha seguido el discurrir de lo que considera debe ser la línea divisoria o de separación entre las fincas, fija la linde en la zona central y litigiosa según dos hitos existentes: uno, la piedra linar o en forma de media luna situada en la zona más alta de la linde y, otro, el olivo de tres pies que ha estado amojonado, según el informe del perito Sr. Plácido.
Habrá que estar a lo dispuesto en los artículos 384a 387 del Código Civilpara delimitar la línea divisoria. El artículo 385 establece que el deslinde se hará en conformidad con los títulos de cada propietario. Alega la parte demandada, e indica el perito Sr. Plácido en su informe, que el mojón de la media luna anteriormente cuenta indicado matriculado e identificado en el Registro de la Propiedad desde el año 2010. Sin embargo no ha sido capaz este juzgador de corroborar esa afirmación de una lectura detallada de los distintos títulos de propiedad obrantes en autos.
Por tanto, no siendo posible practicar el deslinde según los títulos de cada propietario, se hará por lo que resultare de la posesión en que estuvieren los colindantes (artículo 385). De los dos peritos que han intervenido en la presente litis, ofrece un mayor valor probatorio la prueba pericial y el testimonio de D. Ismael, Ingeniero Técnico Agrícola, puesto que su actuar pericial no se ha limitado a elaborar ex profeso el informe pericial de fecha 20 de junio de 2017 como sustento de su pretensión, sino que ya con fecha 19 de julio de 2012 los actores le solicitaron sus servicios profesionales a fin de llevar a cabo la medición y partición de las fincas de su propiedad y que se plasmó en un trabajo topográfico obteniéndose un listado de puntos con concreción de sus coordenadas, que se adjunta como anexo III de su informe. En la zona central o litigiosa de la linde el punto 4 de su informe coincide con el punto 61 de la medición de fecha 19 de julio de 2012, 'que radia en línea recta con los puntos correspondientes a los mojones nombrados como M60 y M62 respectivamente, conformado así la linde entre ambas propiedades, se determinó tomado como referencia el tronco del último olivo de bastante antigüedad (fotografía nº 5) de los presentes ubicados todos ellos sobre la finca de los actores, y que en el año 2012 no se puso en cuestión en cuanto al canjeo de terrenos propuestos por la parte demandada'. En el año 2012, explicó el perito, los demandados eran conocedores de que por el lugar indicado discurría la linde y que incluso pretendieron un canjeo de terrenos al objeto de que la construcción de la nave cumpliera la normativa urbanística. No pretende este juzgador, puesto que no es cuestión litigiosa, valorar la legalidad o no de la nave construida en el terreno de los demandados, pero sí destacar que ya en el año 2012 éstos respetaban el estado posesorio de la linde en los términos que expone el perito Sr. Ismael. Incluso el Proyecto de Legalización de Nave para uso Agrícola-Ganadero elaborado por el arquitecto D. Luis Andrés, visado en abril de 2016, fue aportado por don Faustino ante el Excmo. Ayuntamiento de Marmolejo con el objeto de la concesión de la licencia de primera ocupación de la nave, en el que el propio perito (folio 687) parte de un error en la línea de sus lindes, dado el carácter de cómo se han grafiado en el Catastro, pero que una vez efectuada medición traza en el plano una línea (roja) perfectamente apreciable, aunque el plano no conste en color, por ser visiblemente distinta (por su grosor) de la línea catastral y, según se puede observar, esa línea es prácticamente recta de un extremo a otro con una pequeña desviación a la altura del olivo de una pata, tal como indica el perito de la actora. Por tanto, en el año 2016 también los demandados reconocían ante el Ayuntamiento de Marmolejo el estado posesorio de la linde en la línea marcada por los actores.
El antiguo propietario de la finca de los actores, don Anton, nos ilustró acerca de los mojones que durante más de 40 años han servido para delimitar las fincas litigiosas, que pertenecieron a su abuelo y luego segregó pasando a ser la finca de los actores primero propiedad de su padre y luego de él, y la finca de los demandados propiedad de su tío Carmelo. Lo explicó diciendo que iba 'desde la linde del callejón, que había un chaparro y un mojón, a una oliva que había en mitad del pecho y de ahí recto todo eso'; la oliva es la de una pata. Indicó que el primer olivo de una pata de la izquierda (con exhibición de la fotografía 6 de la contestación) hacía de mojón y que cuando vendió la parcela a los hoy actores (que son sus primos) les indicó por donde iba la linde; corroborando en la prueba de reconocimiento judicial esa aseveración. Trata de combatir la parte demandada el valor probatorio de este testimonio arguyendo la relación familiar existente entre ellos, pero no hay que olvidar que además de ese parentesco - por ser primos - era el antiguo propietario de la finca.
El presunto testimonio del antiguo propietario de la parcela de los demandados, don Carmelo, describiendo el lindero no reúne la condición de prueba testifical, puesto que no ha sido propuesto su testimonio por la parte demandada, a pesar de que con base en ese presunto testimonio el perito Sr. Plácido determina el trazado de la linde (páginas 12 a 15 de su informe). Se acompaña un reportaje de audio y fotografías de quien se dice ser el antiguo propietario. Sin embargo, ninguna prueba se ha propuesto al objeto de corroborar que efectivamente el señor de las fotografías nº 1 a 7 que acompaña la representación procesal de los codemandados Sr. Felicisimo y Sra. Angustia junto con su escrito de contestación (folios 357 a 364) y la voz del audio que se adjunta al informe pericial del Sr. Plácido (folio 522) pertenece a la identidad del Sr. Carmelo, así como se ha privado de poder someter a contradicción e inmediación ese testimonio.
Por último, los demandados sitúan la linde en el olivo de tres pies que dicen está amojonado, lo que no pudo apreciar este juzgador durante el desarrollo del reconocimiento judicial. En efecto, alrededor del olivo de tres pies existían piedras pero ninguna de ellas con la fijación suficiente para denominarla señal permanente. Por otro lado, la piedra de media luna, aparte del supuesto testimonio del antiguo propietario que no puede ser tenido en cuenta por la falta de autenticidad, no existe ninguna prueba que acredite la condición de hito o mojón que le atribuye la demandada. El Sr. Anton afirmó con rotundidad que la media luna nunca ha hecho de mojón. El día del reconocimiento judicial observamos que, junto con la piedra con forma de media luna indicada, había una gran cantidad de piedras de similares características provenientes de una antigua casa derruida que invita a pensar que esa piedra y todas las demás provienen del desprendimiento de esa antigua construcción.
En definitiva, habrá que estimar la acción de deslinde en los términos que propone el perito don Ismael en su informe pericial de fecha 20 de junio de 2017.
TERCERO.-La estimación de la acción de deslinde conduce ineludiblemente a la estimación de la acción reivindicatoria, toda vez que la valla colocada por la parte demandada por allí donde consideraba que debe discurrir la linde ha privado ilegítimamente a los actores de la posesión de esa fracción de terreno de 331 m2 que le pertenece. Por lo que procede la estimación de la demanda."
Examinados todos y cada uno de los documentos obrantes en los autos, el acta del reconocimiento judicial practicado y los informes periciales emitidos por el perito ingeniero agrónomo don Ismael, a instancias de los actores, y por el perito ingeniero agrónomo don Plácido, a instancias de los demandados, visionada íntegramente la grabación de la vista y valorando conforme a las reglas de la sana crítica las declaraciones prestadas como testigos (a la declaración de las partes se renunció al inicio de la vista por los Abogado) por don Anton (antiguo propietario de la finca propiedad de los actores), don Alfredo (yerno de dos de los actores y esposo de la arrendataria de la finca) y de doña Marta (hija de dos de los actores y arrendataria de la finca), así como las aclaraciones dadas en dicho acto por los citados peritos, este Tribunal considera correcta la valoración de las pruebas efectuada por el Juzgador de Primera Instancia y ajustada a derecho la estimación de la demanda. Y tan solo se considera conveniente añadir, dadas las alegaciones que se hacen en el recurso de apelación, las siguientes consideraciones:
1.- Como dice la doctrina jurisprudencial citada, el Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas, por lo que la superficie de las fincas que aparecen en el Registro de la Propiedad no es determinante para la determinación de la linde, máxime cuando en el caso de autos lo único pretendido es la determinación del lidero existente entre las fincas de los litigantes, fincas inscritas en el Registro de la Propiedad de Andujar con los números NUM002 y NUM007, esta última segregada de la finca NUM008, y tanto la NUM002 como la NUM008 proceden a su vez de la segregación de la finca registral NUM009, resultante de una agrupación llevada a cabo mediante escritura de fecha 7 de julio de 1952 por los herederos de doña Salome (doc. 9 de la demanda), y además, como afirmó en el acto de la vista el perito Sr. Eugenio, según el estudio por él realizado, en el Registro existía déficit de superficie en ambas fincas.
2.- Los argumentos que se exponen en el recurso, respecto a que la linde discurre en su parte intermedia (en los extremos existe conformidad) discurre por el olivo de tres pies y en una piedra con forma de media luna, y que aparece en alguna de las fotografías, en modo alguno desvirtúan los lógicos y acertados razonamientos de la Sentencia apelada para considerar acreditado por donde discurría la linde, razonamientos que se han transcrito literalmente y este Tribunal comparte. Además, la alegación de que don Carmelo no ha podido comparecer como testigo por razones graves de salud se hace por primera vez en el recurso, pues ni siquiera se propuso como testigo y la grabación de audio (aunque sea autentica) y las fotografías en las que parece el citado olivo y el Sr. Carmelo no son suficientes frente a todas las pruebas practicadas en autos.
3.- El que durante años estuvieran en el suelo una vigas de hierro dejadas allí por los demandados, en modo alguno constituye prueba suficiente para considerar que la porción de terreno donde estaban perteneciera a la finca de los demandados.
4.- Las alegaciones que se hacen en el punto 4 del escrito del recurso se contradicen en gran medida con el contenido de los documentos aportados y demás pruebas practicadas en los autos.
5.- El hecho de que el perito Sr. Eugenio reconociera en el acto de la vista que el olivo que tomó como hito en la parte intermedia se lo indicaran los demandantes, no desvirtúa ni invalida su informe, máxime cuando el testigo don Anton, anterior propietario de la finca de los actores, manifestó en el acto de la vista que el lindero transcurría por ese olivo y lo identificó en el acto del reconocimiento judicial.
6.- Por último, el conjunto de las pruebas practicadas en los autos no acreditan que la linde discurriera en su punto intermedio por el ya citado olivo de tres pies, pues ese extremo fue rotundamente negado por el testigo Sr. Anton, además de por don Alfredo y de doña Marta (aunque interés de estos últimos en el resultado del pleito es evidente), y no es suficiente para considerar acreditado que la linde transcurriera por el olivo de tres pies con la grabación de audio y las fotografías a las que ya hemos hecho referencia al no haberse ni tan siquiera propuesto como testigo al Sr. Carmelo.
7. En conclusión a todo lo expuesto, y dado que frente a la estimación de la acción reivindicatoria nada se ha alegado, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación y confirmar íntegramente la Sentencia de Primera Instancia.
CUARTO.-Desestimado íntegramente el recurso de apelación procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de la Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.
Fallo
1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por don Faustino, don Felicisimo y doña Angustia contra la Sentencia dictada el día 30 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Andujar, que se confirma.
2.- Se condena a la apelante al pago de las costas de la Segunda Instancia.
3.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.
A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.
Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.
