Sentencia Civil Nº 463/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 38/2014 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 38/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 1514/12

Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 463

Barcelona, a dos de noviembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 38/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2013 en el procedimiento nº 1514/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona en el que son recurrentes CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. y BANKIA, S.A., y apelado Don Silvio , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda instada por el Procurador d. PEDRO MORATAL SENDRA en representación de D. Silvio contra BANKIA, S.A. (interviniendo también como demandado CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.) debo DECLARAR y DECLARO LA NULIDAD de los contratos de adquisición de PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE II DE CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. de fecha 22 de junio de 2009 y de OBLIGACIONES SUBORDINADAS 2010-1 de fecha 30 de junio de 2010 de CAJA MADRID objeto del presente procedimiento y debo declarar y DECLARO LA NULIDAD de la operación de CANJE por acciones derivadas de los citados contratos y debo CONDENAR y CONDENO solidariamente a las demandadas a devolver al actor el importe de CIENTO DIEZ MIL EUROS (110.000 EUROS), con los intereses legales desde la fecha de la ejecución de la orden de compra y a cargo en cuenta de la misma, minorados en las remuneraciones recibidas por el actor, devolviendo ésta los títulos objeto del procedimiento, con imposición de costas a los demandados.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Silvio formuló demanda contra BANKIA, S.A., como sucesora de Caja Madrid, en ejercicio de la acción de nulidad y, subsidiariamente, de resolución contractual de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, de fechas 22 de junio de 2009, y 30 de junio de 2010, respectivamente.

Alegó el actor en su demanda que tenía 61 años, era pensionista, con un grado de disminución reconocido del 65 % por acondroplasia, se jubiló en el año 2011, y no tenía ningún conocimiento financiero ni experiencia inversora cuando contrató los títulos objeto de la demanda. Argumentó, en síntesis, que era cliente de Caja Madrid desde hacía más de 20 años y en 22 de mayo de 2009, suscribió la primera orden de compra de participaciones preferentes, aconsejado por el Director de la Sucursal, porque tenía una rentabilidad del 7 %, y no le expuso las características ni los riegos del producto. Con posterioridad, en fecha 10 de junio de 2010, vendió una vivienda por la que obtuvo un precio de 300.000 €, y el mismo Director le aconsejó diversificar el importe y poner una parte en un depósito y destinar los restantes 100.000 € a la compra de deuda subordinada. Entonces, la única explicación que le dio fue que tenía una rentabilidad del 5 %, y que en 24-48 horas se podía disponer del dinero, sin mencionarle ningún otro riesgo ni las características del producto. Junto con la orden de suscripción de las participaciones preferentes se le entregó un test de conveniencia, previamente marcado, en el que se limitó a firmar, y a pesar de que no tiene conocimientos financieros ni experiencia inversora, el resultado fue de 'conveniente'. La demandada actuó con mala fe contractual, no sólo por el test de conveniencia, sino porque en la fecha de comercialización de este producto, mayo de 2009 y junio de 2010, los títulos se recolocaron por un valor de mercado que ya estaba por debajo de su valor nominal. En consecuencia, la comercialización se produjo sin que la entidad financiera informara correctamente sobre la naturaleza y características del productor, en particular, del riesgo que conllevaba la inversión y de que tenía carácter perpetuo.

Según el actor, la demandada incumplió la normativa aplicable de protección, como inversos minorista, y abusó de la posición de ventaja que tenía, por ser profesional, así como de la confianza que había depositado en la entidad, de la que era cliente habitual. En concreto incumplió: (i) la obligación de información en general; (ii) la obligación de realizar un análisis de la idoneidad; (iii) la obligación de realizar un análisis de la conveniencia.

Por todo ello, alegó la nulidad radical o absoluta del contrato por falta de consentimiento y por contravención de normas imperativas y prohibitivas, al amparo del art. 6.3 CC ; subsidiariamente, el error en dicho consentimiento como causa principal para solicitar la nulidad del contrato; y, más subsidiariamente, la resolución contractual por incumplimiento del deber de información.

BANKIA, S.A., se opuso a la demanda y alegó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse llamado al proceso a Caja Madrid Finance Preferred, S.A., y a Banco Financiero y de Ahorro, S.A. A Caja Madrid Finance Preferred, S.A., porque fue la emisora de las participaciones preferentes, actuando Caja Madrid como mera comercializadora; y, a Banco Financiero y de Ahorro (BFA), por ser la entidad emisora de las obligaciones subordinadas, condición que deriva de la segregación de activos y pasivos realizados por Caja Madrid y otras entidades a favor de BFA.

En cuanto al fondo del asunto, estructuró, en síntesis, su oposición sobre los siguientes ejes: (i) el actor tenía interés en la contratación de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas y asumió la iniciativa en dicha contratación; (ii) la entidad cumplió fiel y puntualmente con todas las obligaciones legalmente establecidas, entregándose al actor toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente; (iii) CAJA MADRID no asumió labores de asesoramiento; (iv) el actor era perfectamente consciente del producto que contrataba cuyos rendimientos trimestrales superaban con creces los que le reportaban otros productos de su cartera de inversión; (v) las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas han sido un producto admitido por el legislador español desde 2003, cuyas características viene determinadas por la ley, que ofreció a sus titulares una rentabilidad muy superior a la de otras inversiones -singularmente los depósitos bancarios-, desde 2001; (vi) no se ha producido pérdida alguna para el actor.

Mediante Auto de fecha 15 de febrero de 2013, se admitió la intervención voluntaria de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. considerándola como parte demandada a todos los efectos.

En la Audiencia Previa se desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a BFA, y el actor amplió la demanda solicitando la nulidad del canje obligatorio de los títulos, aprobado en mayo de 2013.

La sentencia de primera instancia desestima la pretensión de nulidad radical por falta de consentimiento y por infracción de normas imperativas, y declara la nulidad por vicio de consentimiento de los contratos de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas, así como del canje por acciones, y condena a las demandadas a pagar al actor la cantidad de 110.000 €, e intereses legales desde la ejecución de la compra, con imposición de costas.

Razona la sentencia en apoyo de su decisión: existió un contrato de asesoramiento financiero; el actor ha sufrido una verdadera pérdida patrimonial por cuanto los canjes de títulos por acciones imponen una quita; la demandada, Caja Madrid, actuó no como mera comercializadora, sino como emisora; en las órdenes de compra no consta la naturaleza del contrato o los riesgos del mismo y el test de conveniencia efectuado al actor o la firma en los documentos 1 y 4 de la demanda no pueden servir para acreditar el conocimiento del producto en cuanto no recogen los riesgos, y el test fue rellenado por la propia demandada y no se ajusta al perfil del actor según declararon los testigos; en el documento acciones de TELEFÓNICA o los bonos de CAJA MADRID, no determinan el perfil inversionista del actor, por su escaso importe o el corto periodo de tiempo en que dispuso de los títulos. En conclusión, no puede considerarse acreditado que la demandada informara correctamente al actor respecto de las características, naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, correspondiéndole, además, la carga de la prueba, por lo que debe declararse la nulidad de los contratos, al haber provocado la demandada error que vició el consentimiento de la parte actora.

Contra dicha sentencia se alzan las demandadas, BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., apoyando su recurso en los siguientes puntos: (i) incorrecta constitución de la relación jurídico procesal al haberse desestimado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario de BFA, como entidad emisora de los títulos; (ii) la adquisición de los títulos por parte del actor se efectuó en el marco de un contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución, sin que hubiera asesoramiento financiero, que no debe presumirse; (iii) error en la valoración de la prueba: inexcusabilidad del error alegado por la parte actora en la compraventa de los títulos; (iv) error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega; (v) BANKIA cumplió con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación; (vi) indebida apreciación de la prueba respecto de las declaraciones de parte y de los testigos; (vii) falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas; (viii) falta de pronunciamiento y motivación respecto de los intereses reclamados.

El demandante se opone al recurso.

SEGUNDO. Correcta constitución de la relación jurídico-procesal. Inexistencia de litisconsorcio.

La primera cuestión que plantea la apelante en su recurso es la relativa a la relación jurídico-procesal, que considera que no está bien constituida, ya que debería haberse llamado a la litis a la entidad BFA, como entidad emisora de los títulos, por lo que denuncia falta de litisconsorcio pasivo necesario.

BANKIA alega que BFA tiene la condición de entidad emisora de los títulos, en virtud de la segregación de activos y pasivos bancarios realizados por CAJA MADRID y otras entidades a favor de BFA, de la cual ella es sucesora, por lo que esa entidad debería ser parte en el juicio.

Como hemos señalado en anteriores ocasiones en que BANKIA ha planteado la misma excepción con idénticos argumentos, este Tribunal no los comparte. Lo que se solicita en la demanda es que se declare la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, así como el posterior canje por acciones de BANKIA.

Las órdenes de compra fueron suscritas por el actor y CAJA MADRID, de la que es sucesora BANKIA (docs. 1 y 2), -BFA todavía no se había creado-, y también ha sido con BANKIA con quien se ha formalizado la suscripción de acciones canjeadas por los títulos inicialmente adquirido, según resulta de los documentos aportados por el actor en la Audiencia Previa (fols. 708 y 709), sin que BFA aparezca como contratante en todo el iter negocial mantenido por el demandante, por lo que difícilmente puede sostenerse la necesaria intervención de una entidad que no fue parte en los negocios que se pretenden anular.

BANKIA alega en su recurso que la condición de BFA como entidad emisora deriva de la segregación de activos y pasivos bancarios y parabancarios realizados por ella y otras entidades a su favor en el proceso de integración acometido por dichas entidades, pero esta alegación está huérfana de prueba en este procedimiento, lo cual redundaría en la desestimación de la falta de litisconsorcio denunciada.

Para acabar con el tema del litisconsorcio, debemos señalar que el canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas de CAJA MADRID por acciones de BANKIA hace que las consecuencias de la eventual nulidad, o resolución de los contratos, sobre la que debe pronunciarse esta sentencia, sólo afecte, en el caso de que se dé lugar a alguna de estas peticiones, a las partes hoy en litigio.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

Resuelta la cuestión procesal invocada por la apelante, procede pasar a examinar las restantes que forman parte del debate, tal como ha quedado planteado en la alzada, según se ha expuesto en el fundamento primero, para lo cual es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritas por el demandante, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

I. Naturaleza jurídica.

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

II. Normativa aplicable.

El marco normativo de las participaciones preferentes se integra con las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

III. Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado.

El art. 79 LMV, relativo a las obligaciones de diligencia y transparencia, establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Y, el art. 79 bis LMV, relativo en concreto a la obligación de información, dice:

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'

CUARTO. Comercialización de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas. Infracción del deber de información.

Una de las cuestiones que se ha discutido es si la demandada prestó, o no, asesoramiento al actor para que suscribiera los títulos objeto de este procedimiento. La sentencia apelada considera que fue así, 'en cuanto la demandada recomendó al actor un producto concreto, a una persona determinada, sin una publicidad genérica', lo que es combatido por la apelante.

Según el art. 4.1.4 de la Directiva 2004/39/CE , aclarado por el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE (STJUE caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), y STS 20 de enero 2014 ), se presta un servicio de asesoramiento cuando se efectúa '(una recomendación personalizada a un inversor) que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

En el mismo sentido, el art. 63.1, g) LMV, establece que 'No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

En el caso de autos se desconocen las circunstancias que rodearon la suscripción de los títulos. En el acto del juicio declaró el actor que fue el Director de la Oficina quien, en el año 2009, cuando le vencieron unos depósitos, le dijo que tenían un nuevo producto que eran las preferentes y que el nombre era precisamente porque sólo lo ofrecían a los clientes 'preferentes', no a todo el mundo, pero estas manifestaciones no se han corroborado con ninguna otra prueba, -el actor no intentó ninguna sobre este extremo-, y no pueden servir por si solas para entender acreditado que la suscripción obedeció a una recomendación personalizada. Por lo que se refiere a las obligaciones subordinadas, que son las que constituyen la parte más importante de la reclamación, tampoco se ha probado la génesis de su suscripción, y si la misma obedeció a una recomendación personalizada, o no.

No obstante, que la demandada realizase una labor de asesoramiento, o se limitase a la mera comercializadora de los productos, tampoco resulta decisivo, atendidos los términos en que se ha planteado el debate. En el caso de asesoramiento, se tendría que haber efectuado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , que es un instrumento de captación de información por parte de la entidad, que deberá obtener la necesaria para comprender los datos esenciales del cliente y para disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestarse el servicio responde a los objetivos de inversión del cliente, es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

Pero, en cualquier caso, la propia demandada admite la necesidad de evaluación previa del cliente, con la realización del test de conveniencia, y desde luego, tenía la obligación de información a que nos hemos referido en el fundamento anterior, que es lo que constituye la cuestión nuclear de la litis.

El actor alegó que no se le había informado en absoluto de la naturaleza de lo que estaba contratando, y que siempre pensó que se trataba de depósitos, manifestando en el acto del juicio que no le extrañó que tratándose de depósitos le diesen un rendimiento notoriamente superior al de otros depósitos, precisamente porque el director de la oficina le había dicho que era un producto para clientes 'preferentes'.

Obra en autos firmada por el demandante la información relativa a la emisión de las participaciones preferentes serie II, a la que pertenecían las que suscribió, así como la de las obligaciones subordinadas, donde aparecerían la naturaleza y características de las que alega que no fue informado, y también, en documentos aparte, consta que se le había informado de los riesgos que comportaban los productos, señalándose, entre otros, la posibilidad de sufrir pérdidas en el nominal invertido y de que no se garantizaba la negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decidiese vender el producto. Es decir, suscribió unos documentos que estaban en abierta contradicción con los dos requisitos a los que el actor alegó que había condicionado la suscripción, pues ni el producto estaba garantizado, ni se podía recuperar el dinero en cualquier momento, que era lo que él quería porque estaba próximo la jubilación, y lo que pretendía era completar su pensión.

El actor alegó que le pasaron a la firma todos esos documentos los días en que suscribió las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, y los firmó sin leerlos porque no hubo tiempo, ya que la firma no duró más de cinco minutos.

No contamos con una prueba directa de la afirmación del demandante, pero ni sus circunstancias personales, próximo a la jubilación, con cargas familiares y con una discapacidad que le exige gastos 'extra', ni su prácticamente nula experiencia inversora, -las acciones de Telefónica, a que se refirió la demandada, eran de su esposa, y los bonos de Caja Madrid, sólo los tuvo cinco meses-, sugiere que hubiera contratado unos productos de las características que tenían los que contrató de habérsele informado realmente de las mismas. Si atendemos, además, al contenido del argumentario comercial que BANKIA proporcionó a sus empleados para que comercializaran los títulos, (fols. 739 y ss.), puede verse cómo a la pregunta de '¿qué pasa si necesito mi dinero?, se da como respuesta que existe un mercado secundario de la propia entidad donde las participaciones podrán ser adquiridas en un plazo máximo de 7 días; o, que las mismas cuentan con la garantía al 100% por 100% de Caja Madrid, a la que se presenta como la única entidad financiera de las cuatro grandes españolas que había incrementado su beneficio respecto del año 2008, en el primer trimestre del 2009, todo lo cual avalaría la veracidad de las alegaciones del actor en cuanto a la falta de información sobre los riesgos que comportaba su adquisición, pues dificilmente se le debió informar de algo que se separaba abiertamente de lo que los propios encargados de comercializar el producto tenían encomendado decir a los potenciales clientes.

En relación con esta cuestión, carecen pues del valor que pretende atribuirles la apelante los 'reconocimientos' firmados por el actor cuando suscribió las órdenes de compra, a los que resultan aplicables las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente:

'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Raimunda en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

QUINTO. Nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por el demandante atiende a las omisiones de información por parte de CAJA MADRID, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

El actor pensaba estar contratando depósitos, cuando en realidad no era así.

La apelante insiste en que los productos adquiridos por el actor han llegado a ser de elevado riesgo 'ex post', por una razón propia y estructural del producto, ya que la rentabilidad no está garantizada porque depende de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tienen garantizado que el precio de cotización en cada momento exceda o iguale el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.

Fue precisamente en atención a esas características, por lo que el actor prestó su consentimiento. Es decir, contrató sobre la representación errónea de que estaba concertando unos depósitos a plazo, por lo que su error fue esencial, en el sentido exigido por el art. 1.266 CC para que invalide el consentimiento.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por el demandante al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO- Procedente condena al pago de intereses legales.

Impugna por último la apelante la condena a pagar los intereses legales devengados por el importe de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas 'desde la fecha de la ejecución de la orden de compra', pues, según alega, el Juzgado ni siquiera ha motivado su pretensión de que condenar al pago de esos intereses supondría un enriquecimiento injusto para el demandante, ya que defendió que pensaba estar contratando un producto de inversión a largo plazo, pero sin riesgos, esto es, un 'depósito a la vista', por lo que el interés que les habría producido un depósito de este tipo no sería el interés legal del dinero, sino menor.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , y tiene su contrapunto en la similar carga impuesta al demandante en el Fallo, interpretado a la luz de ese precepto, en cuanto del mismo deriva la obligación del demandante de devolver los rendimientos percibidos con los intereses devengados desde la fecha de su percepción, pues los frutos del dinero son los intereses, sin que ello suponga estimación parcial del recurso sino simple precisión de los términos en que debe interpretarse el fallo.

Carece pues de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría el demandante en función de lo que efectivamente hubieran recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

SEPTIMO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con la precisión que se establece en el fundamentos jurídico sexto de esta resolución e imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección 1ª

Rollo 38/14-B

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.