Sentencia Civil Nº 463/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 133/2015 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 463 / 2015

Barcelona, 22 de junio de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Margarita Noblejas Negrillo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 133/2015

Juicio de modificación de la capacidad de obrar (DF 1ª L.1/2009) n.: 1163/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Granollers

Objeto del recurso: procedencia de incapacitación parcial

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Juan Ignacio

Abogada: M. Rodríguez Revelles

Procuradora: C. Ayala Estrada

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 3 de julio de 2012 el Ministerio Fiscal presentó demanda de juicio verbal sobre incapacitación de Juan Ignacio , nacido en 1952, en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se declara la incapacidad en la extensión y con los límites que resulten y se fije el régimen de tutela o curatela. Relata que el demandado padece un deterioro cognitivo generalizado de Korsakoff y hepatología crónica.

El Sr. Juan Ignacio contesta y alega que tiene capacidad y autonomía suficiente. Admite incapacidad parcial para asuntos económicos.

La sentencia recurrida, de fecha 24 de noviembre de 2014 , aprecia que las patologías del demandado, según los informes forenses le incapacitan para su autogobierno y considera una idealización su pretensión de irse a Galicia. En suma, la juez estima íntegramente la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, declara que D. Juan Ignacio es total y absolutamente incapaz para gobernarse por sí mismo y administrar sus bienes, nombra como tutor a La Fundació Lluís Artigues de Barcelona y declara expresamente la incapacidad del demandado para el ejercicio del derecho de sufragio.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente Sr. Juan Ignacio argumenta que la incapacidad debe ser parcial, aunque no especifica en qué ámbitos. Recoge una queja, en forma de interrogantes, sobre la restricción 'brutal' de sus derechos.

El Ministerio Fiscal se opone y pide la confirmación de la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 16 de marzo de 2015. Se ha admitido como prueba y se ha practicado 30 de marzo de 2015 y se ha señalado el día 16 de junio de 2015 a las 10:00 horas para celebración de vista. El recurrente solicita que se permita al demandado realizar algunos actos para su dignificación y refiere la concesión de dinor de bolsillo. El Ministerio Fiscal considera que es posible con una incapacitación total. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. MODIFICACIONES DE LA CAPACIDAD DE OBRAR LO MENOS INVASIVAS

La Disposición Final Primera de la Ley 1/2009 Ley 1/2009, de 25 de marzo, de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, y de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la normativa tributaria con esta finalidad, ordena al Gobierno que, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remita a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, que pasarán a denominarse procedimientos de modificación de la capacidad de obrar, para su adaptación a las previsiones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.

Los Convenios Internacionales, en especial el Convenio de Naciones Unidas de 2006 y las Recomendaciones del Consejo de Europa de 1992, 1999 y 2006 defienden un desarrollo mayor del respeto a la voluntad del discapacitado y una mayor atención de los mecanismos judiciales de protección de las personas discapacitadas. El propio Preámbulo del CCCat de 2010 habla de respetar 'los anhelos y expectativas' de la persona protegida e introduce mecanismos de protección privada. Otros trabajos insisten en la necesidad de avances en las fórmulas de protección de las personas con discapacidad (Documento del Fòrum Sitges de 2009, Informe del Comisionado de Derechos Humanos del Consejo de Europa 2012 - 'À qu'il appartient-il décider?'-, etc.). Se impone un modelo anglosajón en el que se pretende más empoderar y ayudar a superar barreras que 'proteger' mediante mecanismos tutelares de sustitución. Se busca más atender a superar las limitaciones funcionales que a imponer rígidas medidas estatutarias.

Por otra parte, los principios constitucionales de dignidad, autonomía y derecho al libre desarrollo de la personalidad han de estar presentes en el desarrollo jurisdiccional de estos procesos y en la concreción de las medidas de sentencia.

Por todo ello, la general referencia en las sentencias que declaran la incapacitación a una 'incapacidad total' o una 'incapacidad parcial' con la preferente dualidad de límites para 'gobernar su persona' y/o para 'administrar sus bienes' resulta del todo insuficiente y se hace necesario un esfuerzo de motivación y concreción en aspectos como el control de la administración de los medicamentos, el seguimiento médico, el consentimiento informado, el derecho de votar las limitaciones de la suscripción de contratos de consumo, la administración del dinero de bolsillo, la distinción entre el gestor de consumo y el administrador general, etc.

Mención especial merece el derecho de sufragio, reconocido en el art. 29 del Convenio de Nueva York y en el art. 32 CE , y del que se con fecuencia priva sin un análisis pormenorizado de si concurren o no los requisitos de la Ley Orgánica 5/1985 y de la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (sentencia de 20 de mayo de 2010, dictada en el Asunto n. 38832/06 , Alajos Hiss c./Hungría).

La determinación de los ámbitos en los que la persona ha de ver modificada su capacidad debe responder al principio de limitación mínima y debe considerarse la posibilidad de que el discapacitado no incapacitado manifieste su voluntad de nombramiento de asistente en el propio proceso de incapacitación ( art. 226 CCCat ), valorando en tal caso la capacidad suficiente para tal nombramiento.

2. EL ALCANCE DE LA INCAPACITACIÓN

Hay que decir, en primer lugar, que una declaración de incapacidad 'total y absoluta' puede afectar a la dignidad de la persona y significar un estigma que arrastre incluso la negación de los cuidadores y del órgano tutelar de determinados grados de autonomía personal que aún existen del desarrollo de la personalidad y de los Derechos Fundamentales, que son irrenunciables. Una declaración tal difícilmente deja un mínimo grado de autonomía y de respeto a los anhelos y deseos de la persona incapacitada, en su perspectiva personal y jurídica.

El demandado ha sido atendido por los Servicios Sociales y sanitarios. Un informe neuropsicológico de marzo de 2012 constata una hepatopatía alcohólica, con sospecha de demencia de Korsakoff y situación social de riesgo.

El informe médico de 9 de mayo de 2012 recoge que el Sr. Eusebio está afecto de un deterioro cognitivo generalizado y limitación funcional moderada, a causa de sus varias enfermedades, lo que le impide establecer un adecuado juicio crítico de la realidad, con una capacidad adaptativa de grado 3: cierta autonomía personal para tareas higiénicas y nutritivas elementales (come de forma autónoma pero no sabe prepararse un vaso de leche o un bocadillo, sabe lavarse pero no ducharse, puede deambular en lugares frecuentados y se orienta en su domicilio, puede realizar operaciones comerciales muy simples). Conoce las reglas sociales, requiere cuidados de terceras personas y en un centro. Concluye el médico que el explorado 'no es capaz para ejercer su autogobierno ni el de sus bienes si los tuviera'.

El informe médico forense practicado en instancia el 3 de junio de 2014, realizada por el mismo facultativo, recoge y confirma un diagnóstico de síndrome de Korsakoff, con grado de afectación ligero moderado y reitera que no puede establecer un adecuado juicio crítico de la realidad, la limitación de su capacidad para la vida diaria y para actividades instrumentales. Concluye de nuevo que 'no tiene capacidad para el gobierno de su persona y administración de sus bienes'.

Sin embargo, la psicóloga de su residencia informa el 27 de mayo de 2014 que tiene las facultades cognitivas ligeramente deterioradas, mantiene las funciones mnésicas estables y presenta un deterioro cognitivo leve. A nivel emocional está estable, no tiene conciencia de limitaciones y participa en las actividades del centro. El fisioterapeuta recoge pobre control de equilibrio y pobre coordinación motora (se desplaza en silla de ruedas). Lleva pañales.

No se ha podido prácticar la exploración en alzada ni el informe del médico forense

La atenta lectura de los informes médicos pone de manifiesto que aunque el Sr. Juan Ignacio no tiene conciencia de sus limitaciones y padece un pobre control de equilibrio y una pobre coordinación motora, las facultades cognitivas están (sólo) ligeramente deterioradas y que hay un deterioro cognitivo leve. Aún retiene Don. Eusebio un grado no despreciable de capacidad y autonomía: el deterioro es moderado, el grado de afectación del síndrome de Korsakoff es ligero moderado, puede realizar operaciones comerciales muy simples.

En suma, estamos ante una situación de gran limitación de la capacidad de obrar, que aconseja el establecimiento de una tutela, aunque deben concretarse los Derechos que el demandado puede ejercer por sí mismo y las facultades del tutor.

3. ALCANCE DE LAS LIMITACIONES DE LA CAPACIDAD DE OBRAR

3.1 No cabe limitar de forma implícita, al establecer la 'incapacidad total y absoluta' y por ello genérica, los Derechos Humanos, Civiles y Políticos, ni los Derechos personalísimos, ni los Derechos Fundamentales Don. Eusebio , incluido el derecho de sufragio activo.

Como hemos sostenido a partir de la SAP, Civil sección 18 del 13 de marzo de 2014 (ROJ: SAP B 2850/2014 - ECLI:ES:APB:2014:2850) y hemos mantenido en SAP, Civil sección 18 del 28 de octubre de 2014 (ROJ: SAP B 11503/2014 - ECLI:ES:APB:2014:11503) y SAP, Civil sección 18 del 20 de junio de 2014 (ROJ: SAP B 5826/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5826), el art. 23.1 de la Constitución Española y el art. 3 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General , que regula las excepciones al ejercicio del derecho de sufragio, de interpretación restrictiva (odiosa sunt restringenda), impiden el derecho a los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. Sólo cabe una restricción de estos derechos cuando se muestra necesaria con toda evidencia para la protección de la persona en cuestión.

El derecho de participación política, a través del ejercicio del derecho al voto no puede sufrir discriminación alguna por razón de enfermedad mental, ni puede un juez establecer un standard de exigibilidad de capacidades cognitivas o intelectivas superiores a las que sean predicables en cualquier ciudadano para impedir el ejercicio del derecho de voto, de manera que sólo razones muy específicas, motivadas, justificadas en el interés del presunto incapaz o en razones de orden público pueden legitimar una limitación del derecho de sufragio activo. No puede justificarse una limitación de este derecho con base en juicios sobre el desconocimiento, por parte del presunto incapaz, de las opciones políticas o por criterios sobre la irrazonabilidad en la elección de las opciones especialmente cuando los informes médicos no alcanzan especificar tales limitaciones. Sólo se puede declarar la incapacidad para votar cuando esté acreditada debidamente la incapacidad y el perjuicio, sólo cabe una declaración judicial expresa cuando en razón del alcance de la dolencia, se acredite que el demandado no puede ejercer ese derecho fundamental y personalísimo con efectos jurídicos, por ir en perjuicio del propio incapaz o cuando haya prueba directa y concluyente de que, en el determinado momento de la votación, el discapacitado estará privado de toda razón y de todo sentido.

Es claro que, partiendo de la presunción de capacidad y quedando limitada cualquier declaración de incapacidad a los aspectos mínimamente necesarios para asegurar la protección del discapacitado, una consideración de sus habilidades cognitivas y volitivas para 'regir su persona' requiere un ejercicio de concreción sobre el ámbito invasivo de la resolución judicial, de modo que no caben declaraciones genéricas que invaliden cualquier ámbito decisional, obligando a una determinación específica de los ámbitos de actividad en los que no se producirá efecto jurídico vinculante, de manera que cualquier aspecto no concretado y sin perjuicio de la general publicidad que otorga el Registro Civil, entra en el campo de autonomía y autogobierno del incapaz.

De los autos no se deduce dato alguno, ni prueba suficiente que permita tener por acreditado que Don. Eusebio no esté en disposición de emitir su voto.

3.2 Queda fuera del ámbito jurídico todo lo referido a habilidades y competencias de autonomía física y vida independiente -comer, vestirse, asearse, desplazarse-. No puede decirse que se limita ningún derecho en relación con estas carencias, se trata tan sólo de constataciones fácticas, presupuesto de la regulación jurídica. En ningún caso la constatación de estas limitaciones permite tratos inadecuados (como forzar la alimentación o limitar la libertad de desplazamiento).

Para el internamiento involuntario hay que remitirse al régimen general de autorización judicial, pero para el cambio de lugar de residencia (vivir en su casa, en establecimiento de salud mental o de educación o formación especial, o en residencia asistida o en piso colectivo), se autoriza al cargo tutelar a decidirlo.

Ha de persistir el reconocimiento del derecho del discapacitado a manifestar sus voluntades anticipadas ( art. 20.2 EAC) (notarial o administrativa ) y art. 8.1 de la Llei 21/2000, de 29 de desembre, si fuera su deseo, y las decisiones relativas a su salud (consentimiento informado) le corresponden al paciente ( art.8 Ley 41/2002 , de Autonomía del Paciente, nunca el tutor o curador por su propia autoridad, aunque el tutor podrá prestar tal consentimiento en caso de urgencia y de falta de conocimiento del enfermo, con remisión al art. 9.3 de la Ley). Podrá también controlar la medicación y el seguimiento de las visitas médicas.

En el ámbito del Derecho civil, Don. Eusebio conserva el derecho a contraer matrimonio, con remisión al art. 58 de la Ley de Registro Civil (expediente matrimonial) y salvo causa específica impeditiva allí acreditada (falta de capacidad para prestar consentimiento matrimonial debidamente probada) y del derecho a testar, con remisión a las prevenciones de los arts. 421-4 , 421-7 , 421-9 CCCat . En los aspectos patrimoniales, los actos de disposición patrimonial o gravamen inter vivos del art. 222-43 CCCat (enajenación y gravamen de bienes de incapaz) quedan sometidos a la regla general de autorización judicial. Sus ingresos y bienes serán administrados por el tutor, a excepción de una cantidad mínima de 100 euros al mes de dinero de bolsillo.

El tutor debe respetar la toma de decisiones del discapacitado aunque puedan afectar a su bienestar moral y material o a los cuidados precisos en el ámbito higiénico y alimentario, si no ponen en peligro otros derechos o valores. El discapacitado puede comparecer en cualquier tipo de procedimiento, sin perjuicio de las facultades que el art. 9 LEC concede a los jueces.

El tutor representa al discapacitado con carácter general y también ante las administraciones sanitarias y sociales para la búsqueda de recursos adecuados que aseguren su bienestar sin limitar el acceso del propio incapacitado a estos recursos.

4. LAS COSTAS

Las costas de la instancia no son de cargo y las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y:

a. Declara que D. Juan Ignacio es parcialmente incapaz para gobernarse por sí mismo y administrar sus bienes y confirmamos el nombramiento como tutor de la Fundació Lluís Artigues de Barcelona.

b. Dejamos sin efecto la privación del Derecho de sufragio activo y reconocemos al tutor:

i. La representación del discapacitado con carácter general y ante las administraciones sanitarias y sociales para la búsqueda de recursos adecuados que aseguren su bienestar sin limitar el acceso del propio incapacitado a estos recursos.

ii. La facultad de determinar el lugar de residencia del incapacitado y de tomar las decisiones relativas a la salud del demandado en casos de urgencia y de falta de conocimiento del enfermo. Podrá también controlar la medicación y el seguimiento de las visitas médicas.

iii. El tutor administrará los bienes, a excepción de 100 euros al mes de dinero de bolsillo, y necesitará autorización judicial para actos de enajenación y gravamen de bienes.

iv. El tutor debe respetar la toma de decisiones del discapacitado aunque puedan afectar a su bienestar moral y material o a los cuidados precisos en el ámbito higiénico y alimentario, si no ponen en peligro otros derechos o valores.

v. El discapacitado puede comparecer en cualquier tipo de procedimiento, sin perjuicio de las facultades que el art. 9 LEC concede a los jueces.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona a 30 de junio de 2015 , una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.