Sentencia CIVIL Nº 463/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1350/2015 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1350/2015 -B
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 1100/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignasi Fernandez Senespleda
Parte recurrida: Ana , Leopoldo
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a: VANESA FERNANDEZ ESCUDERO
SENTENCIA Nº 463/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 18 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha
visto el recurso de apelación nº 1350/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de septiembre de
2015 en el procedimiento nº 1100/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Granollers en el que
es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelado Leopoldo y Ana , y pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: '.Estimo la demanda interpuesta el Procurador Sr. Jaume Luis Aso Roca, en nombre y representación Leopoldo Y Ana contra CATALUNYA BANC, S.A. y, en consecuencia: a) Condeno a CATALUNYA BANC, S.A. a indemnizar a los actores los daños y perjuicio causados por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia e información con el pago de la suma de CUATRO MIL SETECIENTOS DIEZ EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS DE EURO ( 4.710,70.-€) en concepto de principal.

b)Condeno a CATALUNYA BANC, S.A. a indemnizar a los actores en el interés legal de la suma referida en el párrafo anterior desde la formulación de la demanda hasta su completo pago. C) Condeno a la demandada a abonar a mis mandantes el importe de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación I.- La representación de Don Leopoldo y Doña Ana instó demanda de juicio verbal contra Catalunya Banc SA, en ejercicio de acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual en la que expusieron que habían sido clientes de la entidad durante más de 35 años y que la contratación del producto de autos se produjo a iniciativa de la entidad, a través de llamada telefónica del empleado con quien trataban habitualmente , sin que en ningún momento se les advirtiera de que se trataba de productos complejos y de alto riesgo, sino que estaba garantizado por la entidad y que las cantidades siempre estaban disponibles.

En relación al perfil de los contratantes señalan los actores que el demandante Sr. Leopoldo era mecánico de profesión, actualmente ya jubilado y que la Sra. Ana se había dedicado únicamente al cuidado del hogar careciendo ambos de formación, más allá de los estudios primarios, y que nunca habían trabajado en actividades financieras ni contratado productos de riesgo, por lo que la demandada no cumplió con su obligación de facilitar toda la información que era necesaria para el pleno conocimiento del productos, causándoles el perjuicio reclamado materializado en la pérdida de 4.710,78 euros, que es la diferencia entre la inversión efectuada (21.000 euros) y la recuperaba (16.289,22 euros).

II.- Convocadas las partes al acto de la vista, la entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos: Información suficiente a través de lo explicado verbalmente, la entrega de folleto informativo, el test de conveniencia y los sucesivos rendimientos.

Ausencia de nexo causal entre el daño y la actuación de esta parte atribuyendo el perjuicio a la crisis económica.

No medió asesoramiento financiero por parte de la entidad.

En cualquier caso, improcedencia de la reclamación de los intereses legales porque este no hubiese sido el rendimiento de un depósito.

III.- La sentencia dictada en la instancia concluyó que 'Lo que se transmitió como información precontractual consistió en una exaltación de sus bondades sin dar importancia u omitiendo sus riesgos y este defectuoso asesoramiento no se subsana con entrega de ningún documento (generalmente con términos incomprensibles para personas sin conocimientos jurídico-económicos-inversores)'.

De conformidad con lo anterior la juzgadora estimó la demanda y condenó a la demandada a indemnizar a la parte actora, en la respectiva condición por la que accionaba, por los daños y perjuicios sufridos que se cifran en la cantidad expresada de 4.710,70 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda.

III.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada que expuso las alegaciones que resumidamente indicamos: Ausencia de asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc que tan solo efectuó una tarea de comercialización de los productos.

Admitiendo que la carga de probar que hubo información suficiente corresponde a la entidad bancaria, alegó que en el caso de autos se había acreditado que la contratación se formalizó siguiendo todos los requisitos formales en vigor de ese momento, en particular, la orden de compra y el correspondiente folleto informativo.

No concurren los requisitos para que proceda la acción de resarcimiento de daños y perjuicios porque no hubo negligencia de la entidad, la verdadera causa del perjuicio fue la crisis económica y no esta parte, y no existe nexo causal entre Catalunya Banc y el presunto daño.

Actos propios de la actora al haber enajenado sus títulos al FGD.

Finalmente y aún en el caso de estimar totalmente la demanda, se interesa de la Sala que no se haga condena en las costas por apreciar dudas de derecho importantes que justifican la interposición del recurso de apelación, al entender que existe resoluciones de los tribunales que consideran que no cabe declarar la resolución de un contrato que quedó resuelto por los actos propios de la actora.



SEGUNDO.- Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España' .

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que ' aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren' .

III.- La inapropiada y masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias ha obligado a los poderes públicos a tomar medidas encaminadas a minimizar sus efectos y a la futura mejor protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos, que tras calificar a las obligaciones subordinadas de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido ' prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada ' para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.



TERCERO.- Deber de información y de asesoramiento I.- La entidad demandada había asumido frente a sus clientes un específico deber de información y de asesoramiento pues aunque no se hubiera suscrito un contrato de gestión de cartera, que presupone un asesoramiento continuado de las inversiones del cliente, el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento y la entidad debe cumplir las exigencias legales para tal fin.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la STS de 20 de enero de 2003 al destacar « [...] la complejidad de los mercados de valores que prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la posterior Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Finalmente, afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .' III.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).



CUARTO.-Carga de la prueba del deber de información I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados' II.- La expresada carga probatoria está actualmente recogida en la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, aún no promulgada en l afecha en que se suscribieron las obligaciones de autos.

Sin embargo, esta normativa tan solo ha reforzado la que ya recogía con anterioridad la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas ' Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes' , las siguientes obligaciones: 1) O frecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...) 4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.



QUINTO - Análisis de la prueba practicada I.- Se practicó en autos prueba testifical en la persona de Don Romeo , empleado de la entidad y que era la persona con la que habitualmente trataban los actores, admitiendo que los empleados no sabían que podía haber el riesgo que finalmente se produjo, sino tan solo que el producto tenía la garantía de la entidad y que, a lo sumo, podía haber riesgo de pérdida de los intereses pero nunca del capital. El testigo también admitió que el producto tenía liquidez y que la suscripción podía recuperarse escasamente en tres o cuatro días.

Preguntado acerca del perfil de los actores manifestó que era conservador no recordando si practicó el test de conveniencia.

II.- Se alega por la recurrente que se dio información documental suficiente, afirmación que no se corresponde con el examen de los documentos que obran en autos.

En lo que respecta a las órdenes de compra, es de interés recordar que los actores ya habían contratado deuda subordinada en el año 2000 que posteriormente vendieron recuperando su inversión, por lo que cuando nuevamente en el año 2006 contrataron este producto, partían de una experiencia positiva anterior.

Veamos el contenido de las órdenes de compra.

En fecha 6 de junio de 2006 contrataron deuda subordinada de la séptima emisión por valor de 6.000 euros en cuya orden de suscripción el producto se calificaba de 'indicado para inversores que quieran asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto' (doc. 8, f. 112).

En fecha 13 de noviembre de 2008 suscribieron deuda subordinada de la octava emisión por valor de 7.500 euros en cuya orden de suscripción el producto era calificado de prudente e indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años (doc. 9, f. 113).

En fecha 27 de mayo de 2011 suscribieron obligaciones de la octava emisión por valor de 7.500 euros y ahí se produce un cambio esencial en la calificación del producto que pasa a definirse de 'Agresivo' y apto para inversores que 'estén dispuestos a asumir disminuciones a coro plazo de la inversión y mayores volatilidades' (doc. 11, f. 117 La apelante refiere que se transmitió asimismo información a través de la entrega de un folleto explicativo pero no solo no hay constancia efectiva de tal entrega sino que en cualquier caso, sería insuficiente para liberar a la demandada de la obligación de informar atendida la complejidad técnica con la que vienen redactados estos folletos solo inteligibles para quienes están ya versados en este tipo de productos.



SEXTO.- Test de conveniencia y test de idoneidad I.- Las órdenes de compra suscritas después de la trasposición a nuestro derecho de la Directiva MIFID, que son la de 13 de noviembre de 2008 y la de 27 de mayo de 2011, requerían que la entidad financiera, además del deber de informar, realizara al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis-7 de la ley 47/2007 antes indicada, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, y un test de idoneidad, en aplicación de lo establecido en el apartado 6 del mismo precepto, en el caso en que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada.

A la vista de las mencionadas obligaciones, es preciso reiterar el carácter de productos complejos de los comercializados en el caso de autos, y la consiguiente obligación de la entidad financiera de dar cumplimiento a ambas exigencias.

De un lado, y en calidad de asesora de un producto de riesgo, estaba obligada a efectuar al cliente el test de idoneidad en los términos del artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , a fin de asegurarse que el producto recomendado cumplía las condiciones previstas en la norma, en el sentido de responder a sus objetivos, integrar un riesgo asumible para el cliente, y que este contaba con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos de la transacción, lo que no cumplió.

Por otro lado, la entidad financiera estaba obligada a practicar el test de conveniencia que conforme al artículo 73 del mismo texto legal , tiene como objetivo asegurarse de que el cliente tiene los conocimientos y la experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto, lo que incluye la determinación de los tipos de instrumentos financieros con los que el cliente estuviera familiarizado (i), la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hubieran realizado (ii), y el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultaran relevantes (iii).

No se practicó el test de idoneidad y respecto al test de conveniencia se emitió minutos antes de suscripción de la orden de 13 de noviembre de 2008, obviamente sin tiempo para la reflexión.

Pero además, y con independencia de lo anterior, el test incumple la totalidad de las reglas por las que se regula, pues atribuye a los actores haber invertido en los dos últimos años con riesgo de capital y rentabilidad, extremo que el propio empleado del banco desmintió, que volvería a invertir en productos de riesgo, y que era consciente de los riesgos de la inversión, atribuyendo al actor un nivel de conocimientos financieros Avanzado, a pesar de que el propio test recoge que tan solo tiene estudios primarios y nunca había trabajado en el sector financiero (f. 115).

SÉPTIMO.- Responsabilidad por incumplimiento contractual. Daños y perjuicios I.- La acción de responsabilidad por incumplimiento contractual viene establecida en el artículo 1101 Cc al sujetar a la indemnización de los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones hubieren incurrido en dolo, negligencia o morosidad, o los que de cualquier modo contravinieran al tenor de aquella.

Por consiguiente, de lo hasta aquí explicado podemos concluir al igual que la juzgadora de instancia, que la entidad demandada incumplió el deber de información acerca de la idiosincrasia del producto y de sus riesgos, incumpliendo igualmente el deber legal de practicar el test de idoneidad y de practicar correctamente el test de conveniencia, por lo que violó las obligaciones inherentes al encargo recibido por la parte actora así como las exigencias de buena fe y 'honradesa en els tractes' que señala el artículo 111.7 del Codi civil de Catalunya.

Este incumplimiento contractual debe predicarse de la totalidad de las operaciones y muy particularmente de la última, ejecutada en un momento en que la entidad ya había precisado ayuda pública y no podía ofrecer a sus clientes garantía alguna de seguridad por el producto ofertado, pues lo que en las anteriores contrataciones constituía un mero riesgo en la última era con toda seguridad un producto contratado en una situación de pérdidas conocidas por la entidad aunque no lo fuera por sus empleados. No la exime del deber de responsabilidad por el perjuicio causado el hecho de que el producto fuera calificado de Agresivo, porque no hay constancia de que se informara del cambio de calificación operado.

Este incumplimiento debe dar lugar a la pretensión indemnizatoria y así lo ha admitido la jurisprudencia del Tribunal Supremo al destacar en su sentencia de 16 de noviembre de 2016 que ' cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

II.- Ha de admitirse relación causal entre el referido incumplimiento y la suscripción de las órdenes de compra reseñadas, sin que la aceptación del canje por acciones ni la posterior venta al FGD rompa esta relación causal, resultando fuera de lugar las referencias de la demandada a que el daño debe subsumirse en un supuesto de caso fortuito causado por la crisis financiera porque de lo antes expuesto resulta suficientemente acreditado que no se transmitió la información exigida ni se practicaron los test preceptivos, cuya finalidad no es otra que preservar el interés del cliente y protegerle frente a inversiones que puedan no ser compatibles con su situación financiera y capacidad de riesgo.

OCTAVO.- Actos propios No puede admitirse que la acción resarcitoria ejercitada en el presente caso sea contraria a los actos anteriores efectuados por la parte actora. En lo que se refiere al cobro de los rendimientos porque tal cobro era una consecuencia normal del contrato y en lo que atañe al canje de los productos por acciones porque fue ajeno a la voluntad del cliente en la medida en que fue impuesto por el FROB en la Resolución de 7 de junio de 2013.

Finalmente respecto de la venta al FGD porque de este modo el cliente bancario reducía su perjuicio sin que ello pueda interpretarse como acto contrario a la voluntad resarcitoria total porque el artículo 111-8 CcCat que regula los actos propios requiere que se trate de una actuación inequívoca de la que deriven consecuencias incompatibles con la acción ejercitada, lo que aquí no concurre.

NOVENO.- Costas La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada, ratificando la imposición de las costas de la instancia, pues no se aprecian dudas de derecho al ser ya reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de las cuestiones de carácter jurídico que plantea la demandada aunque se hayan podido producir valoraciones de prueba distintas por parte de los Tribunales en lo que afecta a la valoración de los hechos ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 28 de septiembre de 2015 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 7 de Granollers que confirmamos, siendo de cargo recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia el/la Magistrado/a.