Sentencia CIVIL Nº 463/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 360/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00463/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MNP
N.I.G. 07040 42 1 2017 0007829
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000263 /2017
Recurrente: Cristobal , Enma
Procurador: JUAN REINOSO RAMIS, JUAN REINOSO RAMIS
Abogado: BARTOLOME SALOM PONS, MIGUEL BIBILONI COLL
Recurrido: BANCA MARCH SA BANCA MARCH SA
Procurador: MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA
Abogado: MIGUEL FERRER BERMUDEZ
S E N T E N C I A Nº 463
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
DÑA. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a tres de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Baleares, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 263 /2017, procedentes del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA
N. 18 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
360 /2018, en los que aparece como parte demandada apelante, D. Cristobal y Dña. Enma , representados
por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Reinoso Ramis, asistidos por los Abogados D. Miguel Bibiloni

Coll y Bartolomé Salom Fons, y como parte demandada apelada, la BANCA MARCH S.A., representada por
el Procurador de los tribunales, Sra. Maria Cinta Gómez Plasencia, asistido por el Abogado D. Miguel Ferrer
Bermúdez.
Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2018, en el procedimiento juicio ordinario 263/17 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo, en parte, la demanda formulada por la representación procesal de don Cristobal y de doña Enma contra la entidad bancaria 'BANCA MARCH, S.A.' y, en consecuencia, debo declarar y DECLARO la nulidad de las reseñadas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario vivienda RDL 6/99, tal como se ha establecido en el cuerpo de la presente resolución. Y, consecuentemente, SE CONDENA a la entidad bancaria a eliminarlas de dicho contrato.

Todo ello sin expresa imposición a la parte demandada en las costas procesales causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante D.

Cristobal y Dña. Enma se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 19 de septiembre del corriente año, quedando el mismo concluso para dictar la presente Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio individual de la acción de nulidad por abusividad de condiciones generales insertas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito -el día 24 de mayo del año 2004- con la entidad 'Banca March, S.A.'.

En concreto solicitaron la declaración judicial de la relativa a la fijación de los intereses de demora y la de vencimiento anticipado son nulas.

La entidad bancaria 'Banca March, S.A.' en su escrito de contestación a la demanda (al número 16 del visor judicial) se allanó -de manera parcial- a la demanda en los siguientes términos: a) En virtud del allanamiento parcial de BANCA MARCH, S.A. se declaren nulas por abusivas las cláusulas y/o apartados de las mismas siguientes: - Cláusula interés de demora: cláusula 2.2.8 -Cláusula de resolución y vencimiento anticipado: cláusula 2.2.9. apartado 2) b) Se desestime la demanda en cuanto a la solicitud de nulidad de las cláusulas y/o apartados de las mismas siguientes: -Cláusula de vencimiento anticipado: cláusula 2.2.9. apartado 1) c) Sin expresa imposición de costas.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, declaró la nulidad d la cláusula 2.2.8 y 2.2.9.1 si bien no impuso condena en costas.

Destacamos los razonamientos afectados por el recurso: 'En la escritura pública de referencia, de 24 de mayo de 2004, documento nº 1 de los de la demanda (al nº 2 del visor judicial) se expresa lo relativo a dicho vencimiento anticipado. Es cierto que sobre dicha cuestión se haya pendiente de resolución una cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de ahí que en principio no sería procedente pronunciarnos hasta que recayese la oportuna resolución al respecto. No obstante esto, la propia entidad financiera ha admitido el que se declare nula dicha cláusula de vencimiento anticipado a pesar de que su redacción es anterior a la reforma llevada a cabo en el año 2013 sobre el artículo 693.2 de la Ley procesal civil (...) Únicamente, este apartado 1) es al que debe ceñirse la nulidad. Por lo expresado anteriormente acerca de la planteada y pendiente de resolución sobre la cuestión prejudicial, es por lo que no cabe extenderá la declaración de nulidad al apartado 2) En caso de que se solicite o inste procedimiento concursal (quiebra, concurso de acreedores, suspensión de pagos o quita y espera) de la parte prestataria o hipotecante, por ella misma o por terceros; o se inicie contra los mismos procedimientos de cualquier clase en reclamación de cantidad' Contra ella se alza la parte actora reclamando la integra estimación con condena en costas porque, con carácter previo a interponer la demanda realizaron un requerimiento al banco que no fue atendido. A ello añade que el allanamiento fue parcial.

La parte demandada se opuso al recurso no sin antes indicar que la sentencia padecía un error material que debió haber sido corregido mediante la oportuna aclaración.



SEGUNDO.- Centrados los términos objeto de debate procede resolver lo controvertido en esta alzada .

La apelante plantea : - la existencia de allanamiento parcial, y no total, a la demanda; - la existencia de oposición a la demanda en cuanto a la cláusula sobre vencimiento anticipado; - la existencia de estimación íntegra de la demanda y no parcial; - y la incorrecta no imposición de costas a la demandada.

Debemos comenzar por identificar la cláusula objeto de discusión porque, revisada la audiencia previa, la parte actora excluyó expresamente la pretensión respecto apartado 2.2.2: 'En caso de que se solicite o inste el procedimiento concursal (quiebra, concurso de acreedores, suspensión de pagos o quita y espera) de la parte prestataria o hipotecante, por ella misma o por terceros o se inicie contra los mismos procedimientos de cualquier clase en reclamación de cantidad' La parte actora aclaró que la reclamación previa identificaba correctamente la pretensión y no fue atendida.

Ello no obstante, procede recordar que la contestación a la demanda contiene en allanamiento respecto a esa misma cláusula por ser contra legem: 'el allanamiento se contrae única y exclusivamente al apartado 2 de dicha cláusula. Efectivamente la inclusión de esta cláusula en las escrituras es desacertada toda vez que contraviene expresamente lo dispuesto en la vigente normativa en materia concursal. En cualquier caso su redacción (al referirse a quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores y quita y espera) pone en evidencia que se redactó con anterioridad a la Ley 22/2003, de 9 de julio (Ley Concursal). Indicamos, a mayor abundamiento, que el Banco, como es lógico nunca ha aplicado la misma.' Por ello, el allanamiento que recoge la sentencia apelada se refiere a la cláusula sobre la que no había allanamiento.

Si se desestima la demanda respecto a una cláusula que no fue objeto de petición no hay un allanamiento parcial.

El allanamiento se aplica a una clausula sobre la que subsiste la controversia y como henos visto, el único razonamiento para declarar la nulidad es el allanamiento de la parte demandada (que no concurre respecto a la cláusula 2.2.9.1) El recurso de apelación es el cauce idóneo para reclamar la estimación íntegra que respecto al razonamiento sobre allanamiento que realizó la sentencia de instancia.

Atendida la identificación del petitum, la existencia de reclamación previa y la respuesta de la entidad demandada/apelada procede estimar el recurso.

De una parte, la respuesta ante la reclamación extrajudicial fue ' únicamente podrá apreciarse la abusividad de la cláusula si la entidad financiera, al declarar el vencimiento anticipado de la concreta operación crediticia, no hubiera respetado los mínimos temporales establecidos anteriormente transcrito art 693.2 LEC ' el allanamiento ' De otra, la sentencia estima la petición de nulidad respecto a la cláusula que no es objeto de allanamiento.



TERCERO.- La apelante insiste en esta alzada en que la estimación de su petitum es total y procede la condena en costas.

Respecto a la nulidad de la cláusula 2.2.9.1 esta Sala ha resuelto respecto a la cláusulas similares, de hecho en sentencia de 29 de enero de 2018 ROJ: SAP IB 162/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:162 ni siquiera consta recurrida la declaración de nulidad apreciada en la instancia respecto a la cláusula 2.2.9 en escritura pública en la que la entidad prestamista en Banca MARCH.

En cuanto al contenido de la cláusula, la sentencia de 22 de junio de 2018 ,entre otras muchas, resolvió: 'respecto a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, de nuevo ,la conclusión que es acorde, con la doctrina jurisprudencial que se cita en la propia resolución recurrida y que a modo de resumen vienen a establecer que sin perjuicio de considerar que a priori el acreedor, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, está facultado para reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo ( arts. 1129 y 1124 del Código Civil ) y que por tanto una cláusula que prevé el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, no es abusiva per se, sí que lo puede ser atendiendo a aquellos supuestos en que no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, por no vincularse a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, que es lo que acontece en el caso' Por todo ello, procede confirmar la nulidad de la claúsula.2.2.9.1 con este razonamiento toda vez que el allanamiento no le resultaba aplicable.



CUARTO.-En cuanto a la condena en costas, atendido el allanamiento parcial-sobre una clausula cuya nulidad no se reclamó- no afecta a la cláusula declarada nula .

En consecuencia, procede la condena en costas ex art 394 LEC sin que la contestación a la reclamación previa, ni el allanamiento parcial tenga efecto invalidante del principio de vencimiento objetivo por su propio contenido.



QUINTO.- Respecto a la condena en costas de esta alzada no procede ex art 398 LEC.



SEXTO.- Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por el procurador D. JUAN REI NOSO RAMIS en nombre y representación de D. Cristobal y Dña. Enma contra BANCA MARCH SA, en consecuencia, procede REVOCAR PARCIALMENTE, la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2018.

Estimamos íntegramente la demanda y declaramos la nulidad de la cláusula 2.2.8 de la escritura de 24 de mayo de 2004 por ser los intereses recogidos en las mismas nulos por abusivos y, consecuencia de su nulidad, se condena a BANCA MARCH S.A. a eliminarla del contrato.

Declaramos la nulidad de la cláusula 2.2.9 de la escritura de 24 de mayo de 2004 por ser abusivo el vencimiento anticipado recogido en la misma se condena a BANCA MARCH S.A. a eliminarla del contrato.

Con condena en costas de primera instancia, sin condena en costas en esta alzada devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.