Sentencia CIVIL Nº 463/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 808/2017 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA

JUZGADO 1º INSTANCIA NUMERO CUATRO DE MALAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 352/16

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 808/17

SENTENCIA Nº 463

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADAS, ILTMOS. SRES.

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a veinticinco de julio del dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de ésta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario numero 352/16 procedentes del Juzgado de Primera Instancia numero cuatro de Málaga , seguidos a instancias de DON Jose Ángel, representado en el recurso por la Procuradora Doña Marta Mérida Calderón y defendido por la letrada Doña Doña Ana Belén Ordóñez Pérez; contra PLAZA MAYOR PARQUE DE OCIO S.A.U. ,representada en la alzada por el procurador Don José Domingo Corpas y asistida por la letrada doña Elixabete Muñoz Población, siendo el objeto de la demanda resolución de contrato de arrendamiento y reclamación de cantidad pendientes en ésta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del actor SR Jose Ángel contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia numero cuatro de los de Málaga dictó sentencia de fecha veinte de abril del 2017 en el juicio del que éste rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así ' Debo desestimar y desestimo la demandainterpuesta por la representación procesal de don Jose Ángel contra Plaza Mayor Parque de Ocio, S.A.U., imponiéndole al actor las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación del actor , el cual fue admitido a trámite y debidamente fundamentado, la parte demandada y apelada dejó transcurrir el plazo conferido no formulando oposición frente al recurso deducido de contrario remitiéndose los autos a ésta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día nueve de julio del 2019 quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma. Sra. Dña. Mª Pilar Ramírez Balboteo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Don Jose Ángel , se formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción resolutoria de contrato, contra la entidad Plaza Mayor Parque de Ocio S.A.U. solicitando se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos : 1.- Se declare la resolución del contrato de arrendamiento de fecha 17 de marzo de 2014 por incumplimiento de la parte demandada.2.- Se condene a la demandada a abonar al actor la suma de 25.668,22 euros correspondientes al desembolso inicial, fianza y garantía depositada.3.- Se deje sin efecto la ejecución de título judicial 1611/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Málaga, en caso de que se mantenga, devolviendo al actor las cantidades embargadas o subsidiariamente se condene a la demandada al abono al actor de la suma de 24.769,78 euros, que son los que le vienen reclamando en dicha ejecución. 4. Y condena en costas a la demandada. Ejercita por tanto el demandante en el presente procedimiento una acción de resolución de un contrato de arrendamiento y reclamación de cantidad, afirmando que con fecha 17 de marzo de 2014 firmó contrato de arrendamiento del local nº 079 del parque de ocio 'Plaza Mayor' de Málaga, en el cual se indicaba 'la arrendadora cede en arrendamiento a la arrendataria, quien acepta, el local descrito en el expositivo I, obligándose la arrendataria a destinarlo a la actividad de VENTA DE MASCOTAS, ALIMENTACIÓN Y ACCESORIOS, PELUQUERÍA CANINA Y CLÍNICA VETERINARIA', alega que ni en las condiciones particulares ni en las negociaciones previas se estableció ningún tipo de restricción para el acceso a la tienda, pero en la práctica la arrendadora ha incumplido el contrato, dificultando el acceso al parque con mascotas y su estancia en el mismo, causando perjuicios al negocio, y obligando al cierre de la actividad, por imposibilidad de desarrollar la misma. Alega que hasta que el actor no manifestó su voluntad de dejar el negocio, pese los requerimientos previos no atendidos, no se incluyó en el directorio del centro comercial el local 0.79 como Euroanimalia, apareciendo aún el negocio anterior, no siendo hasta mediados de noviembre cuando se incluyó con un corrector azul, sobre el anterior, continuando el anterior dibujado sobre el mapa; se afirma asimismo se impidió a los clientes acceder con sus mascotas al interior del recinto, manteniendo en la calle de entrada a la zona donde está el local ( que no es zona de restauración ) , el cartel de prohibición de entrada de mascotas, sin indicar que se podía acceder al local. Alega además como fundamento de su reclamación que el 8 de noviembre de 2014 se comunicó mediante burofax la rescisión del contrato por incumplimiento; que el local quedó vacuo y a disposición de la parte demandada en enero de 2015, si bien no procedieron a la retirada de las llaves del mismo hasta el 9 de abril de 2015; que únicamente pueden devengarse rentas hasta enero de 2015 y expone que entregó 3.925 euros como fianza a la firma del contrato y 7.830 euros de garantía que aún no le han devuelto. Además reclama los gastos realizados para adaptar el local a la actividad que pretendía desarrollar, y que requieren al menos dos años de actividad para poder amortizar, lo que no ha sido posible por la actitud de la arrendadora, que cuantifican en 13.913,22 euros. En último lugar mantiene que en el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Málaga se siguió Juicio de desahucio nº 249/2015, del cual no tuvo conocimiento al ser notificado por edictos, habiéndolo conocido al recibir la demanda de ejecución , solicitando que tras el presente procedimiento, dicho procedimiento debe quedar sin efecto y devolver las cantidades que se hayan embargado.

La parte demandada se opuso a la demanda deducida de contrario solicitando el dictado de una sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas de contrario . Niega que no se establezca en el contrato restricción al acceso de animales, indica que el acceso de animales está regulado en el propio contrato, y fue objeto de las negociaciones previas; afirma que el actor conocía, y asi consta en el contrato, el Reglamento de Régimen Interior del centro, incorporado como Anexo II al contrato, todo ello según la estipulación vigésimo cuarta delmismo Y expone que el art. 17 del Reglamento dice 'No se podrán introducir en el Parque de Ocio, salvo en aquellos locales cuya actividad sea la de venta o la exhibición de los mismos o en actos de promoción debidamente autorizados y siempre con cumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad habilitadas a tal fin, salvo en el caso de animales utilizados como ayudas a personas invidentes'. Alega que ha permitido siempre el acceso de animales para que pudieran ser llevados a la tienda de mascotas arrendada por el actor. En cuanto a la información sobre el local en el directorio, afirma que la tienda del actor figura en la web desde que se produjo la apertura, y como se le indicó al actor al contestar el requerimiento el directorio se actualiza con determinada frecuencia y no cada vez que se suscribe un contrato, además dicha actualización no se recoge en ninguna de las estipulaciones del contrato; alega desconocer la existencia de enfrentamiento alguno con los guardias de seguridad para acceder con mascotas al centro. Niega que el contrato se resolviera en enero de 2015, ni que se le entregaran las llaves, indica que solo se le envió una carta indicando que resolvían el contrato y dejaban las llaves en el despacho de abogados del actor, y alega que ha sido el actor quien sin causa justificada no abonó las rentas desde julio de 2014, solo tres meses después de la firma del contrato. Expone que la entrega de las llaves se produjo el 9 de abril de 2015, sin haber tenido antes posesión del local la arrendadora; y reconoce haber recibido la fianza y garantía, pero como el actor le adeuda la cantidad de 19.053,68 euros que son objeto de reclamación en la Ejecución de título judicial nº 1611/15 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Málaga, dichas cantidades han sido objeto de compensación para reducir la cantidad reclamada. Por último se opone a la reclamación de los gastos realizados para adaptar el local, pues ni se justifican dichos gastos ni ha existido incumplimiento alguno

Tras la tramitación legal pertinente se dicta en la instancia sentencia desestimatoria de las pretensiones y ello en base a las razonamientos jurídicos contenidos en la resolución dictada que damos aquí por reproducidos -

Por la representación de D. Jose Ángel se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada en autos afirmando que la sentencia toma en consideración determinados elementos de prueba relevantes , que carecen de suficiente motivación llegando a conclusiones contrarias a la racionalidad y la lógica . Se afirma por el recurrente que no incluir la tienda de animales en el directorio del Centro y la existencia de carteles que prohibían la entrada de animales sin ningún tipo de excepción es completamente contraria a poder atender a su clientela . Denuncia errónea interpretación de la clausula 17 del contrato , al favorecer al arrendatario cuando se trata de una clausula oscura contraria a lo establecido en el articulo 1288 del CC , y afirma un incumplimiento grave y sustancial , sobre un elemento esencial , que frustra la finalidad del contrato , impidiendo que el negocio pudiera realizar su actividad sin ningún tipo de obstáculo , llevándolo a una situación de ahogo que imposibilitó el pago en los últimos meses . Por todo ello solicita se dicte sentencia estimando el recurso , y revocando la sentencia en el sentido de : - declarar que la resolución del contrato de arrendamiento con fecha 17 de marzo del 2014 ; -se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de 25.668,22 euros correspondientes al desembolso inicial , fianza y garantía depositada y se deje sin efecto la ejecución de título judicial 1611/ 2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Málaga . Todo ello con imposición de costas a la demandada.

La demandada- apelada dejó transcurrir el plazo conferido sin que haya presentado escrito de oposición al recurso de apelación o de impugnación de la misma resolución, de conformidad con el artículo 463.1 de la L.E.C. declarándose precluída y perdida la oportunidad de realizar el referido trámite ( artículo 136 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil).

SEGUNDO.-La lectura del desarrollo argumental de los motivos que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por el recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, y entre ellos el art 217 de la LEC relativos a la carga de la prueba , en relacion con la acreditación de los incumplimientos graves denunciados y el toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos.

En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que las partes suscribieron con fecha 17 de marzo del 2014 un contrato de arrendamiento en virtud del cual la entidad demandada Plaza Mayor de Málaga cede el local 079 del Parque de Ocio ' Plaza Mayor de Malaga al hoy actor Don Jose Ángel, obligándose el arrendatario, quien aceptó ,destinarlo a la actividad de Venta de mascotas , alimentación y accesorios, peluquería canina y clínica veterinaria , quedando expresamente excluida cualquier otra actividad en el mismo , tal y como con precisión se recoge en el Expositivo I Por la actora se ha ejercitado la presente demanda interesando la resolución del contrato privado de arrendamiento suscrito entre las partes alegando que ni en las condiciones particulares ni en las negociaciones previas se estableció ningún tipo de restricción para el acceso a la tienda, pero en la práctica la arrendadora ha incumplido el contrato, dificultando el acceso al parque con mascotas y su estancia en el mismo, causando perjuicios al negocio, y obligando al cierre de la actividad, por imposibilidad de desarrollar la misma y que no se incluyó en el directorio del centro comercial el local 0.79 como Euroanimalia, pese a los requerimientos previos si no que aparecía aún el negocio anterior, no siendo hasta mediados de noviembre cuando se incluyó con un corrector azul, sobre el anterior, continuando el anterior dibujado sobre el mapa; se afirma como se impidió a los clientes acceder con sus mascotas al interior del recinto, manteniendo en la calle de entrada a la zona donde está el local, que no zona de restauración, el cartel de prohibición de entrada de mascotas, sin indicar que se podía acceder al local, incumplimientos graves y esenciales del contrato que impide el desarrollo de la actividad a la que estaba destinado mermando su rentabilidad. Incumplimientos que en base a las alegaciones que expone afirma han sido acreditados en las actuaciones. Razones todas ellas que le llevan a interesar que se declare resuelto el contrato de compraventa por incumplimientos de la vendedora, con devolución de las cantidades entregadas en concepto de fianza y garantía mas las correspondientes a los desembolsas iniciales para su puesta en marcha ; así como se deje sin efecto la ejecución de título judicial 1611/ 21015 del Juzgado de Intsancai nº 7 y de mantenerse se devuelva las cantidades embargadas o al abono al actor de la suma de 24. 769,78 euros .

Toda la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae éste recurso, en sus distintas variantes, constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde - con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente art. 217 de la L.E.C. de 2.000 , señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo ( SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991, 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS.T.S. 30 julio 1994, 27 enero 1996, 17 noviembre 1998, 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994.

Por otra parte es necesario tomar en consideración como la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29- 7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

En el supuesto que nos ocupa , el juez a quo ante la existencia de varias pruebas el tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar un juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado. Y esto es lo que acertadamente se realiza en la instancia, donde la juzgadora, examinada la prueba practicada, en especial la documental obrante en autos y la testifical de las distintas partes que han depuesto en el acto de la vista.

TERCERO.-Con ello, se reconduce el problema al supuesto incumplimiento contractual alegado por el apelante , quien como perjudicado por el incumplimiento podrá escoger entre exigir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo. Pero para determinar si la reclamación contractual es correcta, ejercitando una de las dos acciones que permite el art. 1124, la resolutoria o la reparatoria, habrá que atender a la entidad del incumplimiento de la contraparte, esto es, si nos encontramos ante un incumplimiento total o ante un incumplimiento parcial y defectuoso. .- El art. 1124 del CC dice con carácter general que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Por su parte y en lo que respecta al contrato de arrendamiento el art. 35 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos 'El arrendador podrá resolver de pleno derecho el contrato por las causas previstas en las letras a), b), d) y e) del apartado 2 del artículo 27 y por la cesión o subarriendo del local incumpliendo lo dispuesto en el artículo 32.' Como bien se indica en la sentencia num 98/2009 dictada citando la de la A Provincial de Barcelona sección 13 de 20 de febrero 2009 En la LAU 94, la modificación más importante es la introducción en el texto legal de la aplicación directa del art. 1124 CC, a través del art. 27.1 LAU (con lo que resulta de aplicación toda la doctrina sobre la resolución contractual, y los requisitos de dicho precepto), resultando asimismo de aplicación el art. 1556 CC ('Si el arrendador o arrendatario no cumplieren las obligaciones expresadas en los arts. anteriores, podrán pedir la rescisión del contrato y la indemnización de daños y perjuicios o solo esto último, dejando el contrato subsistente'). Respecto de la resolución contractual ex art. 1124CC, la acción resolutoria viene configurada como una medida (desvincularse o poner fin a la relación) que la ley concede a las partes de la relación obligatoria (que ha cumplido) como protección de su interés, como consecuencia del incumplimiento en que incide la otra parte, con la posibilidad (a manera de sanción al incumplidor) del resarcimiento de los daños. Dicha facultad (más que 'condición') se entiende implícita (tácita o sobreentendida) en las obligaciones recíprocas, con fundamento en la equidad contractual y entronque con el deber de fidelidad y acatamiento a la palabra dada (pacta sunt servanda). Y son sus presupuestos ( SSTS. 21.3.1986, 28.2.1989, 27.11.1992, 21.3.1994 17.11.1995, 16.5.1996, 16.11.1998 ): 1 ) La existencia de una relación obligatoria sinalagmática (obligaciones recíprocas, excluyéndose en las obligaciones incorporadas a un contrato unilateral), en la que el cumplimiento ha de ir referido a la obligación principal u objeto principal (no a los deberes accesorios o complementarios, así. STS 4.10.1983, 23.1.1996, 6.10.1997 ). 2) La exigibilidad de las obligaciones puestas en juego, al no estar sujetas a condición o término. 3) Ha de existir un incumplimiento 'resolutorio': grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato; inicialmente identificado como una 'voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido' (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941, 12.4.1945, 27.2.1989 ,...) hasta identificarlo, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto (y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983, 24.2.1990, 18.3.1991 ,...), con 'un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento', con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, ( SSTS. 27.10.1981, 7.3.1983, 13.11.1985, 1.12.1989, 2.7.1992, 10.6.1996, 8.11.1997, 4.12.1998 ), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida 'fortuita', que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso 'parcial' ( STS. 24.4.1951 ), o simplemente 'defectuoso' pero relevante ( STS. 23.11.1964 ) e incluso 'tardio' si el término era esencial, si se frustra la finalidad perseguida ( SSTS 30.3.1992 ).. 4) La legitimación para ejercitar la facultad resolutoria, corresponde en exclusiva a la parte perjudicada por el incumplimiento, que ha cumplido aquello que le incumbía, a no ser que el incumplimiento del 'incumplidor' sea consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte ( SSTS. 5.6.1981, 22.10.1985, 3.2.1989, 20.6.1990, 20.11.1991, 3.12.1992, 15.11.1993, 9.5.1994, 27.12.1995, 26.1.1996, 15.7.1999).

La prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente, en aras al mantenimiento del vínculo contractual (por todas la STS. 18.11.1994 ).

CUARTO.-En el caso de autos la apelante insiste en el incumplimiento del referido contrato cuya estipulación primera dice 'La Arrendadora cede en arrendamiento a la Arrendataria, quien acepta, el Local descrito en el Expositivo I, obligándose la Arrendataria a destinarlo a la actividad de VENTA DE MASCOTAS, ALIMENTACIÓN Y ACCESORIOS, PELUQUERÍA CANINA Y CLÍNICA VETERINARIA y como bien se indica por la juzgadora a quo es notorio que para desarrollar dicha actividad era necesaria la entrada de animales al establecimiento .Es cierto que nada se dice en el contrato expresamente y de forma detallada sobre el acceso de animales al centro comercial o al local objeto de arriendo, ambas partes admiten que en las negociaciones previas acordaron el acceso de animales que se dirigieran a la tienda, si bien la parte actora mantiene que dicho acceso fue impedido por la demandada, manteniendo los carteles de prohibición de mascotas y por la negativa de los guardias de seguridad para facilitar el acceso, mientras que la parte demandada mantiene que se permitía el acceso si los animales iban en debidas condiciones de higiene y seguridad y se dirigían al establecimiento.

Ahora bien de la lectura del contrato se constata como en su estipulación vigésimo cuarta, se declara como parte del mismo el Reglamento de Régimen Interior, cuyo art. 17 según se indica en la contestación y no se niega por la parte actora dice 'No se podrán introducir en el Parque de Ocio, salvo en aquellos locales cuya actividad sea la de venta o la exhibición de los mismos o en actos de promoción debidamente autorizados y siempre con cumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad habilitadas a tal fin, salvo en el caso de animales utilizados como ayudas a personas invidentes'. Por tanto el acceso de animales al Centro , si estaba recogido y regulado, y ademas era conocido por el arrendador , constando el Reglamento de Régimen Interior como incorporado al anexo II del contrato de Arrendamiento. De su lectura podemos concluir que por tanto el acceso de animales al Centro estaban prohibido salvo en los términos del art 17 del Reglamento constando probado además como si bien la demandada se comprometió a permitir el acceso de animales al interior del parque con el objeto de ser llevado a algunos de los locales destinados a la actividad de venta y/ o exhibición de los mismos, ello lo fue bajo las condiciones del Reglamento, esto es en condiciones de higiene y seguridad tendentes a salvaguardar la salud y seguridad del resto de los usuarios que acceden al Parque Comercial , y por tanto de la documental aportada y de cuanto se ha expuesto resulta evidente que nos encontramos ante un acceso restringido. Ningún incumplimiento por tanto de la demandada en las condiciones expuesta consta acreditado , no habiendo probado el actor con el material probatorio obrante en las actuaciones , que la entidad arrendataria haya incumplido la obligación de permitir el acceso restringido en las condiciones expuestas que resultan necesario para el buen funcionamiento del negocio .

Es cierto que en las entradas al Parque existe un letrero donde se prohíbe la entrada de animales al Centro Comercial sin ningún tipo de excepción , pero también lo es que dichos letreros existían ya antes y en el momento de contratar y nada en cuando a su ubicación , modificación, supresión o alteración se hizo constar en el contrato ni nada se estipulo al respecto , ni en lo respecta a su retirada o fijación de algún tipo de excepción . La apelante afirma , tras su propia y subjetiva valoración de las pruebas practicadas , no compartida por esta Sala ,que de la testifical practicada se desprende como los guardias de seguridad del Parque no dejaban entrar clientes en el centro si iban acompañados de animales , dando especial relevancia probatoria a la testifical de Don Demetrio , Doña Teresa , Doña Virginia Y Doña Yolanda , quienes manifestaron todos ellos que los guardas prohibían a los clientes la entrada con animales , ahora bien la juzgadora en su sentencia motiva en forma las razones de la valoración que efectúa en cuanto a la testifical, poniendo de relieve como la casi totalidad de los testigos propuestos , con excepción del Sr Demetrio , ' tienen vinculación mas o menos estrecha con el actor; Doña Teresa fue su consejera durante la negociación del contrato e instalación del negocio , y actualmente su pareja , además de ser quien figura en alguno de los documentos aportados por la demandada como el contrato de subrogación y reconocimiento de deuda y alguna factura , y doña Virginia y doña Yolanda , fueron las empleadas del establecimiento del actor , por lo que su testimonio debe ser valorado con cautela, dadas sus relaciones con éste .Ambas empleadas manifestaron que los guardas de seguridad prohibían la entrada de los animales , si bien el testigo Don Demetrio, quien dijo haber acudido como cliente en una ocasión al establecimiento, manifestó que cuando iba a mitad de camino, dentro del centro comercial, un guardia de seguridad le dijo que tenía que salir, y cuando le dijo que iba a la tienda de animales, le dijo que tenía que coger el perro en brazos. Manifestó que no le pareció adecuado porque era un perro grande y que no volvió más a la tienda. Según el testimonio de dicho cliente, testigo imparcial a las partes, no se prohibía totalmente entrar al establecimiento con los animales aunque las condiciones exigidas resultaban incómodas para los clientes, quienes se veían inquietados por los guardias de seguridad para preguntar a donde se dirigían.

Por otra parte si bien las testigos manifestaron la existencia de quejas de los clientes desde el principio, las reclamaciones a la demandada según los documentos aportados con la demanda no lo son hasta noviembre de 2015, pues no consta ninguna por escrito por las prohibiciones alegadas con anterioridad, ni desde el inicio del contrato. 'En la sentencia se recoge las manifestaciones del testigo de la demandada Don Gustavo , quien fue la persona que dio orden verbal a los guardias de seguridad para que preguntasen a los clientes con animales donde iban y si iban al local al que se refiere estas actuaciones , los dejase entrar adoptando determinadas cautelas con su mascota, manifestaciones estas que resultan adveradas por la del testigo SR Demetrio. No acredita la actora , a quien le corresponde conforme a las reglas de la carga de la prueba , estos enfrentamientos con los vigilantes de seguridad ni estas múltiples quejas , que impidieran o limitara el desarrollo de la actividad a la que estaba destinada el negocio, que precisamente por la importancia que para el negocio, de existir debieron dejar constancia , siendo las primeras acreditadas , como ya dijimos en noviembre del 2015 meses después de haber dejado de abonar las rentas pactadas por el alquiler del negocio .

Como ya expusimos incluso, el juzgador de instancia , ha valorado las pruebas , pudiendo optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia el acierto de la juzgadora en su valoración pues no concurre ninguna de las circunstancias expuestas .Ninguna de estas circunstancias concurre en el supuesto que nos ocupa , por lo que debe ser mantenida la valoración realizada por la juzgadora .

Denuncia asimismo el apelante , una errónea interpretación de las normas del contrato conforme a lo dispuesto en el articulo 1288 del CC ' la interpretación de las clausulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubieses ocasionado la oscuridad' , afirmando que en modo alguno el art. 17 del Anexo II no dice expresamente que para entrar animales al centro comercial , deberán ir cogidos en brazo .... , que estas condiciones no se le explicaron y que de ser asi nada se le explicó ni especificó al respecto añadiendo que de haberlas conocido , no habría contratado, pues ello perjudica el negocio antes las molestias para la clientela. Ahora bien la clausula denunciada , art 17 del Reglamento no supone en modo alguno , una clausula ocura ni en si misma ni en relación con el resto del contrato. Pues de la misma resulta claro , que el acceso de animales esta regulado , y no puede interpretarse como que se permitiera el acceso y circulación sin limite alguno, pues el acceso objeto de regulación lo es para acudir a las tiendas de mascotas del Parque , ' No se podrán introducir animales en el Parque de Ocio , salvo en aquellos locales cuya actividad sea la venta o la exhibición de los mismos ...' para a continuación regular la excepción a la regla general . Pero en todo caso con unas ciertas restricciones mínimas de seguridad e higiene habilitadas a tal fin . Estas condiciones no estas expresamente especificadas , pero el arrendatario , conocía las mismas , o al menos debió informarse de las mismas , como conocía la existencia de los carteles prohibitivos existentes en el Parque

En cuanto al otro grave incumplimiento grave que se denuncia por el apelante hace referencia al directorio y su falta de modificación, esta Sala no puede sino compartir los acertados razonamientos de la Sr Juez a quo en cuanto a su falta de consideración como incumplimiento grave ni sustancial de las obligaciones con entidad para conllevar la resolución contractual imputable a la arrendadora debiéndose dar aquí por reproducidas todas los razonamientos que con respecto a la valoración de las pruebas se ha efectuado con respecto a este particular.

En primer lugar la referida obligación de cambio no se recoge en ninguna de las estipulaciones del contrato y si bien es deseable que el directorio del Parque se mantenga al día, ninguna obligación de actualización inmediata se estableció en el contrato Aun cuando fuere cierto la falta de publicación en el directorio del Parque Comercial del establecimiento durante 6 meses , tal y como afirma la apelante , consta de las documentales aportadas que ya en noviembre del 2014 si aparecía rotulado el negocio de la actora en el rotulado del Parque asi como desde el mismo día que que se produjo la apertura del local al público figura en el web del Parque la presencia del local destinado a mascotas . Consta ademas en la carta remitida por burofax ( documento nº 3 ) las razones por las cuales el cambio de directorio no se llevó a cabo de forma inmediata , siendo actualizado con cierta frecuencia, no siendo posible por razones obvias que se haga de forma inmediata cada vez que se suscribe un nuevo contrato y se cambia el rótulo de algunas de las tiendas.

Y por otro lado la actora no ha acreditado como afectó a la marcha de su negocio la falta de actualización del directorio del Parque desde mismo día de la apertura o en fechas posteriores , ni como la falta de actualización , causara daño o perjuicio a la actora.

QUINTO.-Tras esta valoración la juzgadora de instancia concluye a modo de resumen en su sentencia que de la prueba practicada la entrada de animales con la excepción de los locales destinados a ellos, el cliente que depuso, al mismo no se le negó la entrada una vez que indicó que iba al establecimiento, solo se le pidió que adoptara determinadas cautelas, que si bien resultan incómodas para los clientes, no impiden que pueda desarrollarse la actividad prevista en el local del actor, por lo que no acreditado que se prohibiese el acceso al local de las mascotas, sin que para ello baste el testimonio de referencia de las empleadas dada su relación con el actor y su interés en el asunto, lo que exige que dicho testimonio esté refrendado por otros medios de prueba, y al único cliente que depuso no se le prohibió el acceso, dichas restricciones o cautelas, y la falta de indicación de la excepción en el cartel de prohibición, cuestión no expresamente recogida en el contrato, al igual que tampoco la modificación inmediata del directorio, no pueden reputarse un incumplimiento grave, ni sustancial de las obligaciones contractuales de la arrendadora con entidad para determinar que la resolución del contrato se hubiera producido por incumplimiento imputable a la arrendadora conforme al art. 1124 del CC, pues no se ha probado que por ello no pudiera desarrollarse la actividad a que estaba destinado el local arrendado, que además de al cuidado de animales también estaba destinado a la venta de productos. Máxime cuando además se exige que quien inste la resolución haya cumplido todas sus obligaciones, y según resulta del previo procedimiento de desahucio, cuya demanda, decreto final y auto de despacho de ejecución se aportan a los autos, el arrendatario, actual actor, había incumplido su obligación de pago de la renta desde julio de 2014, fecha en la cual no constan reclamaciones por escrito en relación con la entrada de animales al local arrendado, incluso en la comunicación que el actor remite a la demandada en noviembre de 2014 recoge la existencia de 'posible deuda acumulada' (documento nº 5 de la demanda), incumplimiento que le impide instar la resolución del contrato por causa imputable al contrario, no siendo el caso de autos análogo al objeto de la Sentencia alegada en la demanda de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, de 25 de octubre de 2005, donde se acreditó debidamente el incumplimiento parcial de la demandada que determinó que el negocio ni siquiera pudiese ponerse en funcionamiento en debida forma, lo que no acontece en el caso de autos. En los presentes autos consta como la actora dejó de pagar el recibo de renta y las cantidades asimiladas a las que venía obligado , incumplimiento que mantuvo ,hasta que la hoy demandada instó la correspondiente demanda de desahucio por falta de pago en enero del 2015 , intentando justificar esta impago , en unos supuestos incumplimientos contractuales , que ahora reitera y que en modo alguno han quedado probados, en base a los cuales intentó resolver el referido contrato .

Los artículos 1.254 y 1258 del Código civil, siguiendo los cuales los Contratos existen desde que una o varias personas consienten en obligarse, pudiendo establecer los pactos y condiciones que estimen convenientes y produciendo efectos entre las partes que los otorgan, obligando, desde que se perfeccionan, al cumplimiento de lo convenido con todas las consecuencias.

El artículo 1255 del mismo cuerpo legal recoge la posibilidad de que los contratantes establezcan los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a la moral ni al orden público

Por otro lado, el artículo 1.569 establece que el arrendador podrá desahuciar judicialmente a la arrendataria, entre otras causas, por la falta de pago del precio convenido.

Los artículos 35 y 27.2 de la LAU 94, disponen que el arrendador podrá resolver de pleno derecho el Contrato de Arrendamiento por falta de pago de la renta, o en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario.

Además, el Contrato de Arrendamiento de fecha 17 de marzo de 2014, en la Estipulación cuarta, apartado seis, expresa textualmente que ' La falta de pago por parte de la ARRENDATARIA de DOS (2) recibos de Renta, consecutivos o alternos, será causa suficiente para que la ARRENDADORA pueda resolver de pleno derecho el Contrato. (...)'.

El artículo 1.124 del Código Civil, a su vez, establece que:

'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere con lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.'

No cabe ninguna duda, y así se ha decretado en el juicio verbal de desahucio no 249/2015, tramitado ante el Juzgado de 1a instancia nº 7 de Málaga, que quien incumplió el Contrato de Arrendamiento, lo fue la ahora actora, mediante el impago de las rentas a las que contractualmente venía obligada. Máxime cuando no se ha probado que la demandada no haya ha dado cumplimiento a lo pactado en el Contrato, a pesar del intento de la actora de justificar lo contrario, siendo la demandada la que ha demostrado, con su actitud, un claro y fragante incumplimiento de sus obligaciones contractuales Es por ello que, sobre la base de lo anterior, la actora no tenía derecho a resolver el Contrato que le unía a mi representada, tal y como esta última, le informó en la carta remitida el 29 de enero de 2015, por lo que, ni procede la resolución pretendida de contrario, ni, mucho menos, la indemnización que sobre la base de tal pretendida resolución, reclama la actora.

Tanto los términos del Contrato de Arrendamiento, como la intención de los contratantes son claros. Lo único que supone la pretendida resolución del Contrato por parte de la actora es eludir el cumplimiento del Contrato de Arrendamiento y sus obligaciones contractuales, intentando achacar unas inexistentes responsabilidades a mi representada, que justificarían su incumplimiento, cuando es la propia parte demandada la única que ha incumplido las obligaciones que le correspondían, en virtud del Contrato.

En consecuencia con lo anterior, conforme a:

Ø El artículo 27.1 L.A.U.: 'El incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones resultantes del Contrato dará derecho a la parte que hubiere cumplido las suyas a exigir el cumplimiento de la obligación o a promover la resolución del Contrato de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil .'

Ø El artículo 1.124 del Código civil, por su parte, establece que: 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos'.

Es obvio, que la arrendadora tenía derecho a exigir el cumplimiento íntegro del Contrato, entre ellas el abono de las rents devengadas , como así hizo, pero es también obvio que la demandada se negó a dicho cumplimiento, obligando con ello a mi representada a tener que interponer la correspondiente demanda de desahucio por falta de pago y, una vez finalizado aquel procedimiento, cuál no sería su sorpresa, al encontrarse con la presente demanda, sin base, ni justificación ninguna.

En definitiva , antes este incumplimiento ni la actora tenía derecho a resolver el Contrato de Arrendamiento, ni a la indemnización que los supuestos daños, por el inexistente incumplimiento contractual por parte de mi representada, le hubieran ocasionado pues visto lo anterior, no podemos hablar de un verdadero incumplimiento imputable a la vendedora, que determine por si la resolución contractual que se insta.

Acierta la juzgadora en la sentencia dictada cuando pone asimismo de relieve para argumentar a improcedencia de la resolución solicitada el incumplimiento de la propia actora , quedando probado en las actuaciones y en concreto en la documental aportada , como mantuvo la posesión del local , sin hacer frente al pago de la renta , interponiendo el demandado el correspondiente desahucio por falta de pago , tramitado en el juzgado de 1º instancia nº 7 de Málaga , donde recayó sentencia , en la que se reconoce que el actor adeuda a la entidad actora la suma de 19.053,68 euros de principal en conceptos d rentas debidas que ha sido reclamada en el procedimiento de ejecución seguido ante el mismo juzgado Autos de ejecución de titulo Judicial nº 1611/ 15 , procedimiento éste en el que se ha dictado auto despachando ejecución por las cantidades reclamadas , no pudiendo el apelante tal y como pretende en este procedimiento revisar lo actuado en otro procedimiento como si se tratase de un segunda instancia, poniendo en entredicho en este tanto la obligación de abonar las rentas durante el periodo indicado , o el propio periodo de ocupación y puesto a disposición del local , debiéndose de estar y dar por reproducido todos los razonamientos que al respecto efectúa la juzgadora en el fundamento de derecho tercero sobre el particular ( segundo párrafo pagina 7 ) concluyendo que la llave no fue realmente entregada hasta abril del 2015, no siendo resuelto el contrato con anterioridad ni entregada en forma la posesión no pudiendo pretender asimismo la entrega de la fianza ni de la garantía prestada pues están pendientes de pago cantidades antes referidas por las que se sigue otra ejecución , pues ambas lo son para garantía de las obligaciones contractuales del arrendatario , entre las que se encuentra el pago de las rentas aun pendientes .Asi la fianza se configura como una obligación de garantía que se extingue cuando finaliza el contrato , pudiendo imputarse la cantidad objeto de la misma a la satisfacción de las obligaciones hasta entonces incumplidas por el arrendatario , de ahí que si hubiere de aplicarse al pago o cumplimiento de alguna obligación , especialmente de rentas vencidas e impagadas , habrá de estarse a la liquidación correspondiente '. Consta acreditado en sentencia firme asi como en el procedimiento de ejecuición iniciado como adeuda a mi representada la cantidad de DIECINUEVE MIL CINCUENTA Y TRES EUROS Y SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EUROS (19.053,68.-€), en concepto de rentas del arrendamiento del local, cantidad a la tal y como consta se ha aplicado para reducir la deuda, la fianza por importe de 3.925 euros y la garantía adicional recibidas por importe de 7.830 euros a la firma del contrato .

Solo cabe añadir que no cabe asimismo los daños reclamados al amparo del art 1124 CC, correspondientes a gastos realizados para adaptar el local e inicial la actividad por importe de 13.913,22 euros , trayendo asimismo a colación la falta de pruebas de estos gastos , tal y como razona la juzgadora de instancia en su sentencia , Fundamento de derecho tercero , penúltimo párrafo , pagina 8 , fundamentación que íntegramente compartimos , donde valora la documentación aportada con tal finalidad ( documento nº 8 ), concluyendo que las facturas y tickets aportados carece de virtualidad probatoria para acreditar estos gastos , que fueron realizados por el actor , ni destinados o realizados en pro del local para el inicio de la actividad , local que ocupó hasta la entrega efectiva de las llaves en abril del 2015 , como de forma motivada concluye la juzgadora.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que establece, de una manera reiterada, que la prueba de los daños y perjuicios emanados de un incumplimiento negocial ha de practicarse en el pleito, y que una vez probados puede quedar para ejecución de sentencia la determinación de su cuantía, siempre y cuando se hayan fijado las bases para su determinación, pues lo contrario vulneraría el contenido del artículo 219 de la LEC. Por otro lado, el principio de distribución de la carga de la prueba obligaba a la parte actora a acreditar la existencia efectiva, cierta y real del daño para poder reclamar su cuantificación económica, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial que proclama que no basta que concurra incumplimiento obligacional, para que surja la obligación de indemnizar, incumplimiento que por otra parte no consta acreditado ,sino que es del todo preciso justificar su concurrencia (Ss. de 28-Mayo-1984, 23-Marzo y 3-Abril-1992, 12-Mayo-1994, 28-Junio-1995, 8-Febrero-1996, 1 y 8 Abr.1996, entre otras muy numerosas). En el presente caso ademas de improcedente por los motivos ya expuestos en el fundamento anterior , no se ha acreditado ésta en absoluto, no obstante incumbir a la actora reclamante la carga de su prueba (Ss. de 6 de mayo de 1960, 11 de marzo de 1967 y 5 de marzo de 1992, entre otras), todo lo cual conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Resulta igualmente improcedente la pretensión de dejar sin efecto la ejecución de título judicial 1611/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Málaga, en caso de que se mantenga, devolviendo al actor las cantidades embargadas o subsidiariamente se condene a la demandada al abono al actor de la suma de 24.769,78 euros, que son los que le vienen reclamando en dicha ejecución , pues estamos ante una sentencia firme , que es objeto de ejecución en el procedimiento seguido en el juzgado de 1º Intancia numero nueve , pues ello conllevaría una nulidad de actuaciones de lo acordado en aquellos procedimientos , en contra del principio de seguridad jurídica , nulidad que de forma expresa no ha sido peticionada , ni resulta admisible en derecho. Este Procedimiento en modo alguno puede ser una revisión de lo acordado en el procedimiento verbal de desahucio y reclamación de cantidad , y la posterior ejecución de la sentencia dictada , donde se solicitó la nulidad r siendo resulta esta cuestión mediante auto del juzgado de 1º instancia nº 7 de los de Málaga , autos juicio verbal 249/15 , de fecha 9 de mazo del 2017, denegando la nulidad del citado procedimiento , tal y como consta en el documento nº 8 aportado con la contestación a la demanda.

SEXTO.-Desestimándose el recurso, las costas de esta alzada deberán ser abonadas por el apelantes cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado de DON Jose Ángel,representada en el recurso por la Procuradora Doña Marta Mérida Calderón contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de n fecha veinte de abril del 2017 en los autos juicio ordinario seguido con el número 352 / 2016 a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012,.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.