Sentencia Civil Nº 464/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 583/2008 de 17 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00464/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7009263/2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 583/2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 667/2005

Órgano Procedencia: JZDO. 1ª INSTCIA. E INSTRUC. Nº 2 DE ALCOBENDAS, MADRID

De: Gregorio , DON Ildefonso , MUSAAT MUTUALIDAD DE SEGUROS, ASEMAS,

PYCOPSA, S.A.

Procurador: IRENE ARNÉS BUENO, Mª LUISA LÓPEZ PUIGCERVER, ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ, DON

FRANCISCO MIGUEL REDONDO ORTIZ

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Pº DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE ALCOBENDAS, MADRID, COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS DE LA CL. DE DIRECCION001 Nºs. NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 , DE ALCOBENDAS, MADRID, Luis Pedro , Juan Ramón , Victor Manuel , Alfredo , Mónica , Benigno , Casimiro , Raquel , Diego , Enrique , Tania , Fermín , Gervasio ,

Jacobo , Lucio , Millán , Pablo , Rodolfo , Encarna , Sergio , Gregorio , PYCOPSA, S.A.

Procurador: Mª DOLORES DE LA PLATA CORBACHO, IRENE ARNÉS BUENO, FRANCISCO MIGUEL REDONDO ORTIZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 667/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Alcobendas, Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados DON Gregorio , representado por la Procuradora Sra. Dª Mª Irene Arnés Bueno, DON Ildefonso y la mercantil MUSAAT MUTUALIDAD DE SEGUROS, representados por la Procuradora Sra. Mª Luisa López Puigcerver, y las mercantiles ASEMAS, representada por el Procurador Sr. Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y PYCOPSA, S.A., representada por el Procurador Sr. Don Francisco Miguel Redondo Ortiz, todos ellos defendidos por sus respectivos Letrados, y de otra como apelados demandados, en demanda reconvencional, DON Gregorio y la mercantil PYCOPSA, S.A., con las mismas representaciones y defensas ante-expuestas, y como apelados demandantes LAS COMUNIDADES DE PROPUIETARIOS DEL Pº DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 Y DE LA CL. DE DIRECCION001 Nºs. NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 , ambas de ALCOBENDAS, MADRID y los Sres. DON Luis Pedro , D. Juan Ramón , DON Victor Manuel , DON Alfredo , Dª Mónica , D. Benigno , DON Casimiro , Dª Raquel , DON Diego , DON Enrique , Dª Tania , DON Fermín , DON Gervasio , DON Jacobo , DON Lucio , DON Millán , DON Pablo , CON Rodolfo , Dª Encarna , DON Sergio , todos representados por la Procuradora Sra. Mª Dolores de la Plata Corbacho y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Alcobendas, Madrid, en fecha 14 de Diciembre de 2.007, se dictó Sentencia Nº 166/2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre de las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DEL PASEO DE DIRECCION000 Nº NUM000 , CALLE DIRECCION001 Nº NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , DON Luis Pedro , D. Juan Ramón , DON Victor Manuel , DON Alfredo , Dª Mónica , D. Benigno , DON Casimiro , Dª Raquel , DON Diego , DON Enrique , Dª Tania , DON Fermín , DON Gervasio , DON Jacobo , DON Lucio , DON Millán , DON Pablo , CON Rodolfo . Dª Encarna , DON Sergio contra PYCOPCSA, S.A., DON Gregorio , DON Ildefonso , MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a satisfacer a la actora la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DIECISÉIS EUROS CON CINCUENTA Y SÉIS CÉNTIMOS (762.516,56 euros). Las codemandadas MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA deberán satisfacer solidariamente a la actora los intereses devengados por la citada cantidad desde el día 15-4-02 al día 12-4-06; a partir de ésta última fecha y hasta el completo pago de lo adeudado, los intereses se devengarán sobre la cantidad de 657.5001.09 euros. El tipo de interés aplicable será el del interés legal del dinero incrementado en un 50% en el período comprendido entre el 15-4-02 y el 15-4-04, y a partir de dicha fecha el interés se seguirá devengando en igual forma, siempre que supere el 20%, que constituye el tipo mínimo una vez transcurridos los dos primeros años.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes, por lo cada una satisfará las causadas a su instancia y las comunes, si hubiera, por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandada Sr. DON Gregorio . Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 1 de Junio de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de Julio de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre a la resolución dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción 2 de Alcobendas, en fecha 14 de diciembre del 2007 en la cual se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Paseo de la DIRECCION000 NUM000 y la calle DIRECCION001 NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 así como los propietarios hoy actores señor Luis Pedro , señor Juan Ramón , señor Victor Manuel , señor Alfredo , señora Mónica , señor Benigno , señor Casimiro , señora Raquel , señor Diego , señor Enrique , señora Tania , señor Fermín , señor Gervasio , señor Jacobo , señor Lucio , señor Millán , señor Pablo , señor Luis Pedro , señora Encarna , señor Sergio , condenando solidariamente a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 762.516,56 ? y además condenando a las demandadas entidades aseguradoras Musaat, y Asemas, a los intereses devengados desde el día 15 de abril del 2002 al día 12 de abril del 2006 a partir de esta fecha y hasta el completo pago de lo adeudado, así como los intereses se devengarán sobre la cantidad de 657.501,09 ?, y el tipo de interés aplicable será el interés legal incrementado en un 50% por el período desde el día 15 de abril 2004 al 15 de abril del 2004 y a partir de esa fecha el interés seguirá devengando igual forma siempre que supere el 20% que constituye el tipo mínimo una vez transcurridos los dos primeros año, sin hacer condenan costa ninguna de las partes.

De igual forma se dictó con fechas 14 de enero del 2008 un auto en la cual se acordó no proceder a la aclaración solicitada por el señor Gregorio y las correcciones que se señala en los apartados B y F recogidos en la página 31 de la sentencia, en los párrafos tercero cuarto y quinto de la página 39, y los de la página 40 y la página 45 del apartado así como el párrafo del fundamento del derecho noveno y el penúltimo párrafo del fundamento derecho noveno y modificando el fallo en relación al anterior en los términos que en el auto quedan expresados y donde la condena del principal es por la cantidad 823.180,64 ?, y los intereses respecto de la cual se hace la condena solidaria de las entidades aseguradoras se devengarán sobre la cantidad de 718.165,17 ?.

SEGUNDO.- Por la representación de don Gregorio , se interpuso recurso de apelación alegando en primer lugar y haciendo una descripción de los hechos una vulneración de las normas de valoración de la prueba y el artículo 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Manifestando que el informe geotécnico fue encargado por la empresa constructora y codemandada a la empresa Eurocontrol sociedad anónima empresa de reconocido prestigio y fue la que se encargó de estudiar la naturaleza y las características técnicas de los terrenos y el subsuelo de la zona de actuación antes de cualquier actuación constructiva sobre ella y este estudio debía ser curiosamente mantenido por el propio recurrente como por la empresa Pilotes Posada Sociedad anónima, y el juzgado pretende achacar una responsabilidad por no haberse realizado más sondeos ni ampliaciones de un informe geotécnico cuando había sido un informe completo y había estudiado toda las características del terreno e igualmente ha omitido ninguna mención en relación a los hechos probados y es la existencia de una entidad de control de calidad técnica Asistencia Técnica industrial Sociedad anónima subcontratada por la entidad constructora que constataba la información que aportaba el informe geotécnico y la que ésta obtenía y comprobaba la veracidad de los datos y revisará la documentación y la inspección técnica revisará el proyecto de cimentación y controlaba la cimentación y las tuvo y dio como buenos el informe de la entidad anteriormente mencionadas y por lo tanto el arquitecto incorporó el informe realizado y el arquitecto no tiene conocimientos específicos en la materia igualmente de este informe sirvió para que la entidad Pilotes Posada Sociedad anónima realizada unos cálculos para la proyección del muro pantalla donde se preveía dos anclajes colocados a diferentes alturas y conforme esto se hizo el proyecto de ejecución y se ejecutó el muro pantalla y se mezclan dos concepto una la construcción de este muro pantalla y el anclaje del mismo y cual se construyó no hubo ninguna salida de agua porque el proyecto y el sistema era correcto y antes de comenzar con el vaciado se procede buscar un soporte de la pantalla por los anclajes y fue una vez hecho esto cuando comenzó a brotar el agua ya que la cota de nivel freático se situaba en un nivel superior al que señalaba el informe y debió así o no salió el agua, o el arquitecto técnico no ha querido adoptar las medidas para parar los trabajos que es la persona que está la obra diariamente, igualmente manifiesta en cuanto a las grietas preexistente y manifiesta la existencia de muchas grietas y fisuras que hoy tratan de imputarse a la construcción del muro pantalla en el edificio colindante y que no han sido tenidas en cuenta por la juzgadora en cuanto a la red de saneamientos, una vez descrito en el informe el estado de la red de alcantarillado previo a cualquier actuación de los demandados éstas se encontraron un estado de deterioro, tenían residuos acumulados no tenía una adecuada conexión, carecían las arquetas y pequeños pozos en el ofuscado de sus paramentos verticales tapas y canalización y existían restos sólidos y dificultaba la evacuación del agua desde el interior de la finca y a pesar de ello y que no son achacable a la construcción la sentencia los entiende indemnizables; en cuanto al estado de la cimentación era un hecho constatado el lamentable estado de la cimentación de estos edificios y a pesar de ello la sentencia no lo tiene en cuenta porque habían estado en pie durante más de 40 años y porque además no fueron puestas de manifiesto en los escritos de contestación e igualmente en relación al sistema de construcción simultánea ascendiente y descendiente, igualmente en cuanto a la manifestación de la culpa "in eligendo" y en el derecho de la construcción las responsabilidades individualizada personal y privativa y no va responder de cálculos estudios dictámenes o informes de otros profesionales que no hayan sido contratados y el informe geotécnico fue directamente contratado por la promotora constructora al igual que la entidad de control de calidad ATISAE, hecho que quedó acreditado por el propio representante legal de Pycopsa Sociedad Anónima y de las declaraciones.

En segundo lugar se alega la existencia de responsabilidad del arquitecto de los defectos alegados y la inexistencia de responsabilidad y una vulneración de los requisitos exigidos en la responsabilidad extra contractual, no existiendo por tanto ni acción, ni omisión , culposa o negligente imputable al recurrente.

Los arquitectos tienen la obligación de disponer de informes geotécnicos para acometer las edificaciones y los años actuales están provocados por fisuras y grietas preexistente al inicio de la cimentación del edificio Velázquez, y por los movimientos del muro pantalla provocado a su vez por un informe geotécnico erróneo por lo que no existe causalidad entre el daño del actuación no existiendo causa de responsabilidad, existiendo un informe geotécnico erróneo la entidad constructora facilitó un informe que elaboró una empresa especializada en la materia, y que da la empresa y que lo contrató directamente la entidad constructora y por lo tanto la consabida única y exclusivamente de esta por lo que no puede achacar una culpa "in eligendo", cuando el propio acto de juicio la propia empresa constructora su representante general manifestó que fueron los que encargaron de contratar a la empresa que realizó el estudio así como de la empresa ATISAE, contratado igualmente por la constructora y promotora que efectuaba la revisión de la documentación geotérmica y la inspección técnica in situ, la primera equivocó su informe con estableció que había agua en una cota de 7 m y medio de profundidad cuando en realidad aparece a 2 m de profundidad y con estos datos incorrectos el arquitecto adoptó una solución constructiva, y si no hubiese sido correcto hubiera optado por otra solución constructiva, el agua aparecía a 2 m de profundidad y no estaba previsto y arrestó parte el suelo donde se sustentaban los cimientos de la finca colindante en lo que se domina un lavado de lechada y la pérdida del terreno arrastrada por el agua en la que provoca los movimientos del muro de pantalla y de la cimentación colindante y los movimientos de la cinta de los actores son consecuencia de este agua no detectada y del lavado de capas y tampoco la entidad detectó estos errores del primer informe y quedan además libre de responsabilidad

En tercer lugar en el fundamento de derecho sexto entiende que se ha producido una errónea valoración de la prueba. En cuanto a la afectación de la galería comercial donde se impone una reconstrucción completa de ésta a pesar de que los peritos señor a Celso y señor Mauricio pusieron de relieve el mal estado en que se encontraban la misma que está ubicada en los bajos del edificio pues llevaba más de 10 años cerrada y con un mantenimiento nulo y no se ha diferenciado lo que son reparación de los defectos producidos por el muro pantalla de las obras, e igualmente en la ocupación del subsuelo que se muestra disconforme en la valoración que se hace para valorar el subsuelo y que se solicita en suplico de la indemnización como derecho por la injerencia de su derecho dominical a colocar unos anclaje del muro pantalla no compartiendo el método aplicado por la señora Luisa ni el método utilizado por Don Celso y utiliza un criterio técnico de la media aritmética entre las dos valoraciones de los dos peritos que se desconoce.

En cuarto lugar en relación a fundamento derecho séptimo en relación a la reclamación de los importe de los honorarios de los informes periciales presentados por la parte actora a los cuales se opone, toda vez que no deben incluirse ni condenarse los por los informes periciales ya que son gastos extra procesales previos a la interposición de la demanda, sino son necesarios derivados de la actuación de los demandados, manifestando que actuó diligentemente toda vez que exigió un estudio geotécnico a una empresa de sobrado prestigio en el mercado, que fue controlado a su vez por una empresa de control de calidad, siguió las recomendaciones de la citada entidad desconociendo que eran equivocadas y una vez que conoció la existencia de agua actuó y paralizó la obra y consultó la solución técnicamente correcta para evitar los daños.

El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud de los recursos de apelación interpuestos, radica en la acción por incumplimiento contractual, que es ejercitada por los actores. contra los demandados el primero en calidad de promotora constructora del edificio Velázquez sito en la localidad de Alcobendas de Madrid cuya construcción había dado lugar a los daños que se reclama, contra el arquitecto superior, contra el arquitecto técnico y contra las compañías aseguradoras del arquitecto superior y el arquitecto técnico. La base fáctica en la que se funda la demanda radica en que los demandantes, en su condición de promotora, y el arquitecto técnico y superior , en su condición de tal, se encuentran unidos como consecuencia de un contrato de ejecución de obra, por mor del cual, se produce la elaboración del proyecto básico y de ejecución, así como la dirección de obra para la construcción de un edificio y previamente al inicio de las obras de la construcción de este edificio se hacen unos trabajos de excavación y de ejecución de un muro pantalla a comienzos del año 2002 con objeto de la edificación de nueva planta que se iba a realizar en el citado solar colindante con el edificio de los actores y en razón de todo lo que se manifiesta en la demanda y cuando se ejecuta el muro pantalla y por una serie de circunstancias que se analizarán más detenidamente se producen los daños en las propiedades de los actores que hoy son objeto de reclamación.

Con carácter previo a entrar a analizar la cuestión judicialmente controvertida en esta alzada, es necesario tener en cuenta que el vínculo contractual que une a las partes, en concreto respecto del recurrente y del primer recurso de apelación que va a ser objeto de análisis y valoración en esta resolución, que es el denominado contrato de arquitecto, en virtud del cual una persona física y jurídica concierta los servicios de un profesional de tal clase, con la finalidad de que realice el proyecto de una obra en construcción, con la dirección o no de la misma, a cambio de un precio cierto. En su estructura nos hallamos ante un contrato consensual, bilateral y oneroso, cuyas recíprocas prestaciones radican, por parte del arquitecto, en la elaboración del proyecto conforme a la normativa técnica y urbanística correspondiente, dentro del plazo pactado, y en su caso en el que se estime judicialmente procedente, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al arbitrio de una de las partes contratantes, y por parte del promotor a satisfacer el precio en la cuantía y forma pactada.

La jurisprudencia exige que ha de tratarse de un proyecto útil, por reunir las condiciones necesarias, entre ellas las urbanísticas correspondientes (SSTS de 10 de junio de 1975 EDJ 1975/184, 14 de junio de 1982, 24 de septiembre de 1984 EDJ 1984/7352, 10 de febrero EDJ 1987/1068, 2 EDJ 1987/4293 y 30 de mayo de 1987 EDJ 1987/4293, 31 de enero de 1997 EDJ 1997/189 entre otras).

Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, tras unas iniciales resoluciones que entendían que la relación entre promotor y proyectista era la de un arrendamiento de servicios (ver SSTS de 22 de diciembre de 1955 y 21 de noviembre de 1970 ), en la actualidad la tesis que se proclama es la que nos encontramos ante un contrato de obra, siendo expresión de tal doctrina legal las SSTS de 10 de febrero EDJ 1987/1068, 29 EDJ 1987/4253 y 30 de mayo de 1987 EDJ 1987/4293, 8 de julio de 1991, 26 de octubre de 1993 EDJ 1993/9577, 2 de octubre de 1995 EDJ 1995/4854, 1 de junio de 1998 EDJ 1998/7114 , 26 de abril de 1999 EDJ 1999/7215 y 29 de diciembre de 2003 EDJ 2003/186226 entre otras, y, en este sentido, como expresión de tal jurisprudencia podemos transcribir la sentencia de la Sala 1ª de 25 de mayo de 1998 EDJ 1998/5157 , que señala que: "El artículo 1.544 del Código Civil EDL 1889/1 engloba dos tipos contractuales de arrendamientos, y sin duda la parte recurrente cuando habla de inaplicación de dicho precepto se refiere, en primer lugar, al de obra, pues como tiene dicho, esta Sala, si un arquitecto se obliga a redactar un proyecto el contrato es de obra y así lo especifica, por todas, la sentencia de 26 de septiembre de 1.986 , cuando en ella se dice que la relación del arquitecto y cliente es de obra, en cuanto que el profesional, mediante remuneración se obliga a prestar al comitente mas que una actividad, el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en el "opus" constituido por el proyecto que siempre ha de estar revestido de las condiciones o cualidades de viabilidad para que la obra pueda ser ejecutada".

El art. 10.1 de la 38/1999 , de Ordenación de la Edificación, define al proyectista como "el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto". Conforme al art. 10.2 de dicha Disposición General son obligaciones del proyectista: a) estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante, en el caso que nos ocupa la de arquitecto; b) redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo con los visados que fueran preceptivos, y c) acordar, en su caso, con el promotor la contratación de colaboraciones parciales.

LA STS de 29 de diciembre de 2003, reiterando la doctrina de la de 10 de mayo de dicho año, se refiere a las distintas fases del trabajo del arquitecto en los términos siguientes:

"sobre las obligaciones de los arquitectos en su conformación con el régimen anterior a la reforma de la Ley de edificación 38/1999 de 5 de noviembre EDL 1999/63355 , cabe expresar en línea de principio que, a tenor del R.D. 17-6-1977 , se resalta que, toda obra de Arquitectura exige la intervención de arquitecto que realice el estudio y la redacción del Proyecto, elabore las especificaciones y documentos necesarios para la ejecución de las obras, lleve a cabo la dirección facultativa de éstas y efectúe la liquidación de los gastos hechos en las mismas.

Que sobre las fases de trabajo de los Arquitectos, cabe señalar:

a) Estudio previo. Constituye la fase preliminar en la que se expresan las ideas que desarrollan el encargado de modo elemental y esquemático, mediante croquis o dibujos, a escala o sin ella. Incluye la recogida y sistematización de la información precisa, el planteamiento del programa técnico de necesidades y una estimación orientativa de coste económico, que permitan al cliente adoptar una decisión inicial.

b) Anteproyecto. Es la fase del trabajo en la que se exponen los aspectos fundamentales de las características generales de la obra: funcionales, formales, constructivas y económicas, al objeto de proporcionar una primera imagen global de la misma y establecer un avance del presupuesto.

c) Proyecto básico. Es la fase del trabajo en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra, mediante la adopción y justificación de resoluciones concretas. Su contenido es suficiente para solicitar, una vez obtenido el preceptivo visado colegial, la licencia municipal u otras autorizaciones administrativas, pero insuficiente para llevar a cabo la construcción.

d) Proyecto de ejecución. Es la fase del trabajo que desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles, y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos, y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente, antes y durante la ejecución de la misma. Su contenido reglamentario es suficiente para obtener el visado colegial necesario para iniciar las obras.

e) Dirección en obra. Constituye la fase más significativa en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico- facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerir con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establecen el Proyecto de ejecución correspondiente.

f) Liquidación y Recepción de la Obra. En esta fase se efectúa la determinación del estado económico final de la obra, mediante la aplicación de los precios que rijan en ella al estado real de mediciones, facilitadas por el técnico competente, de las partidas que la componen, y comprende también el recibo de la misma en nombre del cliente con arreglo a los documentos y especificaciones contenidos en el proyecto de ejecución, y en los demás documentos incorporados al mismo durante el desarrollo de la obra".

Conforme al art. 4 de la LOE : "El proyecto es el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el art. 2 . El proyecto habrá de justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable". Este proyecto comprende el básico al que se refiere el D 2512/1977, de 17 de junio.

En definitiva, el proyecto es el objeto definidor del contrato de arquitectura (arts. 1261 y 1273 del CC EDL 1889/1 q). Deviene en requisito imprescindible para la obtención de las correspondientes autorizaciones administrativas para comenzar la obra de nueva planta o para la reforma estructural de un edificio preexistente. El encargo realizado por el dueño de la obra aceptado por el arquitecto determina el nacimiento del contrato de arrendamiento de obra, previsto en el art. 1544 del CC EDL 1889/1 , del que nace la obligación del arquitecto de redactar un proyecto técnicamente viable, que permita la ejecución de la obra encargada, de manera tal que está pueda ser llevada a su práctica material, plasmando sobre el suelo el encargo efectuado, sin que el arquitecto pueda ampararse en la encomienda que le fue realizada para la elaboración de tan fundamental documento, si conoce o debiera conocer que la intención del promotor no es conforme con las posibilidades técnicas que ofrece la lex artis de la arquitectura o las limitaciones legales impuestas por la normativa aplicable, que dicho técnico debe tener en cuenta al cumplir su cometido profesional y que justifica su obligada intervención en las obras de construcción como la litigiosa.

El proyecto debe justificar debidamente, es decir con los argumentos técnicos precisos, las soluciones que contiene, acomodándolo a la normativa aplicable, garantizando el debido cumplimiento de las exigencias urbanísticas que procedan, a fin de no incurrir en un vicio esencial que lo haga inviable ( STS de 1 de junio de 1998 EDJ 1998/7114 ).

El proyecto debe ser completo y útil, de manera tal que aporte los datos y soluciones técnicas procedentes con los cálculos oportunos que permitan su ejecución. Son aspectos del mismo de fundamental trascendencia, que exigen la máxima atención del arquitecto, las soluciones adoptadas con respecto a la sustentación del edificio, justificando las características del suelo y parámetros a considerar para el cálculo del sistema estructural correspondiente a la cimentación, así como el sistema estructural (cimentación, estructura portante y horizontal) con los datos e hipótesis de partida, programa de necesidades, bases de cálculo y procedimiento o métodos empleados para todo el sistema estructural, así como las características de los materiales que intervienen.

El arquitecto es responsable de los vicios del suelo, en cuanto que, dada su formación técnica, debe prestar especial atención sobre si el mismo tiene la resistencia y condiciones apropiadas para el edificio que se va a construir.

Es por ello que la jurisprudencia ha destacado que no ofrece duda que es obligación fundamental del mismo el examen previo del suelo, verificando, o al menos comprobando personalmente, su análisis y consiguiente estudio geológico, sin poder eximirse de las nocivas consecuencias atribuyendo su causa a los informes recibidos de entidades o personas ajenas, ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos y profesionales, los hace suyos y asume posibles responsabilidades, que por otra parte le son exigibles por la dignidad y competencia inherente a su profesión ( SSTS 10 de mayo de 1986 EDJ 1986/3096 , en igual sentido 29 de marzo de 1966, 22 de noviembre de 1971 EDJ 1971/468 , 7 de octubre de 1983 ).

Las sentencias de 17 de julio de 1992 EDJ 1992/8047 , 10 de noviembre de 1999, o 15 de julio de 2000 igualmente proclaman la responsabilidad del arquitecto superior por vicios en el estudio del terreno en el que se va a asentar la obra y por la falta de previsión de la cimentación adecuada por omisión de los estudios geológicos necesarios.

Por último, en esta relación de resoluciones judiciales, podemos citar la sentencia de 9 de marzo de 2000 EDJ 2000/2150 , que condena a dicho técnico superior por la ausencia de una investigación seria y profunda de la patología del terreno y que imponía hacer figurar bien expresada en el proyecto.

Igualmente constituye fuente de responsabilidad del arquitecto proyectista los errores en los cálculos de estructuras y resistencia del inmueble diseñado. El Decreto 462/1971, de 11 de marzo, de Normas sobre Redacción de Proyectos y Dirección de obras de edificación EDL 1971/1048 , modificado por RD 129/1985, de 23 de enero EDL 1985/7704 , así como el art. 4.2.2 de la Instrucción de hormigón estructural (EHE-98), aprobada por RD 2661/1998, de 11 de diciembre EDL 1998/46463 , obligan a la inclusión en la memoria del proyecto de las condiciones exigidas para la estructura de la construcción, en orden a garantizar su seguridad. Los más graves defectos de esta naturaleza suelen afectar a elementos estructurales del inmueble (vigas, forjados, muros de carga). La STS de 5 de marzo de 1998 EDJ 1998/1243 condena al arquitecto, directa e individualmente, por error en el proyecto sobre el cálculo de resistencia y flexibilidad de vigas colocadas.

Es también necesario tener en cuenta que, conforme a lo normado en el art. 17.5 de la LOE , cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista, los mismos responderán solidariamente, así como que los proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran ejercer contra sus autores. Lo afirmado es importante dada el argumento exculpatorio esgrimido por el arquitecto, en el sentido de que el proyecto de pantallas inyectadas fue realizado por la entidad TRACIM, a través del cual pretende eludir su propia responsabilidad.

En virtud de los contratos suscritos, a los que luego haremos referencia, corresponde también al arquitecto demandado las funciones de dirección de la obra, debiendo entenderse por tal, como indica la STS de 3 de julio de 2000 EDJ 2000/22053 , con cita del Decreto de 17 de junio de 1977 , "la fase en que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el proyecto de ejecución correspondiente" y el Real Decreto de 23 de enero de 1985 define la dirección de obra como "la actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos, coordinando a tal efecto las intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma".

Según el art. 12.1 de la LOE, el director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto. Entre sus obligaciones, de la que deriva su responsabilidad, se encuentra, según el apartado b) de tal precepto: "Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno".

Señaladas por tanto las anteriores consideraciones en relación al primer motivo del recurso conviene reiterar lo anteriormente expuesto en el anterior párrafo y, a la hora de establecer las responsabilidades del director de obra, la LOE señala que: "cuando la dirección de la obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente, sin perjuicio de la responsabilidad que entre ellos corresponda" y que quien "acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiera corresponderle frente al proyectista" (art. 17.7 ),por lo tanto y, con base en tal precepto, ya podríamos salir al paso del argumento del recurso interpuesto por dicho técnico de que no cabría fundar su responsabilidad en deficiencias del proyecto de las pantallas, al haber sido elaborado por la entidad Eurocontrol, pues al aceptar el mismo su responsabilidad deviene indeclinable por mor de tal precepto, amen de lo normado en los arts. 1544 y 1101 del Código Civil .

En base a ello sin perjuicio de que no es objeto del procedimiento el examen ni la valoración del informe anteriormente manifestado si, mantener la responsabilidad y asunción de responsabilidad es el momento que incorporó y ello no ha sido objeto de prueba en contrario el informe a su proyecto, pues la responsabilidad del mismo queda dentro de los límites marcados con anterioridad y por lo tanto hubiere o no hubiera habido el estudio geotécnico en este caso lo hubo y se incorporó a su proyecto es responsable de conformidad con lo anteriormente expuesto y con el artículo anteriormente señalado sin perjuicio de las posibles acciones que pueda ejercitar frente al anterior en cuanto a la responsabilidad del informe geotécnico por lo que sí puede y debe responder en la medida de lo anterior de esto dictámenes e informes efectuados por otros profesionales contratados en este caso fueron incluso como se acreditó las actuaciones elegido por el promotor a instancia del propio arquitecto que presentó la posibilidad de que fuera la entidad Eurocontrol la que lo efectuara.

En segundo lugar se alega que no existe responsabilidad en este por no haber ni acción ni emisión ni culpa ni negligencia reiterando igualmente que los daños a la provocados por fisuras y grietas preexistentes al inicio de la cimentación del edificio Velázquez, cosa que no tiene ninguna relevancia que existieran pequeñas cubiertas o pequeñas fisuras que todo el mundo la reconoce y la propia resolución de instancia ratifica y los propios informes periciales igualmente reconocen que existían grietas y fisuras preexistentes pero existe constatado un movimiento del muro pantalla y la actuación y realización de este que provoca movimientos que dan lugar a unos daños constatados y están a las partes de acuerdo podrán discutirse que existieran unas grietas anteriores lógicas en toda construcción pero de una entidad absolutamente no digna de ser tenida en cuenta y la causa directa de los daños que se valoran es la construcción y los problemas que esto dio lugar; en cuanto a que hubiera super una responsabilidad por parte de un mal hacer en el informe geotécnico y que éste fuera erróneo se remite esta Sala al anteriormente manifestado y en cuanto existe una responsabilidad constatada y acreditada en los términos anteriormente expuestos y si el informe geotécnico estableció inicialmente que había agua en una cota de 7 m y medio de profundidad y aparece a los 2 m de profundidad y esto es realmente la causa única y excluyente deberá ejercitar la acción que tenga por conveniente contra el anterior en base a lo anteriormente expuesto.

Igualmente manifiesta que se ha producido una errónea valoración de la prueba con carácter previo.- Como regla general, la valoración de la prueba es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Que respecto al error en la valoración de las pruebas. Con carácter general, se ha de señalar que el problema que se somete a la decisión de esta Sala es una cuestión de valoración de prueba, sobre la que se hace preciso recordar que en nuestro Ordenamiento Jurídico rige el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados obtenidos a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes ha de prevalecer por hallarse inspirado en criterios objetivos y desinteresados (SAP Huesca 29-4-1995 EDJ 1995/11868 , 18-10-1989 y SAP Córdoba 7-4-200 .

Conviene igualmente manifestar que en relación a la concreta valoración de los daños que se hacen en la resolución de instancia y que se recurre en relación a la afectación de la galería comercial donde se hace o impone una reconstitución completa de esta a pesar de dos informes periciales que habían puesto de manifiesto el mal estado en que se encontraba la misma con anterioridad y manifiesta que no se había diferenciado entre los efectos producidos por el muro pantalla; conviene en primer lugar remitir al contenido exacto de la resolución de autos, pero desde un primer momento hay que basarse de que la causa de los daños está perfectamente acreditada y es reconocido por todas las partes que han intervenido en el proceso es decir por una serie de problemas, en los que tiene un efecto importante el agua y cuando se construye el muro pantalla y se hacen las tres filas de anclajes esto provoca inexcusablemente daños en el edificio colindante, esta Sala reitera como ajustada a derecho el fundamento de derecho tercero en cuanto a los hechos que no son controvertidos, y sin poder hacer lógicamente ninguna valoración en cuanto al informe de la entidad Eurocontrol, cuyas conclusiones manifiesta el recurrente son erróneas y dan lugar a que se produzcan todo los daños por partir de unos cálculos erróneos, que será objetose su derecho conviene por parte de recurrente de la acción que su momento interponga y lo que no sean manifestado en contra por esta Sala a los efectos que con posterioridad se valorarán a fin un análisis exhaustivo y completísimo de la situación y vicisitud que la obra tuvo, es cierto están acreditado una serie de daños en la galería comercial de los bajos de los NUM001 , NUM002 , y NUM003 de la calle DIRECCION001 e igualmente en el edificio de la calle DIRECCION001 NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , y la DIRECCION000 NUM000 y concluye la propia resolución que ninguno de los codemandados a excepción de la promotora negó que la ejecución del muro pantalla y el posterior vaciado haya sido la causa que ha producido daños en el edificio de los actores, que provocó un movimiento de la cimentación a realizarse el vaciado del solar colindante, igualmente en el apartado 22 se hace un análisis de cómo se encontraba la red de saneamientos, ahora bien es cierto que existían unos años previos y por tanto bien razonadamente en la propia resolución y constatada toda las manifestaciones que se efectuaron en el acto del juicio que desde luego por su duración no puede achacarse ni se ha vulnerado ninguna posibilidad de defensa en las partes y de poder haber efectuado toda las manifestaciones, y cuestiones que tuvieran por conveniente las partes preguntar a todos los peritos y partes del procedimiento, la opción que el juez de instancia entiende valorada la realidad de estos años previos en reducir la partida en un 50%, y esta Sala entiende plenamente ajustada derecho y hace suyas todas las consideraciones al respecto que hace la resolución de instancia y por lo tanto no produce ningún enriquecimiento injusto, y realmente en relación a las grietas una cosa son las grietas que se observaron y otra las fisuras o pelos antiguos que en nada afectan, ni fueron causas de las obras las primeras obedecen a una simple dilatación, y las grietas supone otra cuestión y además estas exacerba son consecuencia directa de las obras denunciadas y las anteriores tenían escasa virtualidad cuando las grietas si tienen realmente una importancia y por ello tienen que ser objeto de reparación de indemnización.

Igualmente se recurre en relación a la valoración que se hace por el juez instancia de la ocupación del subsuelo, solicitado como derecho en la injerencia de sus derechos dominicales y no comparte ni el método aplicado por Doña Luisa ni por Don Celso . Nuevamente se es necesario remitir a la extensa y completa exhaustiva y bien fundamentada resolución dictada por el juez instancia que examina la cantidad que la perito doña Luisa aplica en cuanto que hace una valoración del suelo mediante el método residual y aplica el interés legal en la página 27 y 30 de su informe valorando la ocupación como si fuera de una venta de suelo y considerándola una ocupación de cuatro meses, sin embargo por la otra perito Don Celso se pone y invoca los artículos 34 y siguiente de la orden ECO (805/2003 de 27 de marzo sobre valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras aplicando el método residual y concluye que ambas posiciones el método residual se trata de un valor especulativo de venta que lleva intrínseco un beneficio derivado de una actividad económica que no es principio adecuado y tampoco comparte el utilizado por la perito en cuanto a la ordenanza fiscal por cuanto el subsuelo ni tenía un carácter público porque es propiedad privativa de los actores y los pulpos que se introducen permanece en el subsuelo y esta ocupación no cabe duda que ha permitido la ejecutar unas obras de que la promotora ha tenido un beneficio o enriquecimiento, y esto y en esto la Sala comparte plena mente la conclusión se ha ocupado indebidamente el subsuelo privativo, para una finca privada y que interés económico, además sin consentimiento y por tanto a falta de otro criterio de valoración que podría haberse alegado pero estimando la realidad de la ocupación y el enriquecimiento y beneficio que ha supuesto y que existe hace una valoración intermedia y una media aritmética plenamente ajustada derecho en una libre valoración de la prueba practicada y que esta Sala comparte plenamente tanto el criterio, la valoración, como la cantidad definitiva por este concepto de 24.075,43 ?.

En último lugar igualmente se hace una impugnación en relación a la reclamación de los importes de los honorarios de los informes periciales que han presentado las partes entendiendo que son gastos procesales previos y no derivados y motivos de la actuación de los demandados, nuevamente hay que remitir a el fundamento de derecho séptimo, de la citada resolución, distinguiendo lo que son prueba meramente documental de lo que es prueba pericial y analiza unos y otros de lo que constituye prueba documental entendiendo la utilidad del documento 42 y los documentos 46 a 51, el documento 52 el documento 53 el documento 55 y le reconoce en virtud de lo anterior a ser indemnizado por el apartado D de la demanda la cantidad de 33.508,19 euros, que esta Sala, nuevamente estima ajustada a derecho en primer lugar la propia diferenciación que hace de la necesidad documental de estos documentos a los fines de la demanda, y que su elaboración petición y por tanto el pago fue necesaria a los efectos del procedimiento y en definitiva son consecuencia de una serie de actuaciones que han tenido necesidad efectuarse por la conducta de la parte demandada que dio lugar a la causa siendo los años y fueron necesarios la elaboración de estos documentos a los efecto de exigir responsabilidad con por lo que no puede ser estimado el anterior motivo del recurso interpuesto; ahora bien igualmente comparte en cuanto a lo que constituye la pericial es una cuestión de una serie de gastos producido dentro del propio procedimiento y que tiene que será valorado y repercutir de en relación al concepto de costas y al propio contenido del artículo 246 de la ley de enjuiciamiento civil y muy especialmente del contenido del artículo 141 que hace la propia diferenciación en lo que son gastos del proceso y el concepto de costas que va referido a los párrafos siguientes y en concreto a los derechos de perito y demás abono que han de realizarse a personas que intervenido el proceso párrafo cuarto del artículo 241 , y respecto de los cuales habrá que esperar al pronunciamiento sobre costas que se recaiga en la resolución procedentes.

Por la entidad Pycopsa SA se interpuso recurso de apelación igualmente alegándose una aplicación indebida del artículo 1902 del código civil ,así como la inexistencia de solidaridad y un error en la valoración de la prueba manifestando que este contrató a los demandados para que llevara la dirección facultativa de la obra, que la empresa Pilotes Posadas SA fue la empresa encargada a instancia del arquitecto de realizar los cálculos y ejecutar el muro pantalla que provocó los daños de la finca de los demandantes, que los técnicos actuaron colegiadamente igualmente se contrató a instancia del arquitecto al anterior y a la entidad Eurocontrol, para que realizara el informe geotécnico del suelo y a la entidad Asistencia Técnica Industrial S.A.E., como control de calidad de la obra habiendo solicitado la intervención provocada de estas últimas que fueron desestimadas por el juez instancia, y en cuanto a la empresa que realizó el cálculo y la ejecución del muro pantalla se contrató pero a instancia del arquitecto y éste lo hizo suyo lo incorporó a su propio informe y por tanto no puede ser condenada a los efectos del artículo 1903, y 1909 del código civil y la propia juzgadora a establecido cuál era el origen de los daños y era la ejecución del muro pantalla, por lo tanto probado el origen de los daños ningún reproche puede hacerse a la empresa promotora , que encargó dichos trabajos a instancia del arquitecto y bajo la supervisión de este , teniente de igual modo ninguna culpa y vigilando, ni en la elección.

En segundo lugar se alega a una infracción de los artículos 389 y 1907 del código civil , basados en un error en la valoración de la prueba, con carácter subsidiario a lo anterior en el caso que se desestimase lo anterior, y en toda las viviendas de los demandantes existían con carácter previo, fisuras antiguas y juzgador no los ha tenido en cuenta y solamente y aun siendo anterior descuenta un 50% de lo que es la red de saneamientos y no tenido en cuenta la situación anterior por lo que puede producirse un enriquecimiento injusto , ya que tenía ellos la carga de probar cuál era el fisuras antiguas y cuáles eran las que se originó por la ejecución del muro pantalla, insistiendo la concurrencia de culpa debían haber en los demás daños y en una proporción que realiza un 50%, porque se deben descontar de las reparaciones a realizar solicitando desestimación de la demanda o con carácter subsidiario se determinó la concurrencia de culpas en un 50%.

La responsabilidad de la anterior recurrente está manifestada en la propia resolución y manifiesta que ésta actuó como promotora constructora del edificio para cuya ejecución fue realizado el muro pantalla y la excavación que causa los daños y manifiesta que la responsabilidad de esta deviene por concurrir los supuesto de responsabilidad por hecho ajeno y condena en virtud del artículo 1903. Cuarto del código civil y por una culpa in eligiendo y in vigilando, entendiendo que ésta impulsa programa y lo financia con recursos propios o ajenos las obras de edificación para sí, o para su posterior enajenación, entrega a tercero bajo cualquier título, entendiendo que no se trata de un tercero ajeno a la ejecución de una obra sino quien es titular de un solar y promueven su beneficio en la realización de la obra seleccionando los agentes constructivos incluidos arquitecto aparejador y a la propia entidad que realiza el estudio geotécnico

Es bien conocida la doctrina jurisprudencial que ha venido atribuyendo al indicado agente, la responsabilidad última por lo acontecido en el proceso constructivo, en atención precisamente al hecho de ser quien ha gestionado la ejecución de la obra, y ha obtenido el consiguiente beneficio de ello, criterio doctrinal hoy ratificado en la ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación EDL 1999/63355 , en cuyo artículo 17 se establece que el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Insiste el promotor en su falta de responsabilidad aduciendo variados argumentos tales como que no llevó a cabo por sí ningún acto de edificación, que no participó en el proceso constructivo de la obra, y que, en definitiva, se limitó a encargar un estudio geotécnico y a trasladarlo al personal cualificado para la confección del proyecto que había encargado.

Recordemos que, de conformidad con el artículo 9.1 LOE , "Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título", y que el artículo 17.3 establece, en su segundo inciso que "En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

Como dice la STS de 27 de septiembre de 2004 EDJ 2004/143907 : "Aunque el promotor vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto... está exento de toda responsabilidad...pues el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto (Sentencia de 21-3-1996 EDJ 1996/1686 ), lo que le impone actividades de elección y contratación de los técnicos y constructores idóneos..." estamos ante un supuesto del art. 1.903 del C. c. EDL 1889/1 , en el que la responsabilidad del propietario de la obra por las actuaciones de los que la ejecutan por su cuenta deriva de la culpa in vigilando o in eligiendo, y es solidaria frente a los terceros perjudicados.

En cuanto a la responsabilidad del promotor-propietario estamos ante un supuesto de responsabilidad que está prevista en el artículo 1903 del Código Civil EDL 1889/1 , que remite directamente al propietario la responsabilidad por los daños causados a terceros, según doctrina del Tribunal Supremo que en su sentencia de fecha 8 de octubre de 2001 recordando la equiparación jurisprudencial del constructor al promotor, trae a colación la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación . La promotora es la que decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título (art. 9.1 ) y el principio de culpa in eligiendo.

La responsabilidad del promotor en el derrumbe de la pared medianera es clara, ya que no sólo estamos ante un tercero ajeno a la ejecución de la obra sino que se trata de quien siendo titular del solar, promueve en su beneficio la realización de la obra, quien en tal dominio, selecciona a los agentes constructivos, con una elección de la dirección técnica de la dirección facultativa, un encargo de un proyecto de obra y el encargo de unos informes al objeto de la construcción futura de un edificio, y presente respecto de un muro o pantalla.

Por todo ello, y habiendo quedado acreditada la causa por la que se produjo el desmoronamiento de la pared medianera, según se ha especificado en los anteriores Fundamentos de derecho, y atendiendo a la responsabilidad que en ello atañe la responsabilidad en relación con lo anteriormente expresado. Igualmente se recurre en segundo lugar basado en una infracción del artículo 389 y 1907 del código civil entendiendo una responsabilidad por el propietario del edificio cuando la ruina resulto en todos parte que sobreviene por falta de las reparaciones necesarias con el necesario reiterar que esta plenamente acreditado y es mas ninguna de las partes discrepan cuáles son las causas por las que se producen los daños en el edificio colindante y es la construcción de un muro pantalla, el problema que surge en este y la necesidad hacer hasta una tercera fila de anclajes, cuando en el proyecto inicial figuraba solamente una dobles fila de anclajes, pero al hacerse un nuevo cálculo cuando se dan lugar a los daños se hace esta tercera fila y por la ejecución del muro pantalla la cimentación de los bloques de la parte actora quedaron destrozadas lateralmente es que éste está acreditado documentalmente y reconocido prácticamente por la totalidad de los intervinientes sin perjuicio de la responsabilidad que en este hecho imputen uno u otro por las partes demandadas la propia autoridad municipal tiene conocimiento y reconocimiento de ello y toda la documental y pruebas practicadas sólo pueden llegar a la conclusión anterior sin perjuicio de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en ello la causa está plenamente constatada y no puede sino partirse de que ellos no es un hecho controvertido los daños en el edificio colindante, a las comunidades y propietarios actores, se proyectó ejecutar un muro pantalla que dio comienzo el día 12 de febrero del año 2002 y finalizó el día 13 de marzo del 2002 al falta de unos anclajes finalizándose en esa fecha los cinco primeros de la primera fila y dándose comienzo a una excavación hasta otro nivel finalizándose el día ocho de abril del 2002 se observaron unas filtraciones de agua y comienzan ya en el mes de abril del 2002 las primeras quejas de los vecinos y una propia denuncia escrita ante el Ayuntamiento , donde habían aparecido grietas en pisos y locales, y en la propia acera y se constatan estas y se solicita por parte el arquitecto superior una nuevo recálculo para el muro pantalla ya que ante la existencia del agua en unos niveles muy superiores a los que se preveía hacían el efecto de prensa y producían un empuje activo sobre dicho muro mucho mayor al previsto y por tanto se propone por la entidad que estaba construyendo una solución, y que él propio arquitecto acoge, que es la colocación de un tercer nivel anclajes a un nivel de menos 7,50 m, es decir que existieran pequeños fisuras o pelos en la edificaciones vecinas, en nada han determinado la realidad , que ya ha sido objeto de análisis por esta sala respecto del considerando anterior de que aparecen grietas y un descalce y otros daños debido a la obra anteriormente valorada y remitiéndonos a lo anteriormente expuesto no cabe sino concluir con lo acertado de la resolución de instancia a determinar la responsabilidad y la cuantía de la responsabilidad, que valora y rebaja única y exclusivamente en el apartado relativo a saneamiento pero que mantiene y justifica adecuadamente el mantenimiento de la cantidad integra respecto de los demás conceptos por el que se solicita la indemnización, no pudiéndose apreciar la concurrencia de culpas solicitada en un 50%.

Por la representación de don Ildefonso y Mussat Mutua de seguros a prima fija se interpuso igualmente recurso de apelación manifestando una revaloración de la prueba susceptible de declarar una nulidad por falta de congruencia y en la manifestación de cómo ocurrieron los hechos manifiesta que de por sí y sin entrar en el este de competencias definidas en la ley de ordenación a la edificación para los distintos agentes en la construcción existe una falta de congruencia y nulidad por qué la ley exigir determinada necesidad realizar la resolución en relación a las competencias concretas de cada uno de los agentes en el proceso constructivo, para la imputación concreta e individualizada; en segundo lugar se manifiesta que es necesario determinar las causas que influyen en el movimiento del muro pantalla construido el mediodía del edificio propiedad de los actores y analizar la distinta posibilidad es adoptar en el momento a la vista de las funciones que cada uno de los agentes de la construcción para ver si interviene la conducta negligente responsable como factor imputación existiendo un criterio subjetivista y el autor de los daños es quien debe que justificar un obrar diligente y centrar el carácter individual de la responsabilidad de la ley de ordenación de verificación que atribuye las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de construcción y basta constatar el efecto generador de los daños y cuales entre los agentes de verificación que la ley detalla corresponde la función que se realiza defectuosamente y analiza el concepto de proyecto de la ley y de la dirección de las obras que la obra se estaba realizando conforme al proyecto y cuanto que se le capta los primeros anclajes donde existe agua se ponen conocimiento del arquitecto director para resolver las contingencias.

En tercer lugar sea alude a un error en la relación de la prueba que se deducen de los documentos y la normativa que reducen el error toda vez que cualquier fallo del proyecto, de diseño, del cálculo de la pantalla, o insuficiencia o error en el estudio geotécnico que realizó la entidad Eurocontrol incorporado por el arquitecto su proyecto y tomado en consideración por la subcontrata Pilotes Posadas sociedad anónima para el cálculo de la pantalla su ejecución no puede ser imputado porque estamos presencia diferente competencias que son exclusivas del arquitecto proyectista, que a su vez tiene la función de dirección de la obra y la única responsabilidad sería del recurrente que no se diera información al director de la obra para que resolviera la contingencia en base a la obligación que le atribuían articuló 12 , partiendo la responsabilidad la resolución de que éste no paralizó las obras cuando es lo cierto y consta con la declaración del propio representante de la constructora del arquitecto que tan pronto como conoció se convocó una reunión que recalcular a la pantalla y te decidieron que se realizara una tercera línea de anclajes y esta afirmación de que se siguió excavando no figuraba nada en el visionado de la cinta convirtiéndose la referencia el documento 30 de la demanda y se constata que de inmediato de que empieza a salir agua y se conocen los daños, se avisa al arquitecto y se estaba ejecutando la pantalla y no se continuó con la excavación.

En cuarto lugar se recurre por una vulneración del artículo 1902 del código civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla y de inmediato incumplimiento del deber de información al arquitecto que comunica la incidencia no se desprende ninguna acción u omisión culposa de la que pueda derivarse ningún nexo causal determinante de la responsabilidad y si existen daños también he probado que concurren daños preexistente que se imputaba además con carácter solidario y que se omiten hacerlo frente a otros intervinientes en la obra por su actuación que tenían relación directa con la fase de la obra que se han detectado los daños y con los estudios previos sobre el estado del suelo que no respondía la realidad y que al final han resultado relevante para que se produzca esto y imputable responsabilidad que le corresponde al recurrente no predicando la relación directa entre los daños y la causa por una incorrecta actuación del representado por más que los informes no tiene ninguna intervención de este la obra y no puede sino imputarse como hace al arquitecto director por haber hecho suyos los datos erróneos incompletos, pero el recurrente no tiene ninguna competencia en la redacción del proyecto y las soluciones y la responsabilidad es del arquitecto sea como director de las obras y proyectista, y establece que asumirá la consecuencia de esto otros profesionales que intervienen y aportaron cálculos estudios o dictámenes o informes sin perjuicio de repetir contra los mismo, facultad que también tiene el constructor frente al subcontratista y frente al suministrador de productos así como el director de la obra que no haya redactado el proyecto frente al proyectista y establece que no son imputables en las atribuciones profesionales de los aparejadores y arquitecto técnicos

En quinto lugar se alega un error de la valoración de los hechos documentos y normativa que demuestra una equivocación del juzgador y la ley de ordenación del edificación declara el carácter individual de la responsabilidad en función de las atribuciones de cada uno de los agentes de la construcción y analizando los hechos probados de la resolución de si éstos se encuentran dentro del ámbito de actuación del recurrente y de la lectura de la resolución y del análisis del contenido de esta, se dice que el recurrente continuó con la excavación esto queda desvirtuado por la documentación y todo hace referencia a una imprevisión en el estudio geotécnico y un inadecuado cálculo de la pantalla y ineficaz la solución o no se conoce la incidencia circunstancias ajenas a la función de este que podrían ser imputadas al arquitecto proyectista al director de la obra sin perjuicio de su repetición frente a quien corresponda por ser facultad de proyecto y modificación del proyecto único exclusivamente al arquitecto.

En sexto lugar se alega un error en cuanto a la valoración de la prueba de la solución de responsabilidades y normativa aplicable y justifica la condena en el apartado C en el hecho de haber reconocido que llevaba una colegiada dirección facultativa y no desarrolle las mismas funciones, y además se condena por la no paralización de las obras cuando desde que se detecta la aparición de agua , se avisa al arquitecto para qué valore y recalcule y es cuando el calculista estima realizar una tercera fila de anclajes y se continúa la obra y el proceso queda plenamente acreditado en el escrito de la promotora al propio ayuntamiento de fecha 18 de abril de 2002.

En torno al Arquitecto director de la obra, es sabido que, en definitiva, le compete tanto la elaboración de proyectos que han de reunir las necesarias condiciones de idoneidad, como impartir las órdenes e instrucciones pertinentes respecto de la ejecución de obra conforme al mencionado proyecto cuyo respeto ha de procurar mediante la adecuada vigilancia de la obra, incumbiéndole caso de ser necesario, la introducción de modificaciones en él, siempre que sea su autor. Y es responsable de los defectos del proyecto, entre los que se incluyen los vicios del suelo, de los vicios de dirección - defectos provenientes de las órdenes e instrucciones dictadas por el arquitecto en la ejecución del edificio y con ocasión de la misma - y de los defectos constructivos cuando se trate de defectos que por su cantidad o entidad revelen un incumplimiento de sus deberes de vigilancia y control.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 diciembre 2006 EDJ 2006/353232 : "La función de superior dirección que corresponde al arquitecto implica según la jurisprudencia la obligación de vigilar que la obra se desarrolla con arreglo al proyecto y esta función de vigilancia incluye la de fiscalizar la adecuada ejecución de la obra, también en cuanto a los materiales empleados y a su correcta colocación, responsabilidad de la que únicamente puede eximirse haciendo constar en el libro de órdenes aquellos defectos que suponen una separación respecto del proyecto elaborado y justificando haber ordenado y fiscalizado su corrección.

En los casos de abandono o defectuosa realización de la función de vigilancia de la obra, únicamente cabe eximir al arquitecto de las meras imperfecciones de la obra, por referirse a defectos poco importantes de ejecución o a defectos de materiales que no afectan a los elementos estructurales, pero no de los defectos que tienen trascendencia suficiente para ser considerados como susceptibles de ser corregidos mediante la función de dirección por implicar una defectuosa ejecución del proyecto o tener la magnitud suficiente para afectar al conjunto de la obra. En efecto, según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, sentencias de 16 de marzo de 1984 EDJ 1984/7101 , 5 de junio de 1986 EDJ 1986/3833 , 9 de marzo de 1988 EDJ 1988/1984 , 7 de noviembre de 1989, 19 de noviembre de 1996 EDJ 1996/8346 , 29 de diciembre de 1998 EDJ 1998/33720 , 3 de abril de 2000 EDJ 2000/5451 , 25 de octubre de 2004 EDJ 2004/159547 , 26 de mayo de 2005 EDJ 2005/83549 , 10 de octubre de 2005 EDJ 2005/161995 , 5 de abril de 2006 EDJ 2006/37239 , 24 de mayo de 2006 EDJ 2006/80797 y 24 de julio de 2006 EDJ 2006/109792 )".

Y, según la sentencia de 19 de mayo de 2006 EDJ 2006/65240 , expresa que " la vigilancia para que la construcción se adecue al proyecto técnico y a las «buenas normas» de la construcción, así como en lo relativo a la utilización de materiales, realización de mezclas de productos, etc., corresponde al aparejador, en su concreción constante en la obra, pero no pueden omitirse las funciones de alta dirección de los arquitectos, dado que la inspección superior forma parte de la dirección de la obra, atribuida a los técnicos superiores, que deben cuidar de que no se produzcan defectos de magnitud, que afecten a la globalidad de la obra o a sus elementos estructurales". Y, de acuerdo con la sentencia de 15 de noviembre de 2005 EDJ 2005/188346 , "el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto, sino que comprende también inspeccionar y controlar si la ejecución de la obra se ajusta o no a él y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes de corrección. No son, concluye la sentencia, imputables al arquitecto los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones. Sí lo son, según la STS de 29 de diciembre de 1998 EDJ 1998/33720 y 5 de abril de 2001 EDJ 2001/6335 , por culpa in vigilando (en la vigilancia), las deficiencias en la labor constructiva fácilmente perceptibles".

En orden a la responsabilidad predicable respecto al Arquitecto Técnico, la doctrina jurisprudencial reitera que "corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo" (sentencias, por todas, de 15 de mayo de 1995 EDJ 1995/3237 , 3 de octubre de 1997, 27 de junio de 2002 EDJ 2002/23902 , 26 de febrero de 2004 EDJ 2004/6070 ó 31 de mayo de 2007 EDJ 2007/68116 ). Y tal jurisprudencia trae causa de las previsiones normativas que, ya desde el año 1935, han venido regulando las facultades y competencias de los aparejadores.

Así, ya por Decreto de fecha 18 de julio de 1935 se preveía como misión del aparejador "inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director" (artículo 2º ). De mayor precisión fue el Decreto posterior de fecha 19 de febrero de 1971 , que enuncia, en el ámbito de la dirección de obras, las diversas atribuciones conferidas a los Arquitectos Técnicos, señalando, en primer lugar y en términos similares a la de la anterior normativa, la de "ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras". Tal delimitación de competencias, que se ha venido gestando a lo largo de nuestra legislación anterior, conecta con la previsión contenida en la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación EDL 1999/63355 , que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto "director de la ejecución de la obra", la "función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado".

De acuerdo con esta doctrina y desde la delimitación competencial que establece, ha de examinarse la naturaleza de los defectos constructivos detectados, para resolver sobre la responsabilidad de los profesionales que integran la dirección facultativa de la obra, abstracción hecha, por tanto, de la responsabilidad declarada y ahora no discutida respecto a la empresa constructora como partícipe en el proceso constructivo y delarquitecto que se reproducen lo anterior expuesto.

El aparejador debe de vigilar la obra; y por otra, ante la presencia de anomalías, sí hubo constancia escrita en el Libro de Órdenes, no de consejos o formas de proceder, que no le competen, sino simplemente de la existencia de tales anomalías. Así, se aprecia y el Aparejador de esta obra pone en conocimiento del Arquitecto Director de la existencia deficiencias observadas es el momento que tiene conocimiento y ello queda constatado por las pruebas practicadas en los interrogatorios y por la propia prueba documental más de observar el documento que firma la propia empresa en fecha 18 de abril del 2002 en la documental se observa que en el libro de órdenes cuando aparece el agua se adopta una solución de urgencia lógica por las consecuencias catastróficas de no haber adoptado la continuación y se le hace saber a hacer arquitecto superior, que toma las medidas que cree conveniente en el ejercicio de su profesión y responsabilidad y éste lógicamente, las medidas que cree conveniente resultar en mayor o menor efectividad pero que le competían único exclusivamente su adopción a este que igualmente consulta como una empresa especializada encargada del cálculo y la ejecución del muro pantalla, que además el propio ayuntamiento cuando tiene una reunión con todos coinciden en la necesidad de hacer y continuar con las medidas de aseguramiento sin perjuicio de lo referente a la obra principal para la estabilización necesaria del muro pantalla". No más puede exigírsele al "vigilante" de la obra, frente al "director" de la misma, puesto que la solución arquitectónica no entra en el marco de competencias del arquitecto técnico.

Como hemos manifestado en múltiples ocasiones, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (en Sentencia, entre otras, de 27 de noviembre de 1999 EDJ 1999/40371 : "Es indudable que tanto la responsabilidad de los distintos oficios que confluyen en el hecho constructivo, como en cualquier otro supuesto de responsabilidad por culpa, ésta es individual y personalizada, pero la cuestión se plantea cuando el hecho dañoso se deriva de la realización de una obra, en la que confluyen la actuación de diferentes personas; en la búsqueda de cuál de esas actuaciones es la causante del daño, puede acontecer que quede definida la actuación personal causante del daño, es claro que en este supuesto, solamente esa persona debe responder de la indemnización del daño causado, no dándose esa responsabilidad solidaria entre todas las personas que intervienen en el hecho constructivo, pero cuando es imposible esa determinación, según criterio mantenido también por pacífica y constante doctrina jurisprudencial (sentencias de 31-2-1997, 4-4-1997 y 13-3-1998 , entre otras que establecen que para los supuestos de la responsabilidad extracontractual, rige la de responsabilidad solidaria de los implicados cuando no es posible discernir la responsabilidad de cada uno), se establece una responsabilidad solidaria entre todos los que han intervenido en la construcción" (vid. Sentencia de esta Sala, núm. 505/2005, de 12 septiembre , entre las más recientes). Aplicando esta doctrina al asunto de autos, queda totalmente eliminada la responsabilidad del arquitecto técnico, puesto que "la labor del aparejador es la de control y dirección de la ejecución de obra", como se desprende de la unánime jurisprudencia al respecto (Sentencia de Sala núm. 480/2004, de 20 septiembre (9182) EDJ 2004/211040, ad ex .), o más concretamente, en términos consolidados por el Tribunal Supremo -y que han sido tenidos en cuenta a los efectos de la promulgación de la vigente Ley de Ordenación de la Edificación (ex art. 12 )-, se establece que "constituyen ineludibles deberes profesionales de los aparejadores la ejecución y vigilancia de las ordenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados por parte del contratista" (STS de 27 de enero de 1988 EDJ 1988/10446 , 10 de noviembre de 1988 EDJ 1988/8871 , 13 de julio de 1990 EDJ 1990/7586 , 6 de julio de 1994; SAP Valencia núm. 268/2005, de 27 abril (0 ).

La Ley 38/99, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación nos aclara la distribución de funciones. Pues bien, esta norma distingue entre el director de la obra, que tanto puede ser -art. 12-3 -a ) un arquitecto como un arquitecto técnico, del director de ejecución de la obra que, cuando se trata de edificaciones residenciales -art. 13-2-a) y 2-1 -a )- ha de ser, necesariamente, un arquitecto técnico.

Al primero atribuye las obligaciones de verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno y de resolución de las contingencias que se produzcan en la obra, consignando en el Libro de Órdenes y Asistencias, las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto; y al director de ejecución de la obra la de la dirección de la ejecución material de la obra, comprobando replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra, la de consignar en el Libro antes referido las instrucciones precisas y la de suscribir el acta de replanteo entre otras.

Del tenor de lo expuesto, y conforme a la legislación apuntada, resulta claro que es función del arquitecto técnico la de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo al proyecto y prácticas de la buena construcción, por lo tanto la vigilancia y control de la correcta disposición de los elementos constructivos".

Según el artículo 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1.999 , "El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. 2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante... Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art. 2 , la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto técnico. Será ésta, asimismo, la titulación habilitante para las obras del grupo b) que fueran dirigidas por arquitectos. b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas. c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra. d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas. e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas. f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado."

En base a todo lo anterior expuesto y remitiendo nuevamente a la propia resolución de instancia donde en relación con este le imputa responsabilidad a el arquitecto técnico señor Ildefonso , entendiendo que llevaba una colegiada dirección facultativa cuando en nada que lleve una dirección facultativa colegiada desvincula de las obligaciones y misión y responsabilidad que a cada uno compete al arquitecto superior y el arquitecto técnico en la obra y realmente manifiesta la resolución que al observar en su visita diaria que manaba agua por los anclajes del primer nivel y que yo no era previsto en el proyecto no tuvo la diligencia de mandar para la obra sino que continuó con la labor de excavación contribuyendo para que nos evitará los daños que aún en un breve momento no había aparecido orden de la que estaba plenamente facultada, de la propia relación de los hechos se constata que cuando aparece las aguas se comienza por determinar lógicamente cuál es el origen de estas siendo muy importante que unas sean aguas fecales o que sea aguas de otro tipo porque implicaban que podía tener el origen para la salida de estas aguas y la naturaleza y la valoración de estas, inmediatamente igualmente han reconocido que se avisa al arquitecto piénsese que las obras para la construcción dieron lugar el día 12 de febrero del 2002 y se finalizó el 13 de abril del 2002 y el día 21 de marzo se comienza los anclajes y la excavación de la zona medianera cuyo primer nivel finalista el 8 de abril del 2002 es decir que sí sabían ejecutados los anclajes y estaba finalizado el día ocho de abril las primeras quejas surgen siete días después y el mismo día 18 se hace una denuncia al ayuntamiento y el mismo día 17 y 18 abril se realiza inspecciones por los técnicos municipales emiten un informe el día 19 donde aprecian los daños, el propio día 19 existe un escrito al ayuntamiento solicitando la paralización emitiendo un informe el mismo día 18 hay una intervención del cuerpo de bomberos y el propio día 19 por el Ayuntamiento se le comunica a los agentes constructivo una serie de medidas es decir no existe ninguna actuación negligente y la conducta del arquitecto técnico que en primer lugar analiza el agua, ve el peligro porque le comunican los daño que están surgiendo y continúa con las medidas de seguridad mínimas y necesarias e igualmente lo comunica al arquitecto que toma las medidas técnicas que cree conveniente, por lo tanto no se trató de una continuación de las obras de una forma intencionada para una continuación irresponsable sino para hacer lo que propio Ayuntamiento con posterioridad le indico continuar con las medidas de aseguramiento para que no se produzca un mayor movimiento de las pantallas en definitiva un mayor daño a las casas colindantes y él espera de que el arquitecto es a quien le compete le diera las nuevas soluciones constructivas que tuviera por conveniente y las ejecutara.

No apreciando esta Sala en base a todo lo anterior expuesto ningún tipo de responsabilidad en la actuación del arquitecto técnico, que obró conforme a sus atribuciones y obligaciones, y realizando su labor atendiendo fundamentalmente a que no se produjera mayores daños o posibilidad de producirse mayores daños de los que ya se había causado.

Todo lo anterior expuesto lleva a no continuar la valoración de ninguno de los otros motivos del recurso de apelación interpuesto al haberse estimado el primer motivo alegado

Por la entidad Asemas Mutua de seguros y Reaseguros a prima fija se interpuso recurso de apelación en primer lugar por infracción del artículo 20. Ocho de la ley de Contrato de Seguro y la doctrina que lo aplica, haciendo una relación de los antecedentes fácticos de las excepciones a la aplicación del artículo 20 del citado texto legal donde existe una discusión sobre los sujetos beneficiarios, sobre la responsabilidad del siniestro, sobre las causas sobre la determinación de la cuantía, sobre el tipo de acción sobre los daños preexistente y sobre si el siniestro era continuado y la propia actora durante más de tres años aceptó fijar las cuantías que iba modificando según las negociaciones y espero más de tres años para presentar la demanda y por lo tanto este artículo habrá que interpretarlo de acuerdo con el artículo tres del Código Civil y en el presente procedimiento y los intereses superan el 60% por lo que en base a todo lo anterior se recurre la resolución dictada.

En segundo lugar se recurre por una infracción del principio dispositivo y de renovación que se contienen el artículo 216 de la LEC , en relación con el artículo 24. Uno de la Constitución Española del artículo 20 apartado 4 y 8 de la ley de Contrato de Seguro ya que jamás la había denunciado la mora ni el juzgado lo advirtió.

En tercer lugar se formula recurso al amparo del artículo 459 con infracción del artículo 13, 10, 72, 401, 404, 416, 420 y 218 de la LEC, haciendo una relación de los antecedentes afirmando en base a todo lo anterior se han infringido los anteriores artículos y solicitando la nulidad de lo actuado desde la fecha 26 del 10 de 2006 en la que se tuvo por parte a la comunidad de propietarios del citado bloque NUM001 y si no se estimare se declare la nulidad de la condena pago de los intereses del artículo 20 de la ley de contratos del seguro por infracción del principio dispositivo y se absuelva a la recurrente de la condena de los intereses de esta ley , por darse los requisitos de exclusión.

Se alega como infringido el art. 20 de la LCS EDL 1980/4219 , en tanto en cuanto se condena a la compañía de demandada al abono de los intereses de demora fijados en tal precepto, pretensión que es susceptible de ser acogida, en atención a que la necesidad de determinación de la responsabilidad del demandado, la cuantificación del montante indemnizatorio procedente, la propia reclamación económica de la entidad actora, así como su pretensión de ser indemnizada más allá de la suma asegurada objeto de cobertura, conducen a que existían causas justificadas de oposición de la compañía interpelada.

Como señalan las SSTS de 8 de noviembre EDJ 2007/206014 y 4 de junio de 2007 EDJ 2007/68119 , tras un análisis de la jurisprudencia recaída en torno al art. 20 LCS EDL 1980/4219 , según redacción anterior a la reforma del año 1995, puede concluirse que dichos intereses conforman una norma general que obliga a las aseguradoras en toda clase de seguros, fijando imperativamente el pago de unos intereses claramente "sancionatorios" y por ende "disuasorios", para el caso de que, por causa no justificada o que le fuera imputable a la propia aseguradora, se demoren -interés especial de demora según STC 5/93 de 14 de enero EDJ 1993/94 -en el abono de la indemnización debida, excediéndose del plazo legal de tres meses desde la producción del siniestro sin cumplir con su obligación esencial de reparar el daño o, en todo caso, indemnizar el valor del mismo -pagando o consignando su importe-, sanción que se ha mantenido en la nueva redacción del art. 20, en su regla 8ª. Aún cuando la Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219 no hace referencia a la culpa del asegurador como presupuesto para que incurra en mora, y se le imponga la consiguiente sanción, ciertamente, , "emplea unos términos que, en definitiva, son semejantes, al requerir, para que el asegurador incurra en mora, que el resultado del incumplimiento de la obligación de satisfacer la indemnización en los plazos adecuados se deba a una conducta irresponsable del asegurador y que la causa de mora no esté justificada". En atención a lo expuesto, sólo se imponen intereses si la demora es imputable al asegurador; y por el contrario, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, pues cabe recordar que no cabe reprochar retraso en el cumplimiento de sus obligaciones al deudor que, "actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria".

Pues bien, ante la abundante casuística, la apreciación de la conducta de la aseguradora, en orden a determinar si concurre causa justificada, ha de hacerse, "caso por caso" -Sentencia de 8 de marzo de 2006 EDJ 2006/21305 , teniendo en cuenta la finalidad del precepto, que, no lo olvidemos, no es otra que impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados -Sentencia de 16 de marzo de 2004 EDJ 2004/10569 -, por lo que la más reciente doctrina ha venido considerando como razón justificada aquellos casos en que la determinación de la causa de la obligación del pago debe efectuarse por el órgano judicial especial "cuando es discutible la pertenencia o realidad del siniestro como sucede cuando no se han determinado las causas del siniestro y esto es determinante de la indemnización o su cuantía". O que el mismo estuviera dentro de la cobertura. Igualmente se han valorado como causas justificadas o no imputables al asegurador, casos tales como cuando el asegurador se niega al pago de la indemnización requerida porque se estima manifiestamente exagerada, y el Tribunal la confirma (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1996 EDJ 1996/7003 , 14 de noviembre de 2002 EDJ 2002/49703 y 8 de noviembre de 2007 ), y en este caso, la discrepancia entre lo reclamado y concedido es manifiesta; cuando las circunstancias probatorias sobre la producción del siniestro son confusas y discutibles (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1999 EDJ 1999/12459 .

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2006 razonó que el artículo 20 de la Ley de contrato de seguro parecía dictado para "atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra dilatoria para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización (SSTS 16 de marzo de 2004, 15 de diciembre de 2005 ). En consecuencia, la apreciación de la conducta de la aseguradora ha de hacerse caso por caso, dentro de la alta litigiosidad que la aplicación del artículo 20 LCS ha suscitado. Así, esta Sala ha restringido sus efectos a la hora de interpretar el presupuesto de la mora, ciñéndola a la constatación de una conducta irresponsable del asegurador y a la carencia de justificación del retraso; ha considerado como causas justificadas la polémica o la discusión sobre la existencia del siniestro, o sobre sus causas o la misma incertidumbre sobre el importe de la indemnización hasta llegar a la valoración de elementos de razonabilidad en el mismo proceso (como la oposición al pago que se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, o la necesidad de determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o la reclamación de una indemnización notablemente exagerada)", pero añadía que "no es menos cierto que también ha declarado esta Sala que carece de justificación una mera oposición al pago y la práctica de maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora y se ha de proceder, de este modo, a un análisis puntual de lo ocurrido en el caso (SSTS 8 de noviembre de 2004 ". Por lo que debía examinarse cuál era la conducta de la entidad en cada caso concreto.

No siendo de aplicación, por lo que respecta a la entidad aseguradora, los intereses moratorios previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219 , en su actual redacción, con arreglo a la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados ; ello por entenderse justificada la negativa de la aseguradora demandada a aceptar la reclamación actora en los términos formulados en su demanda, habiéndose evidenciado toda una serie de circunstancias que concurren en el mismo así como la necesidad de la sustanciación del presente proceso para la exacta determinación de las concretas responsabilidades, quienes era en definitiva responsables, la indemnización que correspondía satisfacer a los demandados que fuera efectivamente condenados, acreditándose durante un largo período de tiempo reconocido que existían unas conversaciones entre todas las partes abiertas en todo momento que dio lugar a múltiples contactos para llegar a un acuerdo, y en definitiva también la realidad de los daños.

Pues bien, en el presente caso, aún sin perder de vista el carácter sancionador de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro cabe apreciar la causa justificada que exonera de la condena a su abono, y en línea de la doctrina jurisprudencial de creciente rigor para las aseguradoras, no se aprecia causa que justifique su imposición.

En base a todo lo anterior expuesto no puede sino concluirse con la estimación del recurso en lo referido anteriormente.

Igualmente se alega una infracción de los artículos señalados de la ley de enjuiciamiento civil, solicitándose la nulidad de lo efectuado desde la fecha 26 de octubre del 2006 a este respecto es de interés remitir a las propias actuaciones y a los propios actos del recurrente, el cual una vez que se le admitió como nuevo demandante y adherido a la demanda a la comunidad de propietarios de la calle DIRECCION001 NUM001 , le fue notificada y se le dio plazo para que alegase lo que convenía su derecho y este se opuso y fue resuelta por auto por el juzgado de fecha 16 de febrero del 2007 uno constando ningún acto en contrario en contra de esta resolución que era firme, no existiendo ninguna acto que haya constituido una indefensión al recurrente, cuando resolución sobre la procedencia o no de estimar la solicitud intervención en la condición de demandante de la comunidad de propietarios de la Calle DIRECCION001 Nº NUM001 fue ampliamente resuelta y acertadamente resuelta en el primer auto de 3 de enero del 2007 y devino firme el contenido de ésta y por tanto la intervención era plenamente ajustada a derecho y por lo tanto en modo alguno se puede estimar el motivo del recurso interpuesto.

Por la representación de la parte actora, se impugnó la resolución exclusivamente en relación a la infracción del artículo 91 apartado 1, 2, 15 de la ley del impuesto del valor añadido donde se debe aplicar el tipo impositivo del 16% en lugar del que se aplica la sentencia del 7% por no considerar la reparación dentro del concepto jurídico fiscal de rehabilitación del edificio, toda vez que no puede incluirse en este concepto y siendo el total de las viviendas y locales y su valor global de todos los inmuebles de 4.392.507 ?, y el valor de las obras ejecutadas de 719.731,71 ?, el valor es inferior al 25% del valor del inmueble por lo que no tienen el concepto jurídico fiscal de rehabilitación y no puede aplicarse el tipo reducido del 7% y más aun que no existiera prueba el tipo genérico sería de 16% y nunca el tipo reducido para cuya aplicación se requerían una prueba de esa del sujeto pasivo en este caso de los demandantes y no cabe más que aplicar el tipo general y ha sido declarado la dirección General de los tributos en consultas vinculantes de fecha 22 de noviembre de 2007; 5 octubre de 2007, y no existe cumplido los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial y doctrinal para aplicarse el tipo reducido exigiendo tres requisitos y no se da el tercero y la propia documental que es el proyecto de ejecución documento 57 hacen del impuesto del valor de 16% toda vez que como consecuencia del hecho probado que las partidas de dicho proyecto la contrata que las ha realizado aportado los materiales y que el coste de dichos materiales excede en el 20% de la base imponible y el coste los materiales ha representado el 55,5% es mayor al 20% del total y toda las facturas aportadas y abonadas se pagaron con el 16% de IVA y sólo se aplicaría 7% previsto en el artículo 91 de la ley 37/1992 en aquellas ejecuciones de albañilería en sentido estricto en los términos definidos anteriormente y las condiciones indicadas por el precepto.

El Artículo 91 , dispone expresamente en cuanto a los tipos impositivos reducidos:

Uno. Se aplicará el tipo del 7 por 100 a las operaciones siguientes:

Ejecuciones de obras de albañilería realizadas en edificios o partes de los mismos destinados a viviendas, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el destinatario sea persona física, no actúe como empresario o profesional y utilice la vivienda a que se refieren las obras para su uso particular.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, también se comprenderán en este número las citadas ejecuciones de obras cuando su destinatario sea una comunidad de propietarios.

b) Que la construcción o rehabilitación de la vivienda a que se refieren las obras haya concluido al menos dos años antes del inicio de éstas últimas.

c) Que la persona que realice las obras no aporte materiales para su ejecución o, en el caso de que los aporte, su coste no exceda del 20 por 100 de la base imponible de la operación.

La resolución de instancia al respecto manifestó que el IVA aplicable conforme sostenía Don Celso era el 7% y no el 16% conforme al anterior artículo y en base a ello impone la cantidad del 7% examinado en su totalidad titulo citado los motivos del recurso no puede sino esta Sala concluir que el objeto de las obras perfectamente determinado y con independencia del coste y su relación al valor del edificio para que una rehabilitación en ese contexto a los efectos del impuesto sobre valor añadido realmente tendrían que ser obras de consolidación tratamiento de elementos estructurales pero no lógicamente de reacondicionamiento ni mejora ni reforma y realmente aquí nos encontramos con que son unas obras importantísimas, y no realmente puede entenderse como obras de redistribución de mejora de reconstrucción sino que tenía un objeto un tratamiento integral de consolidación de elementos estructurales que afectaban a la propia estructura a las fachadas a los bajos y a todo y por lo tanto no pueden considerarse obras de rehabilitación, como igualmente tampoco se cumple el último requisito es decir que tributaría en cuanto la persona que realice las obras no aporta los materiales para su ejecución requisito que además tampoco se da y la contrata que realizó la obra aportó los materiales para su ejecución y con un coste bastante importante y considerable dentro de la operación, sin necesidad incluso de hacer grandes operaciones matemáticas por lo que la aplicación será en el 16% de IVA como toda las facturas aportadas han sido abonadas además con esta cuantía y porcentaje de 16% porque nos han dado las condiciones para aplicar el tipo reducido del 7% que realmente están pensadas y tienen la idea de aceptar el impuesto cuando se trata realmente de unas obras de una entidad cuantitativamente, y cualitativamente de poca importancia obedeciendo más a los intereses de la parte de hacerlas y en el gusto de esta de realizarlas pero no en el sentido estas obras que son unas obras realmente de una entidad cualitativamente muy importante y necesarias por la situación que quedó el edificio que necesitó de unas obras de consolidación y tratar de una forma importante los elementos estructurales de esta edificación, por lo que ha de prosperar el motivo del recurso anteriormente expuesto.

TERCERO.- Al haberse desestimado el recurso interpuesto por la representación de don Gregorio y del recurso interpuesto por la entidad Pycopsa SA procede la condena en las costas causadas en la 2ª Instancia, a estos de su recurso, y al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto por don Ildefonso y el recurso interpuesto por la entidad Mussat mutua de seguros a prima fija no procede hacer imposición de costas a los recurrentes, al igual que al haberse desestimado el recurso de apelación en el punto único objeto del recurso por la parte actora no procede hacer imposición de costas por su recurso, y al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad ASEMAS mutua de seguros y reaseguros a prima fija no proceder imposición de costas en la 2ª Instancia, por su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con DESESTIMACIÓN del Recurso de Apelación interpuesto por Don Gregorio , así como la DESESTIMACIÓN del Recurso interpuesto por la entidad Pycopsa, contra la Sentencia Nº 166/2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Alcobendas, Madrid, en fecha 14 de Diciembre de 2.007, en cuanto procede por ello mantener la resolución dictada por el juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Alcobendas, Madrid en fecha 14 de Diciembre de 2.007 , Sentencia Nº 166/2007 , y en el Auto aclaratorio de fecha 14 de Enero de 2.008 , en los mismos términos de condena, respecto de los anteriores, así como procede la condena en costas causadas por sus respectivos recursos.

Procede ESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por DON Ildefonso , contra la citada Sentencia y procede ABSOLVER A ESTE de toda las peticiones en su contra así como a la entidad aseguradora del anterior MUSSAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, y dada las dudas de hecho y de derecho que concurren, no procede hacer condena en costa de la primera instancia a la parte actora respecto de las costas causadas en 1ª instancia.

Procede ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la entidad ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, y procede condenar a esta en los mismos términos de la resolución y del Auto de aclaración de la misma, en la cuantía allí establecida, de forma solidaria si bien los intereses a abonar por ésta serán los intereses legales correspondientes, debiendo igualmente ESTIMARSE el recurso interpuesto por la parte actora en relación a que de mantenerse las cantidades de la condena si bien la aplicación en referencia a estas cantidades condenadas respecto del impuesto al valor añadido será al tipo del 16%.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 583/2008 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.