Sentencia Civil Nº 464/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 926/2011 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00464/2012

Fecha: 27 DE SEPTIEMBRE DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 926/2011

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante-Demandado: D. Isaac

PROCURADOR: Dª MERCEDES BLANCO FERNÁNDEZ

Apelado-Demandante: D. Raúl

PROCURADOR: D. IGNACIO BATLLÓ RIPOLL

Autos: 2542/10 JUICIO VERBAL DESAHUCIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 35 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a veintisiete de septiembre de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 2542/2010, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 35 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 926/2011, en los que aparece como parte apelante D. Isaac , representado por la Procuradora Dª MARÍA MERCEDES BLANCO FERNÁNDEZ, y como apelado D. Raúl , representado por el Procurador D. IGNACIO BATLLO RIPOLL, sobre desahucio por precario, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 2542/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 35 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. César Tejedor Freijó, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de Madrid se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda deducida por el Procurador D. Ignacio Batlló Ripoll en nombre y representación de D. Raúl contra D. Isaac sobre desahucio en precario de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de 28020 Madrid, debo condenar y condeno a la parte demandada a que lo desaloje dentro del término legal bajo apercibimiento de lanzamiento, para lo que se estará a la fecha acordada en resolución de fecha 25 de enero de 2.011, siendo ésta el próximo día 10 de mayo de 2011 a las 9:30 horas y para su efectividad se librará mandamiento al Servicio Común de Notificaciones y Embargos, y condenando por último a dicha parte demandada, expresamente, al pago de las costas causadas a la instancia.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª MERCEDES BLANCO FERNÁNDEZ, dándole traslado del mismo a la parte demandante, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Isaac expone unos antecedentes sobre su ocupación del piso NUM001 de la CALLE000 NUM000 de Madrid desde 1996 en virtud de contrato de arrendamiento verbal concertado con la propietario Dª Bernarda fallecida el 16 de Junio de 2006. Recibió dos burofax en los que presentaba como heredero de la anterior su hermano D. Valentín y finalmente otro en que D. Raúl figura como propietario, titular registral. Alega infracción del art. 250.1.2º LEC por inadecuación de procedimiento al ser el ordinario el adecuado siguiendo el criterio doctrinal de reiterada jurisprudencia por no darse el supuesto de la cesión directa sin que al respecto se admitiese la testifical propuesta en tiempo y forma. No se ha valorado correctamente la prueba para desvirtuar la presunción iuris tantum del art. 38 de la Ley Hipotecaria a favor del titular registral D. Raúl que carecería así de legitimación activa y es errónea la aplicación de las reglas sobre la prueba atendiendo a la disponibilidad y facilidad probatoria. Expuesta la precedente síntesis, en torno al ámbito del juicio por precario, las resoluciones de las Audiencias Provinciales han adoptado posturas distintas al sostener bien que el ámbito es el mismo que el del juicio de desahucio por precario bajo la LEC 1881, o bien que en la nueva Ley es más restringido. A pesar de lo extenso de la cita hacemos referencia a la S.A.P. Madrid (Sección 14ª) de 30 de Enero de 2012 que recoge algunas sentencias que adoptan al denominado sentido amplio:

"1.- Ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil :

Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 : "(...) existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1.986 dice: "(...) tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958 , que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento civil , no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; (...) En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.995 , señala que el precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor". Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma , no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento civil, se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva".

En el mismo sentido, la sentencia de la misma sección de 25 de noviembre de 2011 y la sentencia de la sección 12ª de 2 de noviembre de 2011 , la última adhiriéndose a esta postura y modificando el criterio sustentado en la de 29 de mayo de 2008.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 16 de julio de 2008 : "(...) El ámbito objetivo de este proceso especial -encaminado a la recuperación de la plena posesión de una finca poseída o cedida en precario- viene determinado por el propio concepto de precario. En este sentido, ha de recordarse que el precario comprende los siguientes supuestos: a/ La posesión sin título. b/ La posesión tolerada. Y c/ La posesión concedida. Consecuentemente, lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente la concurrencia -o no- de alguno de aquellos supuestos fácticos y, por ende, el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso frente al poseedor demandado, y el derecho de éste a mantener y continuar ostentando dicha posesión".

Sentencias de la sección 13ª de esta misma Audiencia Provincial, de 7 de octubre de 2011 y 29 de diciembre de 2006: "(...) En el juicio de precario no sólo debe examinarse cuanto atañe al título del demandante del que deriva su legitimación causal, sino cuantas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante. Por lo expuesto, no resulta acertado el argumento de la resolución apelada que pospone a un juicio ulterior la resolución del conflicto suscitado, bien mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria o de una declarativa de dominio. El objeto de los procedimientos en que se ejerciten estas acciones y la causa de pedir es distinto al de este juicio en el que el debate y la decisión judicial no puede ir más allá de, una vez acreditada por el actor la titularidad de un derecho a real que le confiera el derecho a poseer una finca, reconocerle el derecho a recuperar esa posesión frente a quien la detenta sin título o con un título inhábil e ineficaz. En definitiva, la decisión de si los demandados ostentan o no un título suficiente del que derive su derecho a poseer no entraña complejidad alguna que exija reanudar el debate a un proceso plenario, máxime cuando tal carácter le es reconocido por la Ley al segundo, sino que constituye la materia propia u objeto de esta clase de juicio".

Sentencia de la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de noviembre de 2006 : "Como pone de relieve la sentencia de esta misma Audiencia de 20 de julio de 2004 , a partir de la ausencia o indeterminación del plazo, la variante del uso, careciéndose del pago de un precio o merced y de título eficaz posesorio oponible, se amplía la figura del comodato y, aunque con analogías, se articula el precario dentro de ese género ( artículo 1750 del Código civil . La figura del precario, que aparece según doctrina mayoritaria encuadrada en ese precepto (si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad), no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño concedente, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced alguna utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostenta el actor ( SSTS de 31 de enero de 1995 , 30 de octubre de 1986 y 13 de febrero de 1958 )".

En el mismo sentido, la sentencia de la misma sección 19ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de noviembre de 2006 : "(...) lo precedente nos lleva ahora a examinar el concepto de precario, figura a la que alude, como hemos indicado, el artículo 250.1.2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil , como así lo hacía el artículo 1565.3º del precedente texto legal, concepto que jurisprudencialmente se concibe no sólo como la graciosa concesión a ruego del precarista del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la sentencia de 28 junio 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles, "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1992 que, para que la acción de desahucio por precario pudiera ser estimada sería necesario que entre las partes no mediase relación alguna que justificase la posesión de la finca por los demandados recurrentes; precisando también la jurisprudencia ( SSTS de 30-10-86 y 31-1-95 ) que el objeto del juicio de desahucio en precario se extiende a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor; partiendo de lo precedente es también de señalar que conforme a la genérica regla relativa al "onus probandi" o carga de la prueba, sobre el demandado de precario que reconoce la ocupación pesa la carga de probar el título habilitante de esa ocupación, una vez acreditado el derecho de propiedad de quien demanda, propiedad que por principio se presume libre; desde lo hasta aquí expuesto hemos de concluir con la sentencia de instancia que ninguna prueba aporta la demandada en justificación de título que habilite la ocupación, pues no lo es tal una ocupación de la finca anterior a la fecha en que los demandantes la adquieren, y aun después, lo que motiva la demanda, cuando no se ofrece prueba en justificación de esa ocupación, ni siquiera de la convivencia more uxorio con el anterior propietario y menos que entonces fuera adquirida conjuntamente por ambos (...)".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 13 de enero de 2003 , que estima el desahucio por precario en un supuesto en el que "la ocupación está basada en la mera tolerancia del propietario anterior (...)".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 24 de noviembre de 2003 , que aprecia la concurrencia del desahucio por precario definiendo el mismo por la "ocupación por el demandado del inmueble propiedad del actor sin justo título y sin pagar merced o renta a cambio".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 24 de abril de 2006 , que estima la acción de desahucio por precario y afirma que "en principio, el proceso elegido presupone que el demandado disfruta la finca sin título legitimo para ello, bien porque no lo hubiera tenido nunca, bien porque el que hubiera amparado dicha posesión, hubiera perdido su eficacia (...)".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 6 de octubre de 2005 , que estima el desahucio en precario y rechaza la alegación de inadecuación del procedimiento afirmando que existe el precario "por permanecer en el uso continuado de una vivienda sin ostentar título alguno, una vez vendida la propiedad, sin pagar precio o merced alguna. Concurren todos los requisitos establecidos para el precario. El demandado ocupa la vivienda sin más carácter que la mera tolerancia de los demandantes, sin que pueda reclamarla a su voluntad, como se prevé para la figura del comodato (...) a través del juicio verbal se pretende el desahucio del demandado en su condición de precarista, con independencia de que éste pueda alegar lo que estime conveniente en defensa de su tesis sobre la existencia de un comodato".

SEGUNDO.- De la extensa cita anterior, destacamos la inclusión de resoluciones de esta misma Sección 25ª que siguen esta corriente doctrinal a favor del sentido amplio, criterio que coherentemente aplicamos aquí. En cuanto a la infracción de los arts. 282 y 283 LEC en relación con la prueba testifical inadmitida ha de estarse a lo resuelto en el Auto de la Sala de 6 de Febrero de 2012 y lo allí fundamentado. Llegamos así al denunciado error en la apreciación de la prueba y de sus normas reguladoras partiendo de la base de que el actor goza de la presunción y exactitud registral del art. 38 LH . A todos los efectos legales ,se presume que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, de lo que no se hace cuestión. En consecuencia, el actor inicial tiene la legitimación precisa para el ejercicio de la acción de precario entablada como propietario de la finca y titular registral de la misma ,y lo que hay que analizar es si el demandado tiene título que legitime su posesión y excluya la situación de precario. La realidad es que en la inscripción NUM002 de la finca NUM003 del Registro de la Propiedad nº 6 de Madrid, la vivienda NUM001 de la casa en Madrid CALLE000 NUM000 consta inscrita por división horizontal de la casa matriz habida a título de compra a favor de D. Raúl . Esta inscripción de 5 de Octubre de 1984 se mantiene vigente. Que en 14 de Mayo de 1982 se procediese a la División Horizontal de todo el inmueble no es dato contrario al anterior. A su vez, el formulario obrante al folio 74 es un impreso que carece de dato identificativo alguno. Es un ejemplar para el interesado pero sin identificar quién es y sobre los recibos del pago del IBI se aportan los correspondientes a 2007,2010 y 2006, documentos de pago sobre una titularidad que se identifica a efectos fiscales y con esa naturaleza. Se añade a lo anterior la ausencia de todo rastro del pago de una renta por un pretendido arrendamiento, circunstancia que ya se puso de manifiesto en el Auto de 6 de Febrero de 2012 sin que finalmente se adoptase medida alguna por el demandado tendente a constar la identidad de la parte arrendadora si es que entendía que ocupaba una posición arrendaticia, medida informativa que apunta la sentencia apelada, procediendo por lo expuesto la desestimación del recurso.

TERCERO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Isaac contra la sentencia de 31 de Marzo de 2011 del JPI nº 35 de Madrid dictada en procedimiento 2542/10, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.