Sentencia CIVIL Nº 464/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 73/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20110000202

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 73/2018

Asunto: 100193/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 177/2011

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Negociado: C2

S E N T E N C I A nº 464/2019

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D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a ocho de julio de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 73/2018, procedente de los autos de juicio ordinario 177/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, sobre responsabilidad de administradores de compañías mercantiles.

Es parte apelante SISTEMAS TÉCNICOS DE ENCOFRADOS SA, representada por la Procuradora Dª ANTONIA NURIA ABAD CASTILLO y asistida por letrada Dª VIRGINIA RODRÍGUEZ VARDAL.

Es parte apelada D. Genaro, representado por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES ORTIZ GRAU y asistido por letrado D. JORGE FERNÁNDEZ TORO.

Es parte apelada D. Gustavo, representado por el Procurador D. JUAN GARCÍA TORRES y asistido por letrado D. FRANCISCO GARCÍA MEDINA.

Es parte apelada D. Higinio, representado por el Procurador D. JUAN BARÓN CARRETERO y asistido por letrado FRANCISCO MANUEL SALMERÓN MARTÍN.

Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 177/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 215/2017, de 18 de julio, con el siguiente fallo: 'Que estimando la excepción de cosa juzgada, debo desestimar como desestimo la demanda promovida por Sistemas Técnicos de Encofrados, S.A, representado por la Procuradora Dª Antonia Nuria Abad Castillo y asistido por el Letrado Isaac Trapote Fernández, frente a Gustavo; Higinio; Genaro y D. Justo, este último en situación de rebeldía procesal y en consecuencia, debo absolver y absuelvo de todo pedimento a los demandados Gustavo; Higinio; Genaro y D. Justo, condenando a su vez a la parte actora, esto es Sistemas Técnicos De Encofrados, S.A., al abono de las costas ocasionadas'.

2.-Con traslado al actor, presentó recurso de apelación, discrepando con la solución dada por la resolución de instancia.

3.-Con traslado a las apeladas, que impugnaron el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, con auto de denegación de prueba, se fijó el día 2 de julio, para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-La actora formula de la demanda hablando de insolvencia. Así se desprende expresamente en el fundamento de hecho octavo de la demanda (folio 5), después habla de 'numerosas deudas' (hecho noveno, folio 6), y después invoca, en los fundamentos de derecho, los arts. 367 y después el art. 236 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

2.-Este último precepto se refiere a la acción social de responsabilidad, y el actor se equivoca en invocar este precepto, dado que no pide nada para la sociedad, hoy extinguida por liquidación concursal, sino para sí, que se le pague su crédito. En efecto, la acción social, en su supuesto ideal, y fuera de supuestos particulares (como el ejercicio de la acción por socios o acreedores), permite a la sociedad (legitimada activamente) dirigirse contra los administradores (legitimados pasivamente) para obtener la reparación de un daño en el patrimonio social por actos realizados por éstos ilegal, antiestatutaria o negligentemente. La acción está orientada por su propia naturaleza a reintegrar el patrimonio de la sociedad perjudicado por malicia, abuso de facultades o negligencia grave ( STS 150/2007 -Sección 1-, de 21 febrero).

3.-Se trata de una responsabilidad con origen en las obligaciones legales de todo administrador, y, por ello, conserva cierto cariz de institución de orden público o derecho necesario, que no puede soslayarse mediante artificios estatutarios que directa o indirectamente tiendan a restringir el ejercicio de la acción social determinante de su declaración ( STS de 30 de diciembre de 1997). En suma, la acción social de los arts. 133 y 134 (hoy 236 y siguientes TRLSC) va dirigida al mantenimiento del principio de integridad del patrimonio, por lo que el daño debe ser localizado en ese patrimonio. El daño se concreta en la sociedad misma, por lo que la legitimación principal corresponde a la sociedad, sin perjuicio de su ejercicio, con determinadas condiciones, en los socios o los acreedores. Por tanto, en la medida en que el actor pide el pago de su crédito para sí, y no para reintegración al patrimonio social, esta acción no está ejercitada, por lo que la única acción ejercitada es la prevista en los arts. 363 a 367 LSC.

4.-Tras la previa anterior, hay que hacer constar, por otra parte, que la sociedad demandada es una sociedad cooperativa, por lo que, como dice nuestro Auto 425/2015, de 20 de octubre, incorporado a las actuaciones, la sociedad de la que los demandados son administradores se rige por la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas, y su Reglamento aprobado por Decreto 123/2014, de 2 de septiembre. El art. 79.1.f acepta una causa de disolución similar a la aquí invocada, y finalmente el apartado 3, inciso segundo, establece: 'no obstante, el incumplimiento de la obligación de convocar la Asamblea General, de solicitar la disolución judicial o la declaración de concurso determinará la responsabilidad solidaria de los miembros del órgano de administración por todas las deudas sociales generadas a partir del mes siguiente a que se constate la causa que justifica la disolución o declaración de concurso'.

5.-Por tanto, los presupuestos son similares a los recogidos en el TRSC, por lo que lo que pueda desprenderse del régimen de éste es aplicable al régimen de cooperativas. No obstante, hay que precisar que el responsable según ese precepto es el 'órgano de administración'. Según el art. 34 (cabecera de la Subsección Segunda, Sección Segunda, Capítulo V, con una rúbrica clara: 'órganos de administración'), el órgano de administración puede ser único, binomial o colegiado, y si es colegiado, es el Consejo Rector. Por tanto, cualquier demandado que lo haya sido en concepto de interventor, y dos codemandados alegan precisamente eso, deben de quedar absueltos.

6.-Entrando ya a los motivos de fondo, se plantea en este caso la incidencia que se produce en la responsabilidad por defectos de promoción de la disolución de una sociedad, en este caso una cooperativa, la declaración de concurso. Y se hace en dos planos. En primer lugar, si la sentencia dictada en calificación en el concurso impide entrar en el fondo del asunto por existencia de cosa juzgada; en segundo lugar, si la presentación del concurso es un presupuesto procesal que impide tramitar un procedimiento como el que nos ocupa; y, finalmente, si esa declaración de concurso tiene incidencia sustantiva en este procedimiento.

7.-Sobre lo primero, es lo resuelto por la juzgadora de instancia, en el sentido de que el dictado de auto o sentencia de calificación concursal declarando el concurso como fortuito impide la condena de los administradores como responsables por no promoción de la disolución societaria por efectos de cosa juzgada. La Sala, en cambio no comparte este requisito, porque las acciones son diametralmente opuestas, hasta el punto de que no concurre ninguna de las necesarias identidades para que exista cosa juzgada.

8.-Como hemos dicho en otras ocasiones (Auto 328/2018, de 17 de junio, entre otras resoluciones) la cosa juzgada material en su función negativa impide un juicio posterior por el mismo objeto, siempre que se trate de eso, de un mismo objeto, por lo que deben concurrir las tres identidades predicables: de sujetos, de pretensión y de causa. Y en este caso, ni los sujetos son los mismos (la acción de calificación es concursal, y los sujetos verdaderos son la Administración Concursal y/o el Ministerio Fiscal), ni la pretensión es la misma (en un concurso, la AC pide para la masa, y en este el acreedor pide para sí), ni tampoco la causa es la misma, dado que en procesos concursales la causa es la generación o agravación de la insolvencia ( art. 164.1 LC), y en este la causa es la disolución societaria por infracapitalización, y son cosas que, aunque puedan concurrir a la vez, no son identificables.

9.-En efecto, ya la STS 122/2014, de 1 de abril, dijo que no puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que 'se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.

10.-En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.

11.-Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursales la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

12.-Traducido a la cuestión de cosa juzgada, la STS 737/2014, de 22 de diciembre, dijo que, conforme a las exigencias previstas en el art. 222 LEC, para que pueda apreciarse el efecto de cosa juzgada de la sentencia dictada en el incidente de calificación del concurso sobre el procedimiento en el que se ejercita la acción individual de responsabilidad frente a los administradores de la concursada, es necesario que exista una identidad de objeto y también de partes. No existe identidad de objeto, pues el hecho de que las irregularidades contables hubieran podido justificar la calificación culpable del concurso al amparo del art. 164.2.1º LC, y sin embargo el concurso fue calificado fortuito, no impide que en el seno de un procedimiento posterior puedan ser tenidas en consideración para justificar la responsabilidad de los administradores que formularon las cuentas, presentadas luego a su aprobación por la junta de socios.

13.-En el primer caso, las irregularidades contables pudieron ser valoradas para calificar el concurso de la sociedad, mientras que el presente lo son para juzgar sobre la responsabilidad que los administradores tienen en el daño causado a unos acreedores por el impago parcial de sus créditos. Y aunque pudiéramos entender que el pronunciamiento sobre la gravedad y relevancia de las irregularidades contables pudiera coincidir, buscando un efecto prejudicial, con la valoración de las cuentas formuladas por los administradores, en cualquier caso tampoco existiría identidad de partes, porque los dos acreedores demandantes no fueron parte en el incidente concursal de calificación.

14.-Descartado que no es posible aplicar cosa juzgada en este caso, la sentencia debe ser revocada. No obstante, anticipamos que en este caso no concurre responsabilidad de administradores por incidencia de la declaración de concurso en la acción de la actora, que es la segunda y tercera vertiente que debe ser aquí estudiada, por lo que, en aplicación de la doctrina de equivalencia de resultados y carencia de efecto útil del recurso, no puede producir el efecto de revocar la sentencia un motivo o recurso que no determine una alteración del fallo recurrido, por más que no se compartan las razones que condujeron a este ( STS 253/2011, de 5 de abril, con cita en las Sentencias de 22 de octubre de 2007 , 3 de junio de 2009 -RC n. º 1389/2006- y 25 de noviembre de 2010 -RC n. º 505/2005-).

15.-Como resulta del art. 363.1.e TRLSC y 79.f de la LSCA, la despatrimonialización (pérdidas cualificadas que comprometen en una determinada medida el capital social), que es causa de disolución, puede no generar el procedimiento de disolución, cuya omisión es la verdadera causa de responsabilidad de los administradores, si, además de pérdidas cualificadas, hay insolvencia y se pide el concurso. En este caso, la causa no existe, no hay posibilidad disolución privada, y, en consecuencia, no es posible extender la responsabilidad contractual de la sociedad a los administradores.

16.-Como dice la STS 490/2013, de 15 de octubre, para que un administrador de una sociedad anónima pueda ser declarado responsable solidario del pago de determinadas deudas de la sociedad, en virtud de lo regulado en el art. 367 LSC, es preciso que concurran una serie de requisitos. Entre ellos que, mientras era administrador, la sociedad hubiera incurrido en una de las causas legales de disolución previstas en los núms. 3º, 4º, 5º y 7º del art. 363 LSC, y, consiguientemente, conforme al art. 365 LSC, hubiera surgido el deber de convocar la junta general de accionistas para que adopte el acuerdo de disolución.

17.-No obstante, en supuestos en que concurra la causa del actual 363.1.e) LSC, pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, cesa el deber de instar la disolución si, por concurrir además el estado de insolvencia de la compañía conforme al art. 2.2 LC (cuando 'no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'), se solicita y es declarado el concurso de acreedores de la sociedad.

18.-Lo anterior no significa que la declaración de concurso de acreedores exima de la posible responsabilidad ex art. 367 LSC, en que los administradores hubieran podido incurrir antes del concurso, sin perjuicio de que, tras la reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, la declaración de concurso suspenda el ejercicio de esta acción de responsabilidad ( art. 50.2 LC) y, si se lo hubiera sido y estuviera en tramitación, se paralizará el procedimiento ( art. 51.1.bis LC).

19.-Sin embargo, sí supone que, tras la declaración de concurso, cesa el deber legal de los administradores de instar la disolución, que se acordará finalmente, como un efecto legal de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC), cuando se opte por esta solución concursal. Que cese este deber legal de promover la disolución de la sociedad, mediante la convocatoria de la junta de accionistas para que adopte el preceptivo acuerdo, no significa que la junta de accionistas no pueda acordarlo, pues está perfectamente legitimada para hacerlo sin que deba necesariamente concurrir una causa legal para ello (art. 362 TRLSC).

20.-Esto supone que si al momento de apreciarse la causa de disolución, por existir también insolvencia, se presenta concurso de acreedores, no existe responsabilidad por exigirlo así la norma: en este caso, la declaración de concurso se convierte en un hecho excluyente de la responsabilidad de administradores, y la responsabilidad de éstos quedará exclusivamente enjuiciada en los supuestos del art. 164.1 LC, esto es, en el estudio de la causación o agravación de la insolvencia, dentro del proceso concursal.

21.-Pues bien, lo que alega el actor es insolvencia, como se ha dicho, de forma que si, como se ha señalado, la cooperativa presenta concurso de acreedores, queda comprometida la alegación. Más en concreto, dice la actora que la cooperativa lleva unos diez años (desde 1998) sin depositar cuentas. Es comprensible la sorpresa de la demandada Sr. Higinio, cuando alega que sorprende que para acreditar este hecho se aporte una certificación del Registro Mercantil (así es, según resulta del documento nº 13 de demanda, folios 91 y siguientes), cuando nos encontramos con una cooperativa (no es un sujeto inscribible en el Registro Mercantil conforme al art. 16 del Código de Comercio).

22.-Tan comprensible como que ese demandado dice que presentó todas las cuentas, hasta el año 2009, que se calificaron como favorables en el año 2010, y el concurso se presenta en el año 2010. El actor, en cambio, no acredita lo contrario, y lo que aporta en demanda es un certificado del Registro Mercantil que no acredita lo que aserta, por lo que ha infringido el art. 217.2 al no acreditar su aserto. Además, el aserto es incorrecto, porque lo que tiene que acreditar es pérdidas que comprometen el patrimonio social, lo que ni alega ni acredita.

23.-Más aún, quien acredita la situación es el codemandado Sr. Higinio, cuando presenta la solicitud de concurso del año 2010, y en él se presenta el proyecto de balance de ese año (no había lugar a presentar en ese año cuentas en el Registro de Cooperativas (art. 64 LSCA), con una situación de pérdidas cualificadas -folio 262- que compromete el capital social y el patrimonio hasta los límites exigidos legalmente. Pero es precisamente el balance de ese año 2010 que se utiliza para presentar el concurso. Se desconocen las cuentas anuales de los años anteriores.

24.-No lo subsana el actor, sino que en el acto del juicio aporta unas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil de una mercantil distinta (folios 352 y ss) con el fin de acreditar un negocio ruinoso por la cooperativa. Lo fuera o no, no es ese el objeto de este procedimiento ni lo que debe acreditar la actora. En suma, la causa invocada por el actor en demanda, ni es correcta (habla de insolvencia y no causa de disolución), ni acredita su aserto (falta de depósito de cuentas) ni el desarrollo del juicio ha ido por los derroteros destinados a probar los presupuestos legalmente exigidos, por lo que la demanda debió ser igualmente desestimada por motivos de fondo, más allá de los criterios que aduce el juzgador de instancia en su sentencia, que no se ajustan a los parámetros jurisprudenciales expuestos ut supra.

25.-Por todo lo cual, procede desestimar el recurso en los términos indicados, con confirmación de la resolución recurrida, e imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 215/2017, de 18 de junio, dictado por el Ilmo. Sr. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos 177/2011 del que procede la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.