Sentencia Civil Nº 464/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 945/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120178102778
Recurso de apelación 945/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1463/2017
Parte recurrente/Solicitante: Felicisima
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Parte recurrida: BANCO SANTANDER S.A
Procurador/a: Merce Pallach Olive
Abogado/a: BORJA RIVEROLA ERRANDO
SENTENCIA Nº 464/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Matilde Vicente Diaz Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, diez de Octubre de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto
el recurso de apelación nº 945/2018 interpuesto frente a la sentencia de fecha 28 de Junio de 2018, recaída
en Procedimiento Ordinario nº 1463/2017, tramitado por el Jugado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona,
a instancia de DOÑA Felicisima , como parte actora-apelante, y BANCO SANTANDER, S.A., como parte
demandada-apelada, que ha impugnado asimismo la resolución, y previa deliberación pronuncia la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: '1- Se DECLARA la nulidad de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 7 de Octubre de 2010, formalizada ante el Notario Don JAVIER E. SATUE DE VELASCO, con Nº de protocolo 756: a) La cláusula QUINTA (gastos) contenida en la escritura de préstamo hipotecario, a excepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; b) La cláusula SEXTA Bis relativa al vencimiento anticipado, apartado 1).

2.- Se CONDENA a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la parte actora, que subsistirá en todo lo no afectado por las anteriores declaraciones.

3.- Se CONDENA a la entidad demandada a restituir la mitad de los gastos abonados en concepto de aranceles de Notario (387,34 euros), y tasación (188,8); y la totalidad de los gastos en concepto de Registro (322,74 euros), y gastos de Gestoría (422,44 euros), y que ascienden a 1.321,32 euros. Las cantidades se incrementarán con los intereses legales desde la fecha del pago de cada uno de dichos conceptos hasta la fecha de la presente resolución. A continuación, devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC hasta el completo pago.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación, oposición e impugnación, las pretensiones que deducen y los argumentos en que los fundamentan.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de Octubre de 2019.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Matilde Vicente Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. DOÑA Felicisima ejercita una acción de nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y sobre atribución de gastos a la parte prestataria, incorporada como condición general de la contratación en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con entre las partes en fecha 7 de Octubre de 2010. En escrito posterior desistió de la pretensión de restitución de los gastos derivados del abono del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

2. La demandada opuso la validez de las cláusulas y la improcedencia de la pretendida restitución de cantidades.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando nula la cláusula de vencimiento anticipado y atribución de gastos a la parte prestataria, a la vez que condenó al Banco al abono de la mitad de los gastos de Notario y Tasación y a la totalidad de los gastos de Registro y Gestoría, más los intereses legales de dichas cantidades desde el pago y no efectúa imposición de costas.

4. Recurre en apelación la parte actora con relación a 'los pronunciamientos los pronunciamientos relativos a la determinación de la cuantía del procedimiento, a la ausencia de condena a la parte demandada a abonar a la parte demandante los gastos hipotecarios (en concreto, el 50 % de los gastos notariales y el 50% de los gastos de tasación), así como la ausencia de condena en costas a la demandada'.

5. La parte demandada se opuso al recurso e impugnó la Sentencia con relación a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la condena al Banco al abono de la totalidad de los gastos Registrales y Gestoría, así como al abono de la mitad de los gastos de Notario y tasación. Impugna también el pronunciamiento relativo a la condena al pago de intereses.

6. La parte actora alega la inadmisibilidad de la impugnación a la sentencia efectuada por la demandada, por entender que debió utilizar el trámite del recurso de apelación para verificarlo.



SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1. De la determinación de la cuantía del procedimiento.

La resolución recurrida nada dispone en su parte dispositiva con relación a este tema. Por lo tanto, no puede ser objeto de recurso de apelación, dado que además su determinación carece de influencia en el proceso declarativo, pues no se impugna la clase de proceso por la que se ha seguido la tramitación (procedimiento ordinario). Como indica la parte actora, durante la fase declarativa esta cuestión sólo debe examinarse para la determinación del proceso que deba seguirse. Por eso el actor tiene la carga de fijar la cuantía del procedimiento en el escrito de demanda y el demandado puede impugnar dicha cuantía en su escrito de contestación. En la Audiencia Previa lo único que debe examinar el Juzgador es si la fijación de la cuantía implicará un cambio de procedimiento. Si resultara irrelevante por determinarse éste por la clase de acción ejercitada o porque en cualquier caso superase el límite establecido para el procedimiento ordinario, no cabe que el Juez se pronuncie. Cuestión distinta es que en el momento de la práctica de la tasación de costas la cuantía litigiosa tenga relevancia, pero la cuestión no puede anticiparse a la fase declarativa. No obstante, debe indicarse que esta Sala ya ha declarado que considera que en estos casos la cuantía es indeterminada.

2. De los límites del trámite de impugnación de la sentencia.

El art. 461 LEC indica que del escrito de interposición del recurso de apelación, se dará traslado a las demás partes, a fin de que presenten escrito 'de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable'. El escrito de impugnación de la sentencia, por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formulará con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición. La parte actora alega que 'la impugnación realizada aprovechando el trámite de oposición a la apelación, vulnera las normas procedimentales más elementales para recurrir la Sentencia de instancia'. Pero este argumento no puede prosperar. Según se ha visto, la demandada está amparada por la norma, que le permite ejercitar con plenitud su derecho de defensa si la parte contraria recurre la sentencia que, en principio, estaba dispuesta a consentir. El Tribunal Supremo en Sentencia 127/2014, de 6 de Marzo, declara que la impugnación de la sentencia es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone una sentencia que no estima plenamente las pretensiones de ninguna de las partes. Dice la Sentencia indicada que son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 LEC. El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resuelta apelado. El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante, pues las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. Estos dos requisitos se han observado en el presente caso.

3. De la nulidad de la cláusula de gastos Ambas partes recurren la resolución en este punto. El recurso de la parte demandada se funda en la validez de la cláusula de atribución de gastos, por no ser abusiva, pues en ausencia de la misma el prestatario hubiese asumido los mismos gastos por imperativo legal o pacto entre partes, y aun en el caso de considerarse nula la consecuencia no sería la restitución íntegra de todo lo abonado sino la aplicación de la previsión normativa en cada caso. El recurso de la parte actora se centra en la denegación de restitución de la totalidad de los gastos de Notario y Tasación.

La sentencia recurrida expone con acertados razonamientos la nulidad de la cláusula y sus efectos, salvo con relación a los gastos de Gestoría, como veremos a continuación.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 diciembre en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo en el de una acción individual.

En la STS 705/2015, de 23 diciembre se justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente en el art. 89.3º TRLCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del art. 82.1 TRLCU y al artículo 3.1 de la Directiva 13/93, que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, en qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas las citadas podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del art. 89.3º TRLCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLCU al considerar que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

4. Los efectos derivados de la declaración de nulidad.

El art. 83 TRLCU prohíbe la integración del contrato, que seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la clausula declarada abusiva. No obstante, el Tribunal Supremo indica que debe atribuirse a una u otra parte el pago de los gastos tras la declaración de abusividad para restablecer la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, sin que ello implique moderación de la estipulación contractual, teniendo en cuenta que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, sino de pagos que han de hacerse a terceros, por lo que no es de aplicación el efecto restitutorio previsto en el art. 1303 CC. Entiende el Tribunal Supremo que aunque en nuestro derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, al haberse ahorrado el Banco unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y también tiene similitudes con el pago de lo indebido.

En resoluciones del TS Pleno núm. 147 y 148/2018, de 15 de marzo, y núm. 44, 46, 47, 48 y 49/19, todas ellas de 23 de enero, así como en nuestras anteriores a las que en aras a la brevedad nos remitimos ( SAP Tarragona, Sº 1ª, de 3 julio, 13 y 18 de septiembre 2018, por citar algunas), se han señalado cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) Respecto a los gastos notariales de la Escritura de Préstamo y los gastos de modificación del mismo, rige el criterio del interés en la operación, por lo que deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido. La escritura de cancelación de la hipoteca será de cargo del prestatario y el gasto de las copias se abonarán por quien las solicite.

b) Los registrales son a cargo de aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho, es decir, corresponde al prestamista el pago de los gastos que ocasione la inscripción del préstamo hipotecario. Los gastos de cancelación son a cargo del prestatario.

c) Los gastos de gestoría se reparten por mitad al no existir norma que atribuya su pago al prestamista o al prestatario y realizarse las gestiones en interés o beneficio de ambas partes.

d) Los gastos de tasación se repartirán por mitad, y ello por las siguientes razones: (i) La tasación inicial es un gasto propio del prestamista, ya que le interesa conocer que la garantía ofrecida es suficiente para adoptar las decisiones en orden a la concesión o denegación del préstamo o de sus condiciones; (ii) El valor del bien a efectos de subasta es un requisito sine qua non para el acceso al procedimiento hipotecario judicial o extrajudicial; y (iii) Conforme al art. 8.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, la tasación de los bienes inmuebles de acuerdo con una normativa específica (Orden ECO/805/2003, de 27 mayo) también resulta imprescindible para la emisión de títulos hipotecarios (Mercado Secundario).

Por tanto, la repercusión de todos los gastos de tasación al consumidor es abusiva, o cuando menos excesiva, pues aun en el caso de que se entendiera que el prestatario está también interesado en que el valor del bien sea suficiente para cubrir la cantidad prestada, en modo alguno se le pueden repercutir todos los gastos que origina dicha tasación dado que la misma también interesa a la entidad prestamista, por lo que tal cláusula ocasiona un desequilibrio entre las partes contratantes (art. 82.1 TRCU).

e) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados es de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación del art. 8 de la LITPAJD, a efectos de determinación del sujeto pasivo, y de la jurisprudencia de la Sala 3ª (Contencioso-administrativo) del Tribunal Supremo (STS 3ª de 6 mayo 2015 y 22 noviembre 2017, entre otras, y la definitiva de Pleno 1670/2018, de 27 noviembre).

f) En la contratación de seguro de daños, la STS 705/2015, de 23 diciembre descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto 'no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el at. 88.1 TRLCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro '. No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

g) Con relación a la Comisión de apertura, el tema está resuelto ya por el Tribunal Supremo, que ha establecido su falta de abusividad caso de que sea transparente ( Sentencias del TS Pleno núm. 44, 46, 47, 48 y 49/19, todas ellas de 23 de enero). Examinada la cláusula, no cabe duda de que lo es. La comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, forma parte del precio del préstamo, por lo que no se trata de la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una parte del precio que el Banco estipula por sus servicios.

Estos servicios son reales (estudio de la solicitud, análisis de la información sobre solvencia, evaluación de garantías, preparación del contrato, etc..). Por ello, la cláusula está excluida del control de contenido.

4. Intereses legales.

El criterio de la Sala expuesto en las Sentencias 25 septiembre 2018, rec. 378/2018, 27 septiembre 2018, rec. 407/2017 y 4 diciembre 2018, rec. 194/2018, es coincidente con el fijado por la STS del Pleno 725/2018, de 19 de diciembre, en cuanto a que los intereses se devengan desde la fecha en que los prestatarios pagaron los gastos en cuestión. Dicha Sentencia razona lo siguiente: 'En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido - en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( Sentencia 727/1991, de 22 de Octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'. En definitiva, los intereses se devengan no desde la fecha de la sentencia, sino desde la fecha en que el consumidor pagó los gastos, por lo que el recurso del Banco no puede prosperar en este punto.

5. Conclusiones.

Haciendo aplicación en el caso a los criterios expuestos anteriormente, hemos de estimar en parte el recurso del Banco, pues los gastos de Gestoría (422,44 euros), deben abonarse por mitad, con la consecuencia de que el importe de la condena debe disminuirse en 211,22 euros.

6. Costas de la instancia.

La Sentencia recurrida no impone las costas al demandado por entender que se produce una estimación parcial. El Tribunal Supremo, en Sentencias 464 y 466/2017 de 19 de Julio ha establecido el criterio de imposición de las costas judiciales pese al cambio de jurisprudencia por aplicación del principio general del vencimiento, en relación a los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario. No obstante, en este caso esta doctrina no es de aplicación, dado que la demanda prospera sólo parcialmente en cuanto a la pretensión de restitución de los gastos. El recurso en este punto no puede prosperar.



TERCERO.- De las costas de la apelación.

Al desestimarse el recurso de la parte actora, procede imponerle las costas de esta instancia y con relación al recurso interpuesto por la demandada, al estimarse parcialmente, no procede efectuar declaración con relación a las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. frente a la sentencia dictada en fecha 28 de Junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona.

2º.- Revocar la sentencia en el único punto relativo al importe de la condena a la restitución relativa a los gastos de Gestoría, que se reduce a la cantidad de 211,22 euros.

3º.- Sin pronunciamiento con relación a las costas de esta instancia con relación al recurso interpuesto por BANCO DE SANTANDER, S.A..

4º.- Desestimar el recurso interpuesto por DOÑA Felicisima , con imposición de las costas del recurso.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.