Sentencia Civil Nº 465/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 532/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00465/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 532/12

JUICIO ORDINARIO Nº 1887/09

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 3 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 465/12

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 18 de diciembre de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1887/09 -Rollo nº 532/12 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena, entre las partes: como actor D. Simón , representado por el/la Procurador/a D. Francisco A. Bernal Segado y dirigido por el Letrado Dª Eloisa Pérez Salgueiro, y como demandado Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representado por el/la Procurador/a D. Luis Gómez Navarro y dirigido por el Letrado D. Alberto Truque Pérez. En esta alzada actúan como apelante Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Luis Gómez Navarro y como apelado D. Simón representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Francisco A. Bernal Segado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 1887/09, se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco A. Bernal Segado en nombre y representación de D. Simón contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 debo condenar y condeno a la demandada ala abono al demandante de 7.626 euros, más intereses legales así como al abono de las costas del presente procedimiento'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Simón emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 532/12, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 18 de diciembre de 2012 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por el demandado contra la sentencia por la que se estima íntegramente la demanda presentada y se le condena al pago de la cantidad de 7.626 € por los daños sufridos por el actor como consecuencia de una caída de una rama de palmera.

Se alega como primer motivo la falta de legitimación ad causam al considerar que la única responsable de los daños causados es la empresa que realizó las labores de poda, sin que se discuta en ningún momento que la poda fue llevada a cabo por una empresa especializada y no por los jardineros del camping por las dificultades que dicha labor supone, habiendo actuado la apelante con la máxima diligencia sin que pueda ser considerado como responsable ni a los efectos del artículo 1902 ni del 1903 del Código Civil , sin que pueda entenderse que existe responsabilidad por el hecho de un tercero al no darse las exigencias jurisprudenciales para su aplicación. Con carácter subsidiario formula un segundo motivo en relación al importe de la indemnización fijada, que se estima íntegramente sin tener en cuenta que no se ha aportado factura de reparación de la chapa metálica sino un presupuesto, que dicho concepto es incompatible con los gastos de ferretería, que no se ha acreditado la inutilización de los enseres que se reclaman y que las facturas del Eroski no se puede corresponder con daños derivados de la caída de la rama de la palmera.

Por el apelado se opone al recurso interpuesto destacando que se ejercita una acción de responsabilidad al amparo del artículo 1903 C.c . dada la evidente relación de solidaridad de la apelante con la empresa contratada para la ejecución de los trabajos de poda, determinando una responsabilidad por culpa in eligendo directa de la comunidad de propietarios demandada, sin que se haya discutido los hechos en los términos planteados en la demanda y recogidos en la sentencia apelada, habiendo tenido conocimiento directo e inmediato del siniestro y a pesar de ello no hizo nada y permitió el incremento de los daños. Por lo que respecta al importe de la indemnización, la apelante debe de responder de todos los daños reclamados al derivar los mismos de la caída de la rama sobre el tejadillo metálico de su propiedad así como la tardanza en reparar que originó la creación de nuevos daños, habiendo coincidido los dos peritos en la valoración de tales daños y de ahí el carácter cierto de los mismos.

Segundo : El primero de los motivos de apelación hace referencia a la alegada falta de legitimación pasiva del apelante por no poder ser considerada la misma como la causante de los daños. Debe anticiparse que el motivo será desestimado pues no existe duda alguna de la responsabilidad de la demandada por los daños sufridos por el actor.

Es cierto que el régimen del artículo 1903 C.c . no es aplicable siempre en cualquier caso que exista la contratación de una empresa a otra mercantil para el desarrollo de un trabajo concreto. Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo, pudiéndose citar la STS de 23 de junio de 2010 que literalmente señala que ' En primer lugar, esta Sala tiene declarado que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( SSTS de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 , 4 de enero de 1982 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 , entre otras). Se trata de una responsabilidad directa del empresario ( SSTS de 26 de junio y 6 y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( SSTS de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( SSTS de 30 de noviembre de 1985 , 13 de mayo de 2005 ). Ahora bien, la misma jurisprudencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que, prosigue afirmando, que como señala el último párrafo de dicho artículo 1903, cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( STS de 20 de diciembre de 1996 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de mayo de 1999 , 20 de septiembre de 1997 y 17 de septiembre de 2008 .

Es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 ). En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa 'in eligendo' e 'in vigilando' en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 ( SSTS 25 de enero 2007 ; 17 de septiembre 2008 )'.En los mismos términos se pronuncia la STS de 14 de mayo de 2010 . Lógicamente siguiendo esta misma línea jurisprudencial se ha pronunciado en anteriores ocasiones esta misma sección, como en las dos sentencias que se señalan en el recurso de apelación, señalándose en la SAP Murcia (5ª) de 17 de julio de 2007 que '... La jurisprudencia es tajante al señalar que la aplicación del párrafo cuarto del citado artículo 1903 requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( SSTS 4-1-82 ; 2-11-83 ; 3-4-84 y 2-7-93 ). Con independencia de la progresiva objetivización de la responsabilidad civil extracontractual, lo cierto es que no se ha olvidado en modo alguno la exigencia de culpa en el agente causante del daño, que en el caso de la responsabilidad por hecho ajeno hay que añadir la necesaria relación de dependencia que genera una culpa in vigilando o in eligendo por parte del responsable del agente causante material del daño, y de ahí que la obligación del demandado de probar su falta de culpa a la que se hace referencia en el recurso solo opera en el caso de que previamente el actor haya probado de forma clara y contundente la relación de dependencia o jerárquica entre las empresas demandadas, de tal forma que en este caso es dicho tercero responsable el que tiene que acreditar que llevó a cabo todas las actuaciones para evitar el daño y sin embargo este se produjo'.

Partiendo de la jurisprudencia anterior, es evidente que no puede ser estimado el motivo pues la prueba practicada en las actuaciones, y que ha podido ser comprobada por este tribunal por el examen de la grabación del juicio celebrado, acredita que los daños son responsabilidad de la comunidad de propietarios. En tal sentido es preciso destacar, en primer lugar, que en la contestación de la demanda no se planteó de una forma tan clara la excepción de falta de legitimación pasiva ni la no aplicación del artículo 1903 C.c . sino que tales alegatos se pueden deducir del contenido de dicha contestación. En segundo lugar, la parte demandada pretende jugar con el hecho de que encargó la poda de las palmeras a la mercantil Faelx SL, aportando a tal fin la factura unida al folio 105 de las actuaciones y que fue ratificada en el juicio por el legal representante de dicha mercantil, pero las pruebas practicadas dejan bien claro que la caída de la rama de la palmera que produjo los daños que se reclaman tuvo lugar no durante las labores de poda desarrolladas por dicha mercantil sino en una actuación de forma aislada realizada a instancias de la dirección del camping por parte de un trabajador de Faelx que actuó personalmente y no en nombre de su empresa. Por tanto los daños se producen fuera de la poda, que efectivamente se corresponde a una labor especializada no controlable por la comunidad de propietarios en su ejecución, por lo que mal puede alegarse la falta de legitimación pasiva. En tal sentido basta examinar la prueba personal practicada en el juicio para apreciar que no existe intervención alguna de Faelx cuando se produjo la caída de la rama. El testigo Sr. Emiliano manifiesta que el día que cayó la rama estaban presentes los jardineros del camping con el camión de jardinería que habitualmente se utilizaba y que había una persona subida en la palmera; tal versión se confirma por la declaración del testigo Sr. Genaro , persona que se subió a la palmera, cuando manifestó en juicio que estaba en el camping acampado cuando le llamaron para ver una palmera que estaba en mal estado y que nada más subir se cayó la rama encima del tejado; igualmente sostiene que no estaba podando en ese momento, que dicha intervención no formaba parte del trabajo objeto de la factura aportada a las actuaciones y que no estaba trabajando para Faelx cuando se cayó la palmera; finalmente también afirmó que la palmera estaba en mal estado afectada por el picudo y ya destruida. Por último el legal representante de Faelx afirmó que no tiene constancia alguna de que se produjera incidente alguno durante la poda contratada y que no ha sido requerido por nadie, actuando normalmente sus trabajadores con vehículos de la propia empresa. De todo este conjunto de declaraciones queda claro que Don. Genaro actuó a instancias del propio camping sin relación alguna con el trabajo posterior de poda realizado por Faelx y que la causa de la caída no fue la poda sino el mal estado de la palmera. Ello determina una directa responsabilidad de la comunidad de propietarios en relación con el cuidado y atención de las palmeras, bien directa al amparo del artículo 1902 C.c . por el alegado mal estado de la palmera que se cayó sin que se adoptase medida alguna de protección, o bien indirecta de acuerdo con el artículo 1903 C.c . por la actuación de los jardineros de la comunidad que no detectaron a tiempo el mal estado o no informaron para la adopción de las medidas de seguridad pertinentes.

Tercero : El motivo subsidiario articulado es el relativo a la discusión del importe de la indemnización fijada en la sentencia. La resolución apelada estima íntegramente la demanda presentada e incluye todos los conceptos reclamados y que se corresponde con los documentos 14 a 19 de la demanda. Y tal indemnización debe ser confirmada en esta alzada pues se corresponde con los daños realmente sufridos por parte del actor como consecuencia de los dos tipos de daños a los que se refiere el informe pericial de Vitalicio Seguros (folios 202 y siguientes), los directos derivados de la caída de la hoja de palmera y los indirectos causados por las filtraciones de agua por no ser reparada la chapa de aluminio que sirve de cubierta a la cabaña del actor instalada en el camping.

Lo primero que hay que destacar es que no puede apreciarse en el actor y apelado ninguna voluntad de enriquecimiento especial, pues a pesar de contar con un informe pericial, aportado como documento nº 9 de la demanda, en el que se valoran los daños en 11.550 €, e incluso en el emitido por Seguros Vitalicio la valoración total alcanza los 9.550 €, ha circunscrito la presente reclamación únicamente a todos aquellos gastos realmente realizados por el propio actor según la valoración pericial y aquellos otros que fueron pagados y que pueden ser justificados mediante facturas (documentos 15 a 19 de la demanda) o mediante el presupuesto aportado (documento nº 14), minorando el importe de la valoración pericial, lo que implica un esfuerzo de acreditación del alcance real de los daños derivados de la caída de la rama de la palmera y de ajustar la reclamación a lo realmente pagado por el actor que excluye cualquier intención de enriquecimiento injusto por su parte.

En segundo lugar, los dos peritos, en su declaración en el juicio, reconocieron que valoraron los daños y que ésta valoración se correspondía con los perjuicios sufridos, siendo especialmente significativo el testimonio del Sr. Moises cuando afirmó que las partidas reclamadas se ajustan a los daños sufridos, afirmación que tiene trascendencia al proceder de un perito totalmente independiente y ajeno a las partes de este proceso por lo que no puede existir ningún tipo de duda en relación a su valoración.

En tercer lugar, y entrando al examen de las concretas partidas que se impugnan por la parte apelante hay que señalar que todas ellas están debidamente probadas en las actuaciones. Se insiste mucho en el hecho de que se aporte un presupuesto de la mercantil Perfilacero SL (documento 14 de la demanda) para la reparación del tejado de chapa metálica, y sin embargo no se aporte la factura, de donde entiende que puede dudarse de la realidad de dicha reparación. Sin embargo en la propia demanda se reconoce que la reparación la llevó a cabo el propio actor y el perito Sr. Santiago reconoció en juicio que en la segunda visita que realizó a la propiedad del actor, de la que no emitió informe, el tejado de chapa ya estaba reparado, lo que permite considerar probado, sin necesidad de factura, que se llevó a cabo la misma; además de lo anterior, y dado que no existe duda alguna sobre la necesidad de dicha reparación directamente derivada de la caída de la rama de la palmera, la cantidad que se pide por este concepto (1.934,78 €) es muy inferior a la valoración realizada por los peritos Sr. Santiago (5.000 €) Don. Moises (3.000 €). Tampoco puede entenderse que exista incompatibilidad entre los gastos de Leroy Merlin y los de ferretería (documentos 15 y 16 de la demanda) con la reparación de la cubierta, pues el perito Sr. Santiago cuando le fueron exhibidos dichos documentos reconoció que los mismos, por los conceptos que los integraban se correspondían a reparaciones realizadas en el interior de la cabaña y no en la cubierta de la misma, quedando claro en ambos informes periciales que existieron daños en la madera situada en el interior de la cabaña. La inutilidad de los enseres, en concreto la televisión, el DVD y los muebles, está totalmente probada por las fotografías obrantes en las actuaciones y por los dos informes periciales practicados con relación a este siniestro, y si bien la valoración de la reposición del mobiliario es inferior a la factura presentada, tal hecho se compensa por el menor valor de los aparatos eléctricos con relación a la valoración que se lleve a cabo por los peritos de los mismos. Por último señalar que no se incluyen en la indemnización ningún tipo de alimentos, pues si bien en la factura de Eroski acompañada como documento nº 18 si se incluyen algunas compras de dicho tipo, la parte actora solo reclamó de dicha factura el valor del DVD comprado ese día por importe de 79,90 €. Por todo lo anteriormente razonado procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

Cuarto : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Gómez Navarro, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 1887/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir debiendo dar al mismo el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y ,en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.