Sentencia Civil Nº 465/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 348/2012 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 348/2012 3ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO) NÚM. 1412/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 25 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 465/13

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diez de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (desahucio por falta de pago), número 1412/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 25 Barcelona, a instancia de D/Dª. Estibaliz contra D/Dª. Marcos los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Marcos contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de febrero de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Elisabeth Hernández Vilagrasa, en nombre y representación de Dª Estibaliz , contra D. Marcos , debo DECLARAR y DECLARO resuelto el contrato de arrendamiento celebrado por las partes respecto a la vivienda sita en Barcelona, CALLE000 , número NUM000 , piso NUM001 - NUM002 , condenando al demandado a dejarlo libre, vacuo y expedito antes del veintiocho de Marzo de dos mil doce con apercibimiento de ser lanzada a su costa si no lo hiciere.

Se condena asimismo a D. Marcos a pagar a la demandante la cantidad de quinientos cincuenta y cinco euros con treinta y siete euros, con más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y las cantidades que en concepto de aumento no se hayan satisfecho desde la interposición de la demanda. Se impone a la demandada el pago de las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO. -Con la demanda inicial la actora, propietaria de una vivienda, ejercita una acción de desahucio por falta de pago de la renta, a la que acumula la de reclamación de rentas, solicitando se declare resuelto el contrato de arrendamiento que le vincula con el demandado y se condene a éste al pago de la suma de 603'16 €, suma que adeuda el demandado en el momento de presentarse la demanda (10.11.2011) y que incluye las diferencias entre la renta procedente y la efectivamente pagada por el arrendatario desde mayo de 2010 hasta ese momento.

Practicado el requerimiento previsto en el art. 440.3 LEC y habiendo manifestado el demandado su oposición, alegando, en esencia, que no se niega a pagar la renta, y de hecho la ha venido pagando regularmente, sino que se niega a pagar los incrementos notificados cuyo pago no le corresponde, ya que, además de adolecer de defectos, son improcedentes, por lo que, en realidad, no estamos ante un supuesto de falta de pago sino de una controversia sobre el importe de la renta; asimismo, se opone a la afirmación de que no cabe enervar la acción, ya que con anterioridad a la presentación de la demanda, la arrendadora no le ha dirigido requerimiento alguno.

Ante la oposición del arrendatario, se celebró el oportuno juicio en el que las partes, en lo esencial, mantuvieron sus posiciones.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos, tanto en lo que respecta a la determinación de la renta incontrovertida a efectos de este procedimiento, que, entiende ha de fijarse en 187'77€ al mes, como al pronunciamiento relativo al momento de la consignación a efectos enervatorios.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado, en sus cuestiones esenciales, en los mismos términos que en la primera instancia, y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO. -Para la resolución del recurso es preciso partir, como bien indica la sentencia de primera instancia, que recoge una doctrina reiterada de este tribunal, de la premisa de carácter jurídico procesal de que en el juicio sumario de desahucio no puede efectuarse pronunciamiento alguno sobre la procedencia de los incrementos o repercusiones en la renta ni de su cuantía, procediendo únicamente fijar a los efectos del presente pleito la cantidad a cuyo pago viene obligado el arrendatario, sin perjuicio de lo que, si procede, se resuelva en el correspondiente procedimiento de determinación de la renta (que debe seguirse por los trámites del procedimiento ordinario - art. 249.1.6º LEC -.

Y a lo dicho en la sentencia recurrida cabe añadir que es opinión doctrinal comúnmente admitida que, en relación con los contratos que siguen rigiéndose por el Texto Refundido de la LAU de 1964, el artículo 101 de dicho texto legal no ha resultado derogado expresamente y, por ello, seguirá siendo de aplicación como norma básica respecto a la mecánica de la notificación, de forma que la oposición que se deriva de la aplicación de este precepto tendrá los requisitos y resultados previstos en el mismo, no obstante, ha de diferenciarse la oposición a la actualización por no ser la correcta o por no proceder por insuficiencia de ingresos (regla 7ª ), supuestos en los cuales se regulará por el citado art. 101, y la oposición a que se refiere de manera expresa la regla sexta, que es una oposición radical a la aplicación de la actualización, que solamente necesita como motivación la voluntad del arrendatario de no querer aceptar la actualización, regulando la propia regla tanto el plazo para formular dicha oposición como los efectos de la misma. Así pues, siendo aplicable al supuesto de autos el art. 101 TRLAU , del examen del mismo aparece que el inquilino o arrendatario ante la notificación del arrendador puede adoptar las siguientes posturas: 1ª ) aceptar expresamente el aumento, dentro de los treinta días; 2ª) callar, no diciendo absolutamente nada dentro de ese plazo; y 3ª) rechazar el aumento, en el mismo período. En el primer caso, el arrendador podrá, al siguiente período de renta, girar el recibo incrementándolo con la cantidad que hubiere propuesto, siendo su pago obligatorio para el inquilino, que no podrá tampoco pedir la revisión de la renta. En el segundo caso, habrá que interpretar que el silencio supone una aceptación tácita, por lo que también podrá el arrendador girar, al siguiente período de renta, el recibo incrementándolo con la cantidad propuesta, siendo su pago obligatorio para el inquilino, pero, a diferencia del caso anterior, dentro de los tres meses de haber realizado el primer pago, podrá pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado, y ello en aplicación de lo dispuesto en los arts. 101.4 en relación con el 106 del TRLAU de 1964 . En el tercer caso, el arrendador no podrá girar el aumento al mes siguiente, sino que se verá obligado a acudir a un juicio de revisión.

TERCERO. -Del examen de lo actuado resulta suficientemente acreditado que:

(a) Por la propiedad de la finca se remitió al arrendatario por comunicación de fecha 1.11.2008 (doc 1 aportado en el acto del juicio) notificación de un incremento de renta por los concepto de actualización de la renta por aplicación del IPC y otras repercusiones (IBI y obras), de modo que la renta total mensual se fijaba en 217€; no consta que el demandado manifestara oposición alguna a dicho incremento.

(b) En fecha 10.4.2010 la propiedad instó procedimiento monitorio a través del cual reclamaba al arrendatario la renta correspondiente al mes de marzo de 2009 (187'77€), los atrasos de los aumentos notificados en 1.11.2008 que también se incluían en la misma comunicación (383'64€) y la 'diferencia de alquileres desde diciembre de 2008 hasta abril de 2010, 17 meses a 29'23€' (496'91€), practicado el requerimiento oportuno, el arrendatario se aquietó a la reclamación de esta última cantidad, dictándose auto de allanamiento parcial por dicha suma en fecha 24.3.2011 -docs 2 y 3 de la demanda-.

(c) En fecha 1.4.2010 por la propiedad se remitió nueva comunicación por correo certificado al arrendatario por la que se le notificaba un nuevo incremento por los mismos conceptos, fijándose la renta en 219'31€ -doc 4 de la demanda-; recibida la comunicación en 14.4.2010, no consta que el demandado manifestara oposición alguna a dicho incremento.

(d) En fecha 15.9.2011 por la propiedad se remitió otra comunicación por correo certificado al arrendatario por la que se le notificaba un nuevo incremento por los conceptos de actualización de renta por aplicación del IPC y obras, fijándose la renta en 223'21€ -doc 6 de la demanda-; recibida la comunicación en 23.9.2011, no consta que el demandado manifestara oposición alguna a dicho incremento.

La aplicación de la doctrina expuesta lleva a la conclusión de que el arrendatario aceptó tácitamente la actualización y repercusiones. En definitiva, habiendo procedido el arrendador a notificar el incremento de renta y de otras cantidades cuyo pago corresponde al arrendatario contractualmente establecido y no habiéndose opuesto éste expresamente en el plazo de treinta días ( art. 101.2.2º en relación a los arts. 98 y 100 TRLAU , plazo que ha de computarse por días naturales al no tratarse de un plazo procesal) debe entenderse que la actualización y repercusiones han sido aceptadas tácitamente por el arrendatario, por lo que el mismo viene obligado a su pago (art. 101.2.3º), debiendo ser en tal caso éste último quien debía acudir al procedimiento revisorio, ya que este tribunal ha declarado reiteradamente que el simple impago de los incrementos y repercusiones debidamente notificados no puede considerarse como oposición a los efectos del artículo 101.

Ahora bien, en el presente caso, el juez de primera instancia consideró que no resultaban exigibles a los efectos del presente procedimiento los incrementos notificados en abril del 2010 y en septiembre de 2011. Dicho pronunciamiento, al que se han aquietado las partes, al no haber sido impugnado por ninguna de ellas, ha quedado firme. En consecuencia, motivos de congruencia y de la aplicación del principios ' tantum apellatum quantum devolutum' y de la prohibición de la 'reformatio in peius'que rigen la segunda instancia en nuestro ordenamiento procesal - art. 465.5 LEC -, obligan a este tribunal a mantener dicho pronunciamiento, que no forma parte del debate en la segunda instancia.

Por lo que se refiere al incremento notificado en noviembre de 2008, además de lo ya razonado y a mayor abundamiento, cabe añadir que el mismo fue expresamente aceptado por el arrendatario en el procedimiento monitorio precedente, de tal manera que el allanamiento a la reclamación por este concepto constituye un acto propio contra el que el arrendatario ahora no puede venir. En este punto el tribunal se remite a los razonamientos contenidos en la sentencia de primera instancia, que comparte y que no han sido desvirtuados por las alegaciones del recurrente.

Así pues, acreditado que el demandado se encontraba en el momento de la presentación de la demanda en descubierto de las diferencias entre la renta procedente y la efectivamente pagada por el mismo, ha de concluirse que se encontraba incurso en la causa resolutoria invocada.

En consecuencia, la impugnación deducida debe decaer y procede confirmar la sentencia en lo que respecta a la estimación del desahucio por falta de pago de la renta y a la condena al pago de la suma de 555'37€, correspondientes a los diecinueve meses de atrasos del aumento de la renta practicado en noviembre de 2008, cantidad a la que deberán sumarse las cantidades devengadas y no satisfechas con posterioridad a la presentación de la demanda.

CUARTO. -La misma suerte adversa ha de correr la impugnación del pronunciamiento relativo a la enervación, por cuanto, tal como acertadamente razona la sentencia recurrida, si bien, contrariamente a lo manifestado por la demandante, el arrendatario tenía la facultad de enervar la acción, la consignación de las sumas adeudadas se efectuó con posterioridad a la celebración del acto del juicio, por lo que la misma resulta ineficaz a efectos enervatorios.

La demanda se presentó en fecha 11.11.2011, estando el arrendatario en adeudar las sumas indicadas en el fundamento precedente; se señaló para la celebración del juicio el día 27.1.2012, suspendiéndose el acto en la vista en la misma fecha por enfermedad del demandado, efectuándose nuevo señalamiento para el día 8.2.2010. El juicio se celebró en la fecha señalada y el demandado procedió a la consignación de las cantidades en cuya inefectividad se funda la demanda el día 10.2.2012, dictándose en la misma fecha la sentencia.

El juicio de desahucio por falta de pago ( art. 250.1.1º LEC ) es un procedimiento especial y sumario (arts. 444.1 y 447.2), cuyo ámbito de conocimiento se encuentra legalmente limitado, pues sólo se permite al demandado alegar y probar el hecho del pago o la concurrencia de las circunstancias precisas para la procedencia de la enervación (art. 444.1); así pues, cualquier controversia acerca de la procedencia de la enervación o de sus circunstancias ha de ser motivo de oposición del demandado, ha de debatirse en el juicio y ser resuelta en sentencia, no procediendo un incidente ni un pronunciamiento previo acerca de la posibilidad o no de enervar en el caso de que este extremo sea controvertido por las partes. Además del ya citado artículo 444.1 refuerzan esta conclusión los arts. 440.3 ('...o en otro caso comparezca ante éste y alegue sucintamente, formulando oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación') y 22.4 (' Si el demandante se opusiera a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el art. 443 de esta Ley , tras la cual el Juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio'). En definitiva, si la consignación es insuficiente, si el arrendador se opone a la enervación, si el arrendatario se opone a la demanda o si se discute la procedencia o circunstancias de la enervación, se debe celebrar juicio y se resuelve en sentencia, pronunciándose sobre costas de acuerdo con los arts. 22.5 y 394 LEC , según proceda.

El actual 440.3 en su redacción dada por la Ley 37/11 (aplicable al caso por razones de vigencia temporal) prevé que el REQUERIMIENTO que se efectúe al demandado para que, en el plazo de diez días, en caso de pretender la enervación, pague la totalidad de lo que deba o ponga a disposición de aquel en el Tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio'. Correlativamente el art. 22.4 también ha sido modificado, y mientras antes decía '...terminarán mediante decreto dictado al efecto por el Secretario Judicial si, antes de la celebración de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su disposición....' mientras que en la nueva redacción sustituye el 'antes de la celebración de la vista' por ' requerido aquél previamente a la celebración de la vista en los términos previstos en el art. 440.3 de esta Ley ...'.

Ciertamente la redacción del precepto es poco afortunada y provoca cierta confusión y la duda sobre hasta que momento le es posible al arrendatario pagar o consignar con efecto enervatorio; ahora bien, de la lectura conjunta de ambos preceptos hemos de concluir que la reforma introduce la modificación del 'dies ad quem' para la enervación, de tal manera que sólo cabrá la enervación si el arrendatario paga o consigna a disposición del arrendador todo lo reclamado dentro de los diez días (plazo que se le ha conferido para ello) siguientes al requerimiento .Y en este sentido se unificó en su momento el criterio en la Audiencia de Barcelona y posteriormente se ha clarificado con la reforma operada por Ley 4/13. El pago o consignación a disposición del arrendador para enervar ha de hacerse en todo caso dentro del plazo del requerimiento (10 días), también cuando ésta se haga ad cautelam, para asegurar efecto enervatorio, y articular la oposición.

En consecuencia, el demandado, si manteniendo su oposición respecto al fondo del asunto y sosteniendo la improcedencia del desahucio instado, quería asegurarse el efecto mínimo de la enervación, debía consignar, 'ad cautelam', las cantidades en cuya inefectividad se fundaba la demanda en los plazos legalmente previstos y estando a resultas de lo que se resolviera en el pleito (tras el juicio y en sentencia) tanto sobre la concurrencia de la causa resolutoria como de la procedencia de la enervación, procedencia que era negada por el demandante y que formaba parte de la controversia. La consignación efectuada por el demandado dos días después de la celebración del juicio resulta, según se ha expuesto y en todo caso, extemporánea, y por ello resulta ineficaz a efectos enervatorios.

En definitiva, la impugnación decae.

QUINTO. -La desestimación del recurso comporta la condena a la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marcos contra la sentencia de fecha 10 de FEBRERO de 2012 dictada en el juicio verbal núm. 1412/2011 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 25 de Barcelona, SE CONFIRMA la indicada resolución, con imposición de las costas de la apelación al recurrente.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional que habrá de interponerse ante este tribunal, así como recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.