Sentencia Civil Nº 466/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 752/2006 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00466/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000752 /2006

SENTENCIA Núm. 466/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a diecinueve de Octubre de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 983/05, Rollo núm. 752/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón; entre partes, como apelante HELVETIA PREVISIÓN, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el Procurador D. ANÍBAL CUETOS CUETOS bajo la dirección letrada de D. JOSÉ MANUEL ÁLVAREZ HEVIA, como apelados/impugnantes DON Armando , DON Hugo , DOÑA Estíbaliz Y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 , DE GIJÓN , representados por el Procurador D. ABEL CELEMÍN VIÑUELA bajo la dirección letrada de D. VILIULFO DÍAZ PÉREZ, siendo apelados los mismos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que rechazando las excepciones invocadas por la demandada y entrando en el fondo del caso controvertido, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Abel Celemín Viñuela, en nombre y representación de D. Armando , D. Hugo , Dª Estíbaliz y la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la C/ CALLE000 , de Gijón, contra la entidad mercantil "Helvetia Previsión, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, S.A.", representada por el Procurador D. Aníbal Cuetos Cuetos, y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se condena a "Helvetia Previsión, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, S.A.", a la reparación de las patologías y daños ocasionados en el inmueble nº NUM000 de la C/ CALLE000 , de Gijón, por la obra promovida por "Acalal Inmuebles y Promociones, S.L." en el inmueble nº 7 de la misma calle, siguiendo las pautas reseñadas en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución.

2º/ Se impone a la demandada condenada el pago del total de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Helvetia, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros se interpuso recurso de apelación, oponiéndose la contraparte a la vez que impugnó la sentencia recaída en la instancia, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación, señalándose para la deliberación y votación del presente recurso el día 16 de octubre de 2.007.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso se ejercita la acción del artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro contra la aseguradora de la Promotora de la construcción del edificio colindante a la comunidad de propietarios demandante, en cuyo solar colindante al efectuarse obras de derribo se originaron desperfectos a la propiedad actora. Antes de entrar en una hipotética discusión sobre el quantum y la extensión de los daños, que la sentencia apelada, que acuerda un pronunciamiento que, de confirmarse, va a producir inexorablemente un gravoso incidente de ejecución, pues deja para esta fase la delimitación y concreción de los daños de acuerdo al informe pericial, ha de examinarse la naturaleza de la acción entablada, sobre la que la demanda se limita a citar el artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro ; acción directa que se sustenta en los artículos 1903 y 1902 del Código Civil , ya que nos hallamos ante la responsabilidad extracontractual por daños al colindante y no ante la acción del artículo 1591 del Código Civil propia del contrato de obra, lo que plantea el problema jurídico de determinar en este caso la responsabilidad del Promotor a quien la aseguradora demandada cubre su responsabilidad.

SEGUNDO.- Es menester hacer constar, dado que sobre esta cuestión nada dice la apelada que incurre por tanto en incongruencia omisiva, una constante doctrina jurisprudencial que estima que no puede alcanzar la responsabilidad a la promotora ni en virtud de lo dispuesto en el artículo 1903 Código Civil , ni en base al artículo 1902 del Código Civil . Así, en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2000 , dice: "Al amparo del art. 1692, núm. 4º de la L.E.C ., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable, citando al respecto los artículos 1591 y 1902 ambos del Código Civil , estimando que los demandados absueltos son propietarios/promotores, y por lo tanto de acuerdo con el primero de los artículos citados, responden de la ruina del edificio, y el art. 1902 1 , al estimar culpa de estos al no haber adoptado medidas urgentes cuando aparecieron los daños en la casa del actor. Respecto al primero de los artículos que se dicen violados el 1591 del Código civil , es indudable, como se sostiene en la sentencia recurrida, que no es aplicable al caso de autos, ya que el mismo regula una responsabilidad contractual referida al contrato de arrendamientos de obras y servicios, en cuyo Capitulo III del Libro IV del Código Civil 1889/1 está incluido el art. 1591 , y se refiere a las relaciones entre partes derivados del contrato de arrendamiento de obras, esto es a las que afectan al dueño de la obra y el contratista, que abarca también en el supuesto contemplado en el indicado precepto al arquitecto que dirige la obra, y la ruina se refiere al edificio que se construye en virtud del contrato de arrendamiento, no al colindante como acontece en el supuesto de autos, con cuyo dueño no se mantiene relación contractual alguna, y la responsabilidad que pueda exigirse a toda persona relacionada con el hecho constructivo del fundo vecino, ha de ser la de culpa extracontractual o aquiliana, y no la llamada decenal que solamente pueden exigirla las partes contratantes o sus causahabientes, en cuyo caso, tiene sentido hablar de promotor como persona que se encarga de la venta de los pisos o edificios construidos con animo de lucrase en ese tráfico, y para que no se rompa esa relación del constructor con los ocupantes de lo construido en virtud del contrato promocionado por ese agente, la jurisprudencia, haciendo una interpretación amplia del precepto del art. 1591 , lo asimila, no al dueño de la obra, sino al constructor a los efectos de vincularlo, por el plazo de diez años, a la satisfacción de la responsabilidad que le es exigible por el dueño de la obra, al constructor en virtud del contrato de arrendamiento de obra. En lo que afecta a la apreciación de la culpa que como dueños de las obras les pueden corresponder, falta toda razón para aplicar el art. 1903 del Código civil , pues como se sostiene en las sentencias de esta Sala de 7/10/1983 y 27/11/1993 8 , "por lo general -como se dice en esta última resolución- no puede decirse que quién encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeñan deba de responder por los daños causados por los empleados de esta". Descartada pues esta responsabilidad, la de los propietarios, ha de incardinarse en el propio art. 1902 1 y cifrarla en la llamada culpa "in eligendo" como se expone por la sentencia recurrida, situación que no se da, en cuanto es claro que con arreglo al acaecer normal y cotidiano, los recurridos actuaron con la diligencia debida cuando encargaron a una Dirección Facultativa Colegiada integrada por un Arquitecto superior y un Aparejador para que, como dice la sentencia recurrida, llevaran a efecto la dirección, vigilancia y supervisión de las obras de cimentación del solar, al mismo tiempo que contrataron con una sociedad especializada "H., S.A.", la realización de las obras;..."; y esta doctrina la ratifican Sentencias posteriores del Tribunal Supremo, como la de 18 de Julio de 2.002 .

TERCERO.- En el caso enjuiciado, contrató la promotora las labores del derribo a la empresa LUNARFU y se hizo bajo la dirección técnica y de ejecución que la aparejadora que declaró como testigo ha puesto de relieve. Señala, sin embargo el actor, al oponerse al recurso que no ha acreditado la aseguradora que la Promotora asegurada no llevase a cabo alguna labor técnica constructiva; alegación que desmiente su propia narración fáctica de la demanda, en la que se afirma textualmente que la aseguradora cubre la responsabilidad de la Promotora (ACALAL), como su actuación ulterior en el trámite de conclusiones, en que insiste el demandante que la responsabilidad de la aseguradora alcanza a cubrir la de su asegurada como Promotora de la obra, sin mencionar que al propio tiempo desarrollase labores constructivas y menos aún que llevase a cabo el derribo causante de los daños contratado con una empresa y bajo la supervisión de la dirección técnica de la obra, que impide aplicar el principio de la culpa in eligendo o in vigilando para fundamentar la responsabilidad de la demandada con base en el artículo 1902 Código Civil . En este sentido se han pronunciado sentencias de esta Audiencia como la de 11 de octubre de 2003 : "... Debe discreparse sin embargo de la solución dada por la apelada, al imputar responsabilidad conjunta a la Promotora y al constructor (y de ésta al asegurador, con apoyo en el artículo 76 Ley de Contrato de Seguro ), toda vez que no es asimilable la equiparación entre el constructor y el promotor, intervenga éste o no en la materialización del proceso constructivo, en los supuestos del artículo 1591 , es decir en las responsabilidades derivadas del contrato de obra, que cuando se causan daños con motivo u ocasión de la construcción a terceros y se instan frente al causante las acciones basadas en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil . A tal efecto, como señala la Sentencia del tribunal Supremo de 3 de julio de 1999 , por todas: "esa doctrina (la aplicable en el artículo)no puede, en principio, ser aplicable al caso de autos, en donde se imputa responsabilidad, a quien es en exclusiva promotor de las obras en el edificio originario o contiguo, porque, precisamente, de cuya ejecución se derivan las causadas en el edificio colindante objeto del presente litigio, por lo que es preciso, pues, en este supuesto, apartar aquella integración de la figura del promotor como persona que, de modo intermediario, conexiona los intereses de los usuarios, o bienes de las viviendas, con todas la entidades y técnicos intervinientes en la ejecución, por cuanto, en este litigio debe estimarse como relevante la esfera de subjetividad en la relación de causalidad productora del daño, y entonces, como bien dice el recurso, siendo el principal causante del daño, básicamente, el arquitecto, por las razones indicadas, es claro que, habida cuenta, que la razón de la imputación de responsabilidades, se basa en el artículo 1903, párrafo 4º del Código Civil , que sanciona que son igualmente responsables, los dueños o empresas, respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en los que los tuvieran empleados en ocasión de sus funciones, y sin que se dude ni cuestione que no existe, en absoluto, dependencia alguna entre la susodicha promotora, y el responsable". En el mismo sentido, interpretada la responsabilidad del Promotor con arreglo a la LOE se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 de octubre de 2003 para distinguirla de la que al Promotor se le puede exigir en materia de responsabilidad extracontractual: "Y si bien en principio la causa de los daños es de índole constructiva, la responsabilidad nunca podrá extenderse a la Promotora o Propietaria de los terrenos en los que se lleva a cabo la obra. En primer lugar porque, según reiterada jurisprudencia, no es asimilable al constructor a los efectos de la responsabilidad decenal del artículo 1.591 y ahora LOE, ya que tal equiparación tiene por finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales, función de garantía que no se da frente a quienes no ostentan ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos. En segundo, porque como propietaria o promotora de la edificación, no tiene ninguna intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, ni debe conocer la situación de riesgo. Se limita a contratar la ejecución con personas capacitadas y con titulación profesional, como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, sobre los que no existe deber alguno de vigilancia, salvo que alguno se hubiera reservado en la dirección y ejecución de los trabajos que determinaron el daño causado...." Así las cosas, como se ha indicado, falta el presupuesto para exigir la responsabilidad que nos ocupa al Promotor ya que contrata con una empresa especializada y la dirección técnica a un Arquitecto no ligado, según sus manifestaciones prestadas en la vista, por una relación laboral de dependencia con la entidad asegurada, de ahí que ésta no pueda extender la responsabilidad a la aseguradora y prescindiendo de otras consideraciones sobre la delimitación de los daños causados por el derribo que se dejó para ejecución de sentencia, debe revocarse la apelada y desestimarse la demanda, lo que implica el rechazo de los motivos de impugnación.

CUARTO.- Al ser una cuestión jurídica la que nos ocupa de especiales características, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de instancia, ni las de esta alzada, una vez acogido el recurso (artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Fallamos: Acoger el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Aníbal Cuetos Cuetos, en nombre y representación de HELVETIA PREVISIÓN, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, y desestimar el de los apelados impugnantes, y en su virtud , con revocación de la recurrida, desestimar la demanda interpuesta por Don Armando , D. Hugo , Doña Estíbaliz y la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 núm. NUM000 de Gijón, frente a Helvetia Previsión, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, absolviendo a la aseguradora de las pretensiones en ella contendidas, todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.