Sentencia Civil Nº 466/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 494/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidente

Da. Pilar Muriel Fernández Pacheco

Magistradas

Da. Macarena González Delgado (Ponente)

Da. Carmen Padilla Márquez

En Santa Cruz de Tenerife, a seis de octubre de dos mil once.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario no 74/2009, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Mercedes Aranaz de la Cuesta, bajo la dirección del Letrado D. José Carlos Oramas Medina en nombre y representación de D. Felicisimo , contra Metropolitano de Tenerife S.A., representado actualmente por la Procuradora Da. Montserrat Padrón García, bajo la dirección del Letrado D. Luis Díez Otegui, con la intervención como coadyuvante de la entidad Tranvía TFE, U.T.E., representado por el Procurador D. Miguel Rodríguez Berriel, bajo la dirección del Letrado D. Ruyman Alexander Santana Hernández; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. Macarena González Delgado, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dna. Mercedes Aranaz de la Cuesta, en nombre y representación de D. Felicisimo , y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada METROPOLITANO DE TENERIFE, S.A., de todos los pedimentos de contrario, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escritos de oposición los contrarios, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. Macarena González Delgado; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Mercedes Aranaz de la Cuesta, bajo la dirección del Letrado D. José Carlos Oramas medina, los apelados, Metropolitano de Tenerife S.A., se personó por medio de la Procuradora Da. Montserrat Padrón García, bajo la dirección del Letrado D. Luis Díez Otegui, y Tranvía TFE, U.T.E., se personó por medio del Procurador D. Miguel Rodríguez Berriel, bajo la dirección del Letrado D. Ruymán Alexander Santana Hernández; quedando las actuaciones a disposición de la Ponente para resolver sobre la prueba, denegándose la admisión de la documental y pericial propuesta por el apelante, senalándose para votación y fallo el día tres de octubre del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima la demanda con imposición de costas a la parte actora, se alza el recurso de dicha parte impugnando el pronunciamiento por el que se estima la falta de legitimación pasiva de la demandada y sin entrar en el fondo de la cuestión litigiosa, se desestima la demanda. A dicho recurso se opone la parte demandada así como la entidad Tranvía TFE UTE.

SEGUNDO.- Las presentes actuaciones se inician mediante la demanda que interpone D. Felicisimo contra la entidad Metropolitano de Tenerife SA en reclamación de 70.506 euros, ejercitando la acción prevista en el artículo 1.902 del Código Civil y alegando como hechos que el día 24 de abril de 2006 cuando circulaba conduciendo la motocicleta de su propiedad por la calle General Mola al llegar a la altura del no 18, efectuó la maniobra de cambio de carril, cuando la rueda delantera tropezó con un resalto de unos diez cm, que le hizo caer a la calzada causándose lesiones y danos en el vehículo. Contestada la demanda por la entidad demandada se alegó falta de legitimación pasiva por cuanto la referida entidad tiene por objeto la explotación y gestión del servicio de metro ligero del Área Metropolitana de Tenerife, habiendo adjudicado las ejecución de las obras del tranvía mediante concurso a la entidad Tranvía TFE UTE, quien aportó el personal y la elaboración del proyecto de ejecución, de manera que ni intervino en dichas obras ni participó en la dirección y ejecución de ellas. Que tras recibir la reclamación del hoy actor, la puso en conocimiento de la entidad TRANVIA TFE UTE. Dentro del periodo de contestación de la demanda, se presentó escrito por esta entidad en el que solicitaba que se le admitiera intervenir como parte demandada al amparo de lo previsto en el artículo 13 de la LEC , alegando interés directo y legítimo en el pleito por cuanto Metropolitano de Tenerife SA y la referida entidad habían suscrito un contrato el 29 de marzo de 2004 en virtud del cual la primera encomendaba a la segunda la ejecución de la obra civil del Tramo 2 de la Línea 1 del metro ligero entre Santa Cruz y la Laguna y que permite a Metropolitano de Tenerife repetir contra Tranvía TFE UTE en caso de ser condenada en el presente pleito. Habiéndose dado traslado del referido escrito a la parte actora, se opuso a la intervención solicitada, lo que dio lugar a que se dictara auto el 25 de marzo de 2010 por el que se admitió la intervención voluntaria como coadyuvante de la entidad demandada, a la entidad Tranvía TFE UTE.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 senaló, partiendo de la consolidada doctrina jurisprudencial, que en los casos de danos causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueno de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos. Este concepto de dependencia -como precisa la STS de 3.4.2006 - no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica moderna a quien actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. La misma jurisprudencia ha anadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa "in eligendo" en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de la responsabilidad, que la mas moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1.903 del Código Civil , sino en una responsabilidad derivada del artículo 1.902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista.

CUARTO.- Examinadas las actuaciones a la vista de las consideraciones jurisprudenciales expuestas y en atención a los hechos que resultan de las mismas, no puede determinarse la existencia de dato alguno que permita afirmar que la elección del contratista fue negligente, por presentar la seleccionada características que la hiciera inadecuada para la ejecución de la obra con las debidas garantías de seguridad, o por carecer de la capacidad profesional, técnica o de personal o de medios materiales requeridos para ello, ni que la elegida se encontrara en situación de dependencia respecto de los duenos de la obra, de modo tal que tuvieran facultades de control, vigilancia o dirección de las labores encargadas y sobre personal de la empresa contratista.

Por lo tanto, siguiendo la línea jurisprudencial apuntada, debe apreciarse que en este caso falta el presupuesto necesario para imputar a los comitentes las consecuencias del hecho lesivo y para extender a ellos la responsabilidad en el accidente, ya por hecho propio -una negligente elección del contratista- y conforme a lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil , ya por hecho ajeno, según lo dispuesto en el artículo 1.903 del mismo cuerpo legal . Todo ello apreciado de las pruebas practicadas en las actuaciones, resultando del contrato aportado, que la entidad demandada publicó concurso para la ejecución de la obra, habiéndose celebrado contrato entre las entidades el 29 de marzo de 2004, según el cual la demandada no se reservaba funciones de dirección ni vigilancia, llevando a cabo la obra con trabajadores y materiales propios de la entidad adjudicataria de las obras, sin que por otro lado, teniendo en cuenta el procedimiento de selección de la empresa adjudicataria, pueda apreciarse la concurrencia en la misma de elemento alguno que no la hiciera apta para la ejecución de la referida obra.

QUINTO.- Debe anadirse, por último, con fundamento en la STS de 26.9.07 antes citada, que el elemento de riesgo que cabe apreciar en la actividad constructiva, y que se erige en título objetivo de la responsabilidad de quien se beneficia con dicha actividad, se vincula exclusivamente a la empresa contratista, sin que exista medio de comunicación alguno del riesgo, en cuanto título de atribución de responsabilidad, con el dueno de la obra, agotando la responsabilidad así considerada en aquella, por cuanto, la que cabe atribuir al comitente tiene siempre una base culpabilística. De otro lado, y en relación a los supuestos de responsabilidad por hecho de otro, que si bien la relación de dependencia que permite imputar al comitente la responsabilidad derivada de la actuación de la contratista, se ha de apreciar, según se ha dicho, conforme a una interpretación amplia, no ha de considerarse existente en este caso, teniendo en cuenta la magnitud de la obra y características de la misma.

Por lo tanto, debe estimarse tal y como la sentencia de instancia efectúa, si bien por fundamentos distintos, que la demandada ni por hecho propio ni por hecho ajeno, tiene responsabilidad en aquel del que el actor hace derivar la responsabilidad en los danos sufridos, que no es otro que la existencia de un desnivel en la calzada en la que se realizaban las obras de instalación referidas al tranvía, que se encontraban adecuadamente senalizadas.

La condición de interviniente voluntario como coadyuvante de la entidad Tranvía TFE UTE, la firmeza de la resolución de 25 de marzo de 2010 y la ausencia en el recurso de impugnación de todo pronunciamiento relacionado con la referida cuestión, impide que respecto de ella se dicte pronunciamiento alguno en esta sentencia.

SEXTO.- El artículo 394, en su inciso primero, permite que, contrariando el principio del vencimiento objetivo que impera en materia de costas, no se efectúe expresa imposición de costas cuando el caso presente serías dudas de hecho o de derecho. Debiendo estimarse la existencia de dudas de hecho para la actora ocasionada por la conducta de la demandada que no contestó al requerimiento formulado por aquella. Razón por la cual no se efectúa expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de D. Felicisimo .

Se revoca parcialmente la sentencia, confirmando la desestimación de la demanda y dejando sin efecto la expresa condena en costas al actor que contiene.

No se efectúa expresa imposición en las costas de esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es firme, una vez se notifique, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-