Sentencia CIVIL Nº 466/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 30/2017 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
ROLLO DE APELACIÓN Nº 30/2017.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 575/2012.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.
Parte recurrente: D. Leoncio
Procurador: D. Luis Fernando Granados Bravo
Parte recurrida: D. Marcial
Procuradora: Dª Helena Fernández Castán
Letrado: D. Raúl Monroy Díaz-Guerra
SENTENCIA nº 466/2018
En Madrid, a tres de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto arribas Hernández y D.
José Manuel de Vicente Bobadilla, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 575/2012
ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cuatro de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte
demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día diecinueve de enero de dos mil quince.
Ha comparecido en esta alzada el demandante, D. Leoncio representada por el Procurador de los
Tribunales D. Luis Fernando Granados Bravo, así como el demandado, D. Marcial , representado por la
Procuradora de los Tribunales Dª Helena Fernández Castán y asistido del Letrado D. Raúl Monroy Díaz-
Guerra.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Leoncio , siendo demandado Don Marcial , debo absolver y absuelvo a éste último de las peticiones efectuadas en su contra, con imposición al demandante de las costas procesales.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día diecinueve de julio de dos mil dieciocho.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. D. Leoncio interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Marcial en su condición de administrador de la mercantil Técnicas Avanzadas de Aislamiento, S.A. por la que solicitaba la condena al demandado a abonar al actor la suma de 27.671,83 euros, más intereses legales y costas.

La deuda reclamada se corresponde con las costas derivadas del procedimiento abreviado 4683/1993 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid (causa 488/99 del Juzgado de lo penal nº 1 de Madrid) en el que se dictó sentencia por la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial en la que el actor fue absuelto, y se condenó a la sociedad querellante al pago de las costas causadas. Practicada la tasación de costas por importe de 18.747,74 euros se añade el importe de los intereses devengados.

Se ejercita la acción de responsabilidad por deudas sociales al amparo de lo dispuesto en los artículos 262 TRLSA y 363 d) TRLSC por el incumplimiento de obligaciones legales en orden a la disolución. Si bien no se indica la causa concreta de disolución que afectase a la sociedad, debe entenderse que se refiere a las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, aunque no se hace mención alguna al patrimonio neto ni al momento en que cabría apreciar la causa de disolución.

En su contestación a la demanda, el demandado alegó la excepción de prescripción, por transcurso del plazo previsto en el artículo 949 CCom., así como falta de legitimación pasiva en cuanto la sociedad fue disuelta de pleno derecho y consta inscrita dicha disolución desde el 23 de julio de 1997, de manera que el demandado no es administrador de la sociedad.

Respecto a la deuda reconoce la contestación a la demanda el importe de la tasación de costas, si bien rechaza la aplicación de intereses a dicha tasación.

Añade que la reclamación contra el demandado se efectúa por primera vez y no se acredita ninguna actuación ilícita de los directivos de la sociedad ni en qué consiste la descapitalización. Al tiempo de la disolución la sociedad no tenía ninguna deuda.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó desestimatoria de la demanda, al apreciar la excepción de prescripción por haber transcurrido más de cuatro años desde que consta la inscripción de la disolución de la sociedad en el registro Mercantil, de fecha 23 de julio de 1997, hasta la interposición de la demanda.



SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por D. Leoncio .

Sostiene el recurso que el demandado sigue actuando en el tráfico con evidente mala fe en el año 2004 y en los años 2006 y sucesivos.

Añade el recurso que los administradores solo cesan cuando se abre el periodo de liquidación y la sociedad no se liquidó ni se inscribió dicha liquidación y conserva su personalidad.

El recurso no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

El plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores.

Conforme establece la STS 14/2018, de 12 de enero, es jurisprudencia unánime y pacífica ( sentencia 732/2013, de 19 de noviembre, y las en ella citadas), relativa a la situación legal anterior a la ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art. 241.bis en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas 'en su actividad orgánica'. Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al dies a quo del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del dies a quo a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento.

El dies a quo del plazo de prescripción: La inscripción del cese.

El Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 21 de marzo de 2011, ha declarado que el cómputo del plazo prescriptivo solo puede efectuarse a partir de la inscripción del cese: Efectos del cese no inscrito de los administradores societarios.

21. Tenemos declarado de forma reiterada que la inscripción del cese de los administradores no es constitutiva (entre las más recientes sentencias 123/2010 de 11 de marzo ( RJ 2010 , 2341 ) , 206/2010 de 15 de abril , 291/2010 de 18 de mayo , y 96/2011 de 15 de febrero ( RJ 2011, 448) ), por lo que aunque no se haya inscrito, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, el administrador no responde frente a terceros de actuaciones u omisiones posteriores al cese aunque sean anteriores a su inscripción en el Registro Mercantil, ya que en tales supuestos no concurre el ineludible requisito de que la acción u omisión determinante de que surja en deber de responder pueda imputarse precisamente en condición de administrador a quien ha cesado.

2.2. Día inicial del cómputo del plazo de prescripción de la responsabilidad de los administradores societarios.

22. Cuestión radicalmente distinta es la referida a la prescripción de la responsabilidad nacida durante el ejercicio del cargo, en cuyo caso es preciso partir de las siguientes premisas: 1) De conformidad con el artículo 949 del Código de Comercio , la acción contra los socios Gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.

2) La inscripción del cese de los administradores de las compañías mercantiles, exigido por el artículo 2.1.d) de la Directiva 68/151/CEE, de 9 de marzo de 1968 ( LCEur 1968, 14) , es obligatoria a tenor de los artículos 22.2 del Código de Comercio -'En la hoja abierta a las sociedades mercantiles y demás entidades a que se refiere el artículo 16 se inscribirán (...) el nombramiento y cese de administradores...' -, y 94.1 del Reglamento del Registro Mercantil - 'En la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente: (...) 4º El nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores...' 3) Nuestro ordenamiento no ha incorporado la Directiva 2003/58 / CE, de 15 de julio de 2003 ( LCEur 2003, 2713) , que modifica la Directiva 68/1517, de 9 de marzo de 1968 , y sigue el sistema de doble publicidad, por lo que, de conformidad con el artículo 21.1 del Código de Comercio 'Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción, lo que concuerda con el artículo 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil 'Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción'.

23. De acuerdo con lo expuesto, los efectos de la publicidad material negativa son determinantes de que, como afirma la sentencia 123/2010 de 11 de marzo , reproducida por la 96/2011 de 15 de febrero ' si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento.

En consecuencia, a efectos prescriptivos únicamente se inicia el cómputo del plazo desde la inscripción del cese, es decir, desde que registralmente consta el cese, lo que no es el caso, dado que en la hoja registral de la sociedad TÉCNICAS AVANZADAS DEL AISLAMIENTO, S.A. únicamente consta nota de disolución de pleno derecho conforme a lo dispuesto en la DT Sexta del TRLSA. No ocurre actualmente lo mismo con las causas de disolución de pleno derecho, en cuanto se extiende nota al margen de la inscripción del nombramiento de administradores expresando que han cesado en su cargo - artículo 238 RRM -.

Aún cabe pensar si el inicio del plazo prescriptivo, aunque no conste inscrito el cese, puede producirse desde que conste una causa que determinase la pérdida de la condición de administrador, como puede ser la disolución de la sociedad o la caducidad del cargo.

Sin embargo, cualquier otra circunstancia - al margen del cese debidamente inscrito - impide que el plazo prescriptivo pueda iniciarse. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en el caso de la caducidad del cargo de administrador.

El Tribunal Supremo - entre otras en su sentencia de 23 de noviembre de 2010 - rechaza también que pueda aplicarse la caducidad del cargo para entender iniciado el plazo prescriptivo: 2.3. 'caducidad del nombramiento' vs. 'cese en el cargo'.

24. Finalmente, como afirmamos en la sentencia 770/2010 de 23 de noviembre ( RJ 2011 , 575) , reiterada en la repetida 96/2011 de 15 de febrero : 1) No puede identificarse la publicidad del tiempo por el que los administradores han sido designados con la publicidad de la caducidad del cargo, ya que ésta es un efecto que no tiene por qué ser conocida por legos que tan solo conocerán el tiempo para el que fue designado el administrador, pero no las consecuencias que derivan de su transcurso.

2) No puede equipararse la 'caducidad del cargo' con el 'cese efectivo', ya que son dos cosas diferentes y nada impide que el administrador continúe de hecho una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 126 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en las fechas en las que se desarrollaron los hechos, y hoy en el artículo 221.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital .

Este criterio ya se venía manteniendo por el Tribunal Supremo con anterioridad, Así la Sentencia 123/2010, de 11 de marzo establece: [...] la fecha del cese de los administradores por caducidad de su nombramiento no puede ser el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción, ya que no accedió al Registro Mercantil, ni consta la mala fe del actor que no ha sido declarada por la sentencia impugnada ni se alega en el motivo, por lo que no puede perjudicar el derecho de la demandante. (énfasis añadido) En este caso la consecuencia de la disolución 'no tiene por qué ser conocida por legos', en los términos empleados por el Tribunal Supremo, de manera que no es posible entender iniciado el plazo prescriptivo por el hecho de que en el Registro se haga constar por nota marginal la disolución de pleno derecho, sin que conste el cese de los administradores.

Pero es que además tampoco puede admitirse el cese de los administradores en ese momento, aun existiendo disolución de pleno derecho, cuando, sin que se procediera a la designación de liquidadores, los antiguos administradores continuaron ejerciendo sus funciones, como se desprende del mismo procedimiento penal en el que intervenía la sociedad. Lo contrario supondría que la sociedad, a partir de la disolución de pleno derecho, hubiera quedado descabezada. Así lo entiende la STS 123/2010: En el recurso examinado los administradores, a pesar de la caducidad de su mandato y a pesar de la disolución de la sociedad por imperativo legal, continuaron ejerciendo sus funciones, pues, como se dijo en la última sentencia mencionada, es forzoso considerar que la continuación del proceso sin objeción alguna por parte de los administradores hasta terminar mediante sentencia de esta Sala dictada en el año 1998, implica una voluntad que comporta la asunción de hecho de las funciones de gestión de la sociedad a los únicos efectos de que mantenía vigente su actividad por la pendencia de un proceso en que se actuaban pretensiones ejercitadas en su contra.(énfasis añadido) La sociedad continuaba interviniendo en la ejecutoria 78/2001, como se desprende del Auto de la Sección 23ª de 9 de enero de 2004 (doc. 3 de la demanda).

Por último debemos añadir que en la sociedad anónima no se producía la conversión de los administradores en liquidadores hasta que se unificó el régimen legal en este aspecto con la reforma del artículo 376 TRLSC operada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto. A falta de disposición estatutaria - que aquí se ignora -, y no constando convocada por los administradores ni celebrada ninguna junta para el nombramiento de liquidadores, no era posible aceptar la renuncia de aquellos, ni era posible admitir que la sociedad quedase automáticamente sin órgano de administración.

En consecuencia, la disolución de pleno derecho no implicaba de manera automática el cese de los administradores, de modo que los terceros pudieran tener certeza de dicho cese a efectos de iniciar el cómputo del plazo prescriptivo.

Tampoco se hacía constar registralmente el cese de los administradores disuelta de pleno derecho la sociedad, a diferencia de lo dispuesto actualmente en el artículo 238 RRM.

En definitiva, de lo expuesto se desprende la imposibilidad de considerar prescrita la acción ejercitada, ya que no hay constancia registral del cese de los administradores.

La falta de actividad de la sociedad no excluye la responsabilidad del administrador.

Así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2010: La Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la simple inactividad de la sociedad no supone el cese de sus administradores, sin que tampoco provoquen tal efecto el 'abandono de hecho' de la administración social o la pérdida total del patrimonio de la sociedad (por todas, sentencia 45/2009, de 12 de febrero ( RJ 2009, 1289) ), pues tales hechos por sí solos no son causa del cese de los administradores, ni les releva del desempeño del cargo y, en consecuencia, no les exime de la obligación de promover la disolución ordenada de la sociedad cuando concurre causa legal para ello.

La imposibilidad de atribuir responsabilidad al administrador demandado.

No podemos olvidar que la acción ejercitada es la de responsabilidad del administrador por el incumplimiento de los deberes legales en orden a la disolución. No cabe apreciar dicha responsabilidad en este caso por dos razones fundamentales, sin necesidad de analizar otros presupuestos: (i) La demanda ni siquiera expresa la causa legal de disolución que invoca. Solo la deducimos de la cita del artículo 363.d) TRLSC - que se supone en su redacción original, puesto que dicho apartado se refiere actualmente a la paralización de los órganos sociales -. La demanda no contiene referencia alguna al patrimonio neto, que se confunde con una mención genérica a la 'carencia de capital' - y menos se acredita nada al respecto - y tales deficiencias alegatorias - y probatorias - no pueden ser suplidas por el tribunal, de modo que conducen inexorablemente a la desestimación de la demanda.

(ii) Difícilmente puede reprocharse a los administradores el incumplimiento de sus obligaciones en orden a la disolución por causa legal cuando la sociedad se encuentra disuelta de pleno derecho desde 1997, según consta en la copia simple registral aportada por el propio demandante, y además nada se argumenta al respecto, como si este hecho fuera irrelevante.

(iii) Tampoco se ejercita aquí la responsabilidad prevista en la DT Sexta.2 TRLSA. En estos casos el inicio del cómputo de cuatro años se efectúa a partir del 1 de enero de 1996 - SSTS 208 y 854/2009 - dado que la responsabilidad se anuda a la disolución de pleno derecho.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, si bien por las razones expuestas en la presente resolución.



TERCERO. Dada la desestimación del recurso las costas deben ser impuestas a la parte recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Leoncio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cuatro de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ. De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.