Sentencia Civil Nº 467/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 53/2008 de 15 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00467/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2008

SENTENCIA Núm. 467/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a quince de Septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Verbal núm. 473/07, de Desahucio por Falta de Pago, Rollo núm. 53/08 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón; entre partes, como apelante, DOÑA Begoña representada por la Procuradora Dña. LUCÍA ALONSO PRIETO, bajo la dirección letrada de D. MARÍA FRADE HEVIA; como apelada, DOÑA Gloria , representada por la Procuradora Dña. ANA MARÍA COSÍO CARREÑO, bajo la dirección letrada de D. VILIULFO A. DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2.007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"La estimación de la demanda formulada por Dª Ana María Cossío Carreño, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Gloria , declarando haber lugar al desahucio de la demandada, Dª Begoña , de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Gijón, resolviendo el contrato de arrendamiento suscrito por las partes el día 30 de Junio de 1.972, y condenando a la demandada, Dª. Begoña , al pago de las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Begoña se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de mayo de 2.008.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Gloria , propietaria de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº. NUM000 - NUM001 de Gijón ejercita la acción de desahucio por falta de pago de cantidades asimiladas a renta, consistentes en el importe de la repercusión del 12% al arrendatario del capital invertido en las obras realizadas en el edificio donde se encuentra sita la vivienda arrendada, referentes a la impermeabilización de la fachada y sustitución de las tuberías de desagüe, contra la arrendataria de la vivienda, Dª. Begoña , al amparo del art. 114.1 de la L.A.U-1964 en relación con los arts. 108 y 107 , solicitando se declare haber lugar al desahucio por falta de pago, con apercibimiento de lanzamiento si no procede a su desalojo, con expresa imposición de las costas procesales; no teniendo derecho la demandada a enervar la acción al haberlo ya ejercitado anteriormente. La demandada opuso la inaplicabilidad del art. 114.1 de la LAU de 1964 , al no haber sido solicitadas las obras cuyo importe se pretende repercutir por la arrendataria ni acordadas por resolución judicial o administrativa firme, regla 1ª del apartado c) 10.3 de la Disposición Transitoria 2ª de la LAU de 1994 , y la imposibilidad de sustentar el desahucio en el impago de tales cantidades, por no tener la consideración de indiscutidas, no pudiendo considerarse la conducta de la demandada en las conciliaciones previas como una aceptación de las mismas.

Se dicta sentencia en primera instancia estimando la demanda, por tratarse las cantidades en que se basa la demanda de asimiladas a la renta, cuyo impago es causa de resolución del contrato de arrendamiento, arts. 114.1, 108 y 107 de la LAU de 1964 , aplicable al caso al tratarse de un arrendamiento, subsistente, de fecha anterior a 1985 (Disposición Transitoria 2ª de la LAU de 1994 ). Rechazando los motivos de oposición de la demandada, por no haber impugnado la demandada el carácter de necesarias de las obras ejecutadas ni el carácter de asimiladas a la renta de las cantidades, además de que la actora no basa la repercusión de las obras sobre la base de las reglas 1ª a 5ª de la Disposición Transitoria 2ª de la LAU , sino en la regulación contenida en el art. 108 de la LAU de 1964 , opción admitida por la citada Disposición, y, en cuanto al carácter de indiscutidas de las cantidades, que las cantidades no pueden considerarse indiscutidas, no pudiendo estimarse el resultado de las conciliaciones previas como una aceptación tácita de la obligación de abonarlas, se rechaza, pues lejos de mostrar una oposición a la procedencia de la repercusión del 12 % anual sobre el capital invertido en las obras de impermeabilización de la fachada y desagües, su oposición se condicionaba a que se le acreditaba el importe de la obras (factura) y acta de la Comunidad aprobando su realización, y enviada que le fue dicha documentación, no hizo manifestación alguna, ni siquiera en el nuevo intento de conciliación, previo a la demanda, al que ni siquiera compareció.

Resolución que recurre en apelación la parte demandada, reproduciendo sus alegaciones del escrito de contestación a la demanda, alegando en síntesis, que ya manifestó que la actora en ninguno de sus escritos (demanda, actos de conciliación) sostiene que tuvieran el carácter de necesarias y ni se lo imprime el que se acordaran en junta de propietarios, además de que no admitida en los actos de conciliación su repercusión, la actora debió acudir al juicio declarativo correspondiente para determinar si eran o no repercutibles y su cuantía. Ni pueden considerarse indiscutidas las cantidades en que se fundamenta la demanda dadas las conciliaciones sin avenencia, ni que haya aceptado la repercusión de las obras, como se dice en el fundamento cuarto, por haber abonado tales cantidades con posterioridad a la demanda, pues el ingreso hecho el 31/10/2007 fue pago del IBI de 2006, además de que no coincide con las cantidades devengadas hasta el momento de la vista por las repercusiones de las obras, pues para ello debería haber ingresado 113,76 €, como ha ingresado el 26 noviembre de 2007, con el escrito de preparación del recurso para evitar una posible inadmisión del recurso, no como admisión expresa o tacita de la repercusión de dichas cantidades.

El apelado se opone, alegando, con carácter principal, la concurrencia de causa de inadmisión del recurso del art. 449.1 de la LEC , al haberse limitado la recurrente a ingresar las cantidades devengadas en concepto de repercusión por obras, sin abonar las rentas de los meses de octubre y noviembre de 2007, pendientes de cobro en la fecha en que finalizó el plazo para preparar el recurso, y, subsidiariamente, en cuanto al fondo, solicita la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Procede pues, analizar si concurre la causa de inadmisibilidad de la apelación opuesta por la demandante- apelada, de no haber dado cumplimiento la apelante a lo preceptuado en el artículo 449.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no tener satisfechas a la finalización del plazo de preparación del recurso las rentas vencidas de los meses de octubre y noviembre de 2007, que con arreglo al contrato debe pagar el inquilino por meses vencidos, dado que nos hallamos ante un procedimiento en el que es exigible el cumplimiento de dicha carga procesal, toda vez que se ejercita una acción de desahucio de resolución del contrato de arrendamiento urbano del art. 114 de la anterior Ley de Arrendamiento Urbanos , cuya prosperabilidad lleva aparejado el lanzamiento de la demandada. Señalando el art. 449.1 que "En los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitirán al demandado los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al prepararlos, no manifiesta acreditándolo por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas".

La obligación de consignación se verifica en todos los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, y debe hacerse en el plazo concedido para preparar el recurso, aunque haya utilizado el cauce del apartado sexto. El legislador no ha hecho distinción alguna sobre la clase de acción ejercitada en la demanda, y ha establecido la obligatoriedad de cumplimiento de dicho requisito para todos "los procesos que lleven aparejado el lanzamiento"; de manera que la definitiva redacción de este precepto hace exigible el cumplimiento oportuno del requisito en todos aquellos procesos, cualquiera que sea la acción ejercitada y el cauce procedimental seguido, cuya consecuencia sea el lanzamiento, o lo que es lo mismo, lleven aparejado el desalojo o la entrega de la posesión, como consecuencia del cese de una relación jurídica en la que se venga satisfaciendo un canon o renta, resultando irrelevante que el contrato sea de arrendamiento común de cosa, o especial rústico o urbano, o sea un arrendamiento complejo o un contrato mixto. No constituyendo dicho requisito un formalismo desproporcionado contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 , y al derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, por el contrario, representa una exigencia esencial para el acceso y la sustentación de los recursos, cuya finalidad es la de asegurar los intereses del arrendador que ha obtenido una sentencia favorable, para evitar que el arrendatario se valga del sistema de recursos que la Ley le concede, como medio para continuar en el goce o uso del inmueble arrendado sin satisfacer la contraprestación de la renta, convirtiendo así el recurso en una maniobra dilatoria del lanzamiento en perjuicio del arrendador (STC 204/1998, de 26 Diciembre ). Caso de no hacerlo en plazo, la parte apelada podrá interesar de la Sala la declaración de desierto; la falta de cumplimiento del presupuesto procesal legalmente establecido determina, indiscutiblemente, la inadmisibilidad del recurso en cuestión habida cuenta de que las causas de inadmisión se convierten en causas de desestimación al resolver el recurso.

Pues bien, alegado por la apelada que a la finalización del plazo de preparación del recurso de apelación, la apelante solamente había ingresado, en la cuenta bancaria donde habitualmente realiza los pagos de la renta, las cantidades devengadas correspondientes al concepto de repercusión por obras sin incluir el pago de las rentas vencidas de los meses de octubre y noviembre de 2007, acompañando copia del extracto de dicha cuenta, la apelante no solo en su escrito de preparación del recurso no hace manifestación alguna de hallarse al corriente en el pago de las rentas sino que posteriormente ninguna manifestación ha hecho sobre dicha falta de pago de rentas alegada de contrario que lo desvirtúe. Y, si bien, de acuerdo con el contrato el pago de las rentas debe hacerlo el inquilino por meses vencidos (el día de vencimiento de cada mes), con lo que la renta del mes de noviembre no estaba vencida y, en consecuencia, ninguna obligación tenía de abonarla, sin embargo si tenía que haber abonado la renta del mes de octubre vencida que estaba al momento de la preparación del recurso. Circunstancia que, por si sola, ya es causa de inadmisión del recurso de apelación con la consiguiente firmeza de la sentencia apelada, pues la causa de inadmisión aducida se convierte en causa de desestimación del recurso (STS de 11 de octubre de 2000 , por todas). Pues no se puede desconocer que cualquiera que sea el motivo del recurso de apelación, tratándose como se trata de un proceso de los que lleva aparejado el lanzamiento, por disposición del art. 449.1 LEC , es preciso para que el recurso sea admitido que el condenado tenga satisfechas las rentas vencidas al tiempo de preparar la apelación, y así lo acredite.

TERCERO.- No obstante, y a mayor abundamiento, se rechazan los motivos de apelación del recurso por los propios razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, que la Sala comparte y tiene por reproducidos. No se puede discutir el carácter necesario de las obras repercutidas, impermeabilización de la fachada del edificio y sustitución de los desagües (bajantes), en base a los razonamientos que hace la recurrente, pues ni la demandante tiene obligación de señalarlo expresamente en sus escritos, ni tampoco las priva de dicho carácter el que no hayan sido solicitadas por el inquilino o acordadas por resolución judicial o administrativa, pues, aparte de que su realización está acordada en Junta de Propietarios, con la consecuente obligatoriedad, la parte demandante basa su pretensión en art. 108 de la LAU del 64 , de aplicación al tratarse de un arrendamiento anterior a 1985, que faculta al arrendador a repercutir sobre el arrendatario en compensación parcial el importe de las obras de reparación comprendidas en el art. 107 ("las reparaciones necesarias a fin de conservar la vivienda o local de negocio arrendado en estado de servir para el uso convenido.."), el abono del 12% anual del capital invertido, es decir, el único requisito que se exige es que las obras de reparación sean necesarias para la conservación de la vivienda, carácter de necesarias y no de mejora que evidentemente dada su naturaleza concurre en las realizadas, además de que no ha sido cuestionada por la apelante, pues no se puede confundir el carácter necesario de las obras con el hecho de que no hayan sido solicitadas por el inquilino o acordadas por resolución judicial o administrativa, que, a mayores, no exige el citado art. 108 de la LAU , y por otra parte vienen impuestas por acuerdo de la Junta de Propietarios, y consecuente obligatoriedad.

Igualmente se rechaza que no puedan considerarse indiscutidas las cantidades en que se fundamenta la demanda dado el resultado sin avenencia de las conciliaciones, pues ciertamente, como ya se dice en la sentencia apelada, no solo la recurrente no ha efectuado impugnación expresa alguna de las cantidades repercutidas por las obras, sino que a la vista de lo manifestado por la apelante en la primera de ellas (18-9-2006) ha de entenderse que la misma no se opuso a la repercusión de las obras pretendida, sino únicamente condicionaba su pago a que se le acreditara el importe de la obras y la aprobación de su realización por la Comunidad ("..no se aviene a las pretensiones...mientras no se le acredite en debida forma el importe de las obras realizadas...exhibición de la correspondiente factura y del acta de la Comunidad en la que se haya aprobado la realización de dicha obra, así como su presupuesto", Folio 82), máxime cuando remitida que le fue la documentación interesada y recibida por ésta (doc.5, folio 84) no efectuó manifestación alguna de oposición sobre la cuantía de la repercusión o cualquier otra circunstancia, cuantía que a mayor abundancia viene determinada legalmente en el 12% anual del capital invertido ( art.108 de la LAU de 1964 ), ni siquiera en el siguiente intento de conciliación (12-4-2007) previo a la demanda, no obstante el largo tiempo transcurrido, al que ni compareció. Silencio de la arrendataria, ante la notificación de las obras realizadas, aprobación de su realización por la Comunidad, su importe, y cuantía mensual de repercusión que procede, que ante la falta de una impugnación expresa por parte de la arrendataria, transcurrido más de tres meses, ha de interpretarse de aceptación tácita de la repercusión por su parte. Pues entender lo contrario, generaría un perjuicio añadido para el arrendado, pues ello lleva consigo una situación de inseguridad e incertidumbre para el mismo, pues podían transcurrir varios años sin que el arrendador supiere si finalmente el arrendatario va a hacer uso o no de la facultad de oposición, inactividad de la arrendataria, que no se puede premiar, pues si no esta conforme con la repercusión o su cuantía a ella le corresponde acudir a la vía judicial para instar que no procede su repercusión o su cuantía no se ajusta a la legalidad, lo que es lógico de cara a no privilegiar a quien ha permanecido inactivo sin exteriorizar su oposición.

Aceptada, pues, la repercusión notificada a la demandada, se colige en el caso examinado que las cantidades en las que se pretende basar la acción ejercitada de desahucio, tiene el carácter de indiscutidas o previamente determinadas, lo que conlleva el éxito de la acción de desahucio promovida por la demandante, probado que la demandada arrendataria se encontraba al tiempo de presentarse la demanda en descubierto en el pago de las denominadas cantidades asimiladas a la renta.

CUARTO.- Desestimado que es el recurso de apelación interpuesto, se imponen las costas de la apelación a la apelante; art. 398 y 394 LEC .

En atención a lo expuesto esta Sala de la Sección Septima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente,

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO de apelación interpuesto por la representación de Dª. Begoña , contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2007, dictada en autos de Juicio Verbal nº. 473/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Gijón, QUE SE CONFIRMA íntegramente; con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.