Sentencia Civil Nº 467/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 764/2010 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00467/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7012322 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 764 /2010

Proc. Origen: VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 30 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ALCALA DE HENARES

De: Raúl

Procurador: ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

Contra: Teofilo

Procurador: MIGUEL ANGEL APARICIO URCIA

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre desahucio por falta de pago, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Raúl , representado por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero y asistido del Letrado D. Antonio Iturralde Gilmartín, y de otra, como demandado- apelado D. Teofilo , representado por el Procurador D. Miguel Ángel Aparicio Urcia y asistido del Letrado D. José Antonio Librado Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de los de Alcalá de Henares, en fecha treinta de abril de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debía declarar inadecuado el presente procedimiento, reservando a las partes su derecho a acudir al procedimiento que corresponda para determinar la renta y su actualización, estimando en parte la demanda de reclamación de cantidad, condenando al demandado a que abone al actora la cantidad de 630'88 euros, y sin hacer expresa condena en costas. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintinueve de noviembre de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiocho de septiembre de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del apelante D. Raúl , actor en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 2 de Alcala de Henares con fecha 30 de abril de 2.010 , estimatoria parcialmente de la demanda de desahucio por falta de pago las rentas y del Ibi interpuesta por el referido actor contra el demandado y hoy apelado D. Teofilo , denunciando como motivos de apelación: en primer lugar, vulneración del principio de justicia rogada; en segundo lugar error en la valoración de la prueba; en tercer lugar vulneración de los preceptos legales invocados en la demanda y de la doctrina jurisprudencial; en cuarto lugar improcedencia de las razones alegadas por el demandado para negarse al pago de las actualizaciones de renta; y por ultimo procedencia del desahucio.

SEGUNDO.- Sucintamente, en la demanda iniciadora del procedimiento el actor exponía que tras haber concertado el 1 de noviembre de 1.977 con el demandado un contrato de arrendamiento sobre el piso NUM001 ) de la c/ DIRECCION000 NUM000 de Alcala de Henares, por medio de burofax de 23 de febrero de 2.005, de 9 de mayo de 2.005 y de 4 de noviembre de 2.005, procedió a reclamar al arrendatario el pago de los IBIs de los años 2.001 a 2.005. Que el demandado aceptó únicamente el correspondiente al año 2.005. Que luego por otro burofax de 27 de noviembre de 2.006, recordó el pago de los anteriores y requirió el pago del correspondiente a dicho año. Que por burofax de 7 de octubre de 2.007 notificó igualmente la actualización de la renta correspondiente que debería el arrendatario abonar a partir del año 2.007 a lo que el demandado se opuso. Explicaba luego las razones de la improcedencia de la oposición a la referida actualización y la imposibilidad de enervar la acción dados los numerosos requerimientos anteriormente hechos al demandado. Por todo ello interesaba: 1) La resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago; 2) El desahucio del demandado con apercibimiento de lanzamiento; 3) La condena del demandado al pago de la cantidad total de 1.058,08 euros (427,20 debidos por las actualizaciones de rentas impagadas, y otros 630,88 por los Ibis impagados)

El demandado, también resumidamente se opuso alegando inadecuación del procedimiento de desahucio. En cuanto a la reclamación de los IBIs de los años 2.001 a 2.004 se opuso porque la reclamación de los mismos no podía hacerse con efectos retroactivos y en cuanto a la reclamación por rentas por no ser el procedimiento instado el adecuado al existir contradicción en cuanto al importe de las mismas.

La Juzgadora de instancia declaró la inadecuación del procedimiento respecto de la petición de pago de las rentas actualizadas y condenó al demandado al pago de la cantidad de 630,88 euros por impago de los Ibis reclamados.

TERCERO.- En el primero de los motivos de su recurso el apelante denuncia la vulneración del principio de justicia rogada y concretamente del art. 216 de la L.E.C . porque la acogida inadecuación del procedimiento en cuanto a la actualización de rentas, no fue opuesta por el demandado sino por la propia Juzgadora de instancia.

El motivo debe ser claramente rechazado. Una cosa es que las resoluciones de los Tribunales deban ajustarse a las peticiones de las partes derivadas de los hechos expuestos por las mismas (principio de justicia rogada que recoge el art. 216 de la L.E.C .), y otra distinta, que salvo que el demandado lo alegare (art.443 en relación con los arts. 416 y 422 de la L.E .C.) no pueda el Juez declarar de oficio la inadecuación del procedimiento, en este caso de desahucio, para ventilar en él cuestiones distintas de la procedencia o improcedencia de la petición de resolución del contrato por impago de rentas o cantidades asimiladas, o por expiración del plazo del arriendo (art. 250.2,1º de la L.E.C .), ya que aquellas (excluido el desahucio por precario a que se refiere el apartado siguiente del mismo artículo), deben sustanciarse en el juicio ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249.1.6º del mismo Cuerpo Legal. Pero es que además, en el presente caso, preguntado por la Juzgadora de instancia el Letrado del demandado en el acto del juicio, si lo que estaba oponiendo respecto de la petición en relación con las rentas era la excepción de inadecuación de procedimiento, contestó afirmativamente. En todo caso, dicha excepción debe ser apreciada incluso de oficio, sin consideración alguna a si ha existido o no indefensión para la otra parte por tratarse de una cuestión de orden público. El T.S. viene sosteniendo reiteradamente que la inadecuación del procedimiento puede ser apreciada incluso de oficio cuando por error del procedimiento inadecuado seguido se afectan la competencia objetiva o funcional, que constituye un presupuesto de obligada, estricta y necesaria observancia, conforme a lo dispuesto en el art. 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando por su carácter más restrictivo, con referencia al juicio declarativo que corresponda, suponga para las partes una merma de garantías, pues lo contrario significaría vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido por el art. 24 de la Constitución Española ( SS.T.S. 11 octubre 68 , 5 noviembre 73 , 10 octubre 91 , 25 noviembre 96 entre otras).

CUARTO.- En el segundo de los motivos el apelante denuncia la vulneración del art. 22.4 de la L.E.C . ya que, según expone, quedó totalmente acreditado que se enviaron al demandado arrendatario diferentes burofax reclamándole tanto los IBIs como la actualización de rentas, burofax que este reconoció en el juicio haber recibido, por lo que era improcedente declarar enervada la acción.

La Juzgadora de instancia no es que declarara enervada la acción, sino que lo que dice es que pudo el arrendatario haber consignado la cantidad adeudada por los IBIs si solo se le hubiere reclamado la misma, pero que teniendo en cuenta que el presente juicio de desahucio se planteó también por impago de rentas debidas en virtud de una actualización unilateral, no era posible entrar a valorar si cabía o no la enervación de la acción, por lo que limitó la condena al pago de las cantidades adeudadas por dicho concepto.

Esta Sala sin embargo entiende, que efectivamente la Juzgadora de instancia debió pronunciarse sobre la posibilidad o no de enervar la acción, porque no solo en el Auto de admisión a tramite de la demanda se hizo constar expresamente que la actora manifestó que en este caso no cabía la enervación en atención a que en ocasión anterior el demandado ya lo había hecho, sino porque a pesar de que no fuera esa la causa de la improcedencia enervatoria, resultó plenamente acreditado en autos que el actor remitió al demandado, y este reconoció haberlos recibido, los burofax de 23 de febrero de 2.005 reclamando el Ibi del año 2.003, de 9 de junio de 2.005 reclamando los ibis de los años 2.001, 2.002 y 2.004, y los de 4 de noviembre de 2.005 y 27 de septiembre de 2.006 recordando las precitadas reclamaciones, y efectivamente el art. 22.4 párrafo segundo de la L.E.C . imposibilita la enervación cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con al menos un mes de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación, lo que como decimos ha sucedido en el presente caso.

QUINTO.- En el tercero de los motivos denuncia la infracción de los preceptos legales invocados y de la jurisprudencia por cuanto según expone acreditado el impago de los IBIs resultaba procedente declarar la resolución del contrato y consecuentemente el desahucio.

El motivo debe ser tambien acogido. Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre si el impago del Ibi es causa de resolución del contrato de arrendamiento. En sentencia de 10 de septiembre de 2.003 (Pte. Sr. De Bustos) diciendo que "....Si bien las Audiencias Provinciales, al decidir cuestiones semejantes a la que constituye el objeto de este recurso, no llegan a alcanzar una postura uniforme, al estimar algunas que si bien al arrendatario le corresponde pagar el IBI, el incumplimiento de esta obligación no puede fundamentar la pretensión resolutoria del contrato por no merecer dicho impuesto la calificación de renta o de cantidad asimilada, sin perjuicio del correlativo derecho del arrendador a reclamar judicialmente su importe en el proceso declarativo correspondiente, y considerar otras, por el contrario, que tal impago queda incardinado en el ámbito del artículo 27.2 a) de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 y legitima, por tanto, al arrendador para resolver el contrato además de reclamar su pago; sin embargo la discrepancia responde mas a un planteamiento teórico que real, en cuanto el problema queda resuelto por las Disposiciones Transitorias de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre . En efecto, si bien es verdad que los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley se rigen por la Ley de 24 de diciembre de 1964 , no lo es menos que, con las salvedades y modificaciones contenidas en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 29/94, y que la letra núm. 002, núm. 003 de la mencionada Disposición, relativa a los derechos del arrendador de contratos de arrendamiento de vivienda celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985, categoría a la que pertenece el aquí controvertido, permite al arrendador "exigir del arrendatario el total importe del Impuesto sobre Bienes Inmuebles que corresponda al inmueble arrendado", con lo que, ejercitada dicha facultad, el pago por el arrendatario del IBI constituye un deber de origen legal que pasa a integrar, junto con la renta y las cantidades cuyo pago haya asumido el arrendatario, la contraprestación esencial del uso cedido de la finca, cuyo incumplimiento sanciona el artículo 27.2 a) de la Ley de Arrendamientos Urbanos con la resolución del contrato, como también lo hace el artículo 114-1ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, permitiendo, igualmente, el núm. 10.5 la repercusión de los servicios y suministros que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la Ley. En definitiva, aunque el contrato celebrado el 1 de mayo de 1969 sigue rigiéndose por la Ley de 1964, también le es de aplicación lo preceptuado por la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de 24 de noviembre de 1994 , la cual permite al arrendador repercutir en el arrendatario la totalidad del IBI correspondiente a la finca arrendada, a cuyo pago queda este obligado por la ley. Esta postura es la seguida mayoritariamente por esta Audiencia Provincial de Madrid, valgan como ejemplo las sentencias de 30 de noviembre de 1999 de la Sección Vigesimoprimera , 27 de octubre de 2000 de la Sección Novena , que cita a la de esta Sección de 23 de abril de 1998 , cuyo criterio hemos mantenido en las posteriores de 12 de diciembre de 1998 (Rollo 775/97 ), 25 de enero de 2000 (Rollo 784/99 ), 31 de julio de 2000 (Rollo 1128/98 ), 13 de noviembre y 15 de noviembre de 2000 (Rollo 1107/99 y 1159/99 ). Por eso si el arrendatario esta obligado por disposición legal al pago del IBI si el arrendador se lo reclama, su incumplimiento es causa de resolución del contrato; sin que, en este caso, gocen de eficacia enervatoria el pago o la consignación que pueda realizar el arrendatario con anterioridad a la celebración del juicio por aplicación de lo dispuesto en el artículo 22.4, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil ". Pero es que además esta postura ha sido refrendada por el T.S. que en Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2.007 ha dicho que ".....esta nueva obligación del arrendatario de satisfacer el importe del IBI ha de merecer igual consideración, de forma que su impago -en cuanto supone el incumplimiento de una obligación dineraria añadida a la esencial de abono de la renta- faculta al arrendador para instar la resolución del contrato.........dicha norma tiende a proteger al arrendador frente a los incumplimientos del arrendatario respecto de obligaciones de inexcusable cumplimiento, como es ésta, y carecería de sentido estimar que, impuesta dicha obligación respecto de los contratos de arrendamiento de vivienda concertados tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, con efectos resolutorios por su incumplimiento (artículo 27.2 a ), y extendida tal obligación del arrendatario igualmente a los contratos anteriores regidos por la Ley de 1964, opere la resolución para los primeros -en cuanto a los que el legislador dispensa una menor protección- y no respecto de los segundos amparados por un derecho de prórroga indefinido, en los que la máxima protección concedida al arrendatario ha de verse correspondida por un escrupuloso cumplimiento de sus obligaciones.

SEXTO.- El motivo cuarto en el que el apelante dice que en este procedimiento nunca se discutió la cuantia de la actualización sino si resultaba o no procedente la misma por lo que el juicio de desahucio era adecuado para pronunciarse sobre esta cuestión.

Para rechazarlo nos remitimos a lo expuesto en el tercero de los fundamentos juridicos de esta sentencia.

SEPTIMO.- En el quinto de los motivos insiste en la procedencia de la resolución del contrato aún en el caso de haber estimado parcialmente la demanda al relegar al juicio ordinario la cuestión relativa a las actualizaciones de la renta.

Para su resolución nos remitimos a lo razonado en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia.

OCTAVO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . no procede hacer especial imposición de las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Barreiro- Meiro Barbero en nombre y representación de D. Raúl contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 2 de Alcala de Henares con fecha 30 de abril de 2.010 , de la que el presente Rollo dimana, debemos declarar y declaramos resuelto el contrato de arrendamiento concertado por el referido apelante con el demandado D. Teofilo sobre el piso NUM001 ) sito en el nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Alcala de Henares declarando en consecuencia haber lugar al desahucio del demandado condenándole a que dentro del termino que señala la ley lo deje libre y a disposición del actor con apercibimiento de lanzamiento si no lo hiciere, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin que proceda hace especial imposición de las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 764/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico