Sentencia Civil Nº 467/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 190/2012 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de noviembre de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 29 de octubre de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Cesar

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 764/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 (hoy Instrucción nº 2) de San Bartolomé de Tirajana de fecha 29 de octubre de 2011 , seguidos como apelante a instancia de D. Cesar , representado por el Procurador Don Antonio Vega González y asistido del Letrado Don Carlos García Schwartz, contra SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y D. Isaac , representados por el Procurador Don Jaime Bethencourt Manrique de Lara, y asistidos del Letrado Don Pascual Roda Márquez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Viera Pérez, en nombre y representación de Cesar frente a SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y Isaac absolviendo a éstos de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella, cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los 5 días siguientes al que se notifique esta resolución, que deberá prepararse ante este Juzgado para que sea resuelto por la Audiencia Provincial de Las Palmas de conformidad a lo previsto en los arts. 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el momento de la preparación deberá acreditarse la consignación en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado de la suma de 50 Euros conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ en la redacción dada por la L.O.1/2009 de 3 de Noviembre.

Llévese el original al libro de sentencias y expídase testimonio para incorporarlo a las actuaciones.

Por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 18 de noviembre 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando que el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia declara como hecho probado que el Sr. Guillermo , en representación de Cura Marketing, vendió al actor, Sr. Cesar , una cincuenta y dos-ava parte indivisa de la finca NUM000 que forma parte del régimen de propiedad horizontal del Complejo Monseñor, cuya participación lleva aparejada de forma indivisible el derecho a la ocupación, uso y disfrute de la finca durante la semana ocho de cada año.

La sentencia concluye en su fundamento jurídico cuarto que de la prueba practicada en juicio se desprende que el actor no fue citado a la Junta de fecha 26 de junio de 2009.

Considera la representación del apelante que esta afirmación basta por sí sola para que, conforme a los propios fundamentos de la sentencia, se declarase como consecuencia necesaria la nulidad de la Junta por falta de previa convocatoria de su representado. Sin embargo la sentencia añade que no fue citado, no porque se incumpliesen las normas del artículo 16 de la LPH , sino porque la Subcomunidad era desconocedora de que el Sr. Cesar había adquirido la semana octava del apartamento NUM000 , realizándose en la sentencia, a juicio de esta parte, una seri de afirmaciones que no se corresponden con la realidad.

Aduce la parte apelante que el señor Cesar adquiere señor Guillermo , que actúa en representación de la entidad Cura Marketing, que es la entidad que presta el servicio de mantenimiento de los apartamentos en multipropiedad.

Razona la parte que dado que las convocatorias de las Juntas Generales las realiza siempre por disposición legal el Presidente de la Comunidad, que es el Don Guillermo , resulta evidente que el presidente de la Comunidad, señor Guillermo , era conocedor de la existencia del señor Cesar como nuevo propietario. A tal efecto indica la parte que el artículo 9.1.i) de la LPH sólo obliga al propietario a comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local, advirtiendo de las consecuencias del incumplimiento de esta obligación, pero añade que 'lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando cualquiera de los órganos de gobierno establecidos en el artículo 13 hayan tenido conocimiento del cambio de titularidad de la vivienda o local por cualquier otro medio o por actos concluyentes del nuevo propietario, o bien cuando dicha transmisión resulte notoria'. Se pregunta la parte recurrente que qué mejor medio de comunicación del cambio de titularidad que la venta realizada por el propio Presidente de la Comunidad.

La LPH no exige, como parece hacerlo la sentencia recurrida, la previa inscripción a favor del adquirente para que éste pueda hacer uso de los derechos que le correspondan como titular, bastando legalmente a tal efecto con la mera comunicación al Secretario o a cualquiera de los órganos de gobierno establecidos en el artículo 13 de la LPH .

Significa la apelante que en el presente caso la convocatoria no se hace por el señor Guillermo , quien d haberla convocado hubiera citado lógicamente al señor Cesar por haberle vendido su participación, sino por un pequeño grupo de propietarios, y tal convocatoria se realiza omitiendo al apelante, lo que determina la nulidad pretendida en la demanda.

En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación se impugnan las afirmaciones que realiza la sentencia de instancia acerca de la eficacia registral de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adquisición o transmisión de derechos sobre finas en multipropiedad, llegando a afirmar que tiene un efecto constitutivo, cuando es unánime la doctrina civil e hipotecaria de que la inscripción es meramente declarativa.

A juicio de la recurrente conforme al artículo 9.1.11º de la Ley de Multipropiedad lo que se establece es que la inscripción en el Registro de la Propiedad del contrato de adquisición/transmisión del derecho de aprovechamiento por turno sobre una finca constituye un derecho, nunca una obligación del adquirente, ni un requisito para ejercitar sus derechos y cumplir sus obligaciones. Por ello el artículo 14.1 de la Ley establece su carácter facultativo.

En cualquier caso pone de relieve la parte apelante que el asiento de presentación tuvo lugar el 21 de abril de 2009 y dicho asiento se mantuve durante los sesenta días que prescribe el artículo 17 y 255 de la Ley Hipotecaria , por lo que necesariamente debería estar vigente al menos hasta el 19 de junio, esto es, al tiempo de la convocatoria que, tal y como establece la LPH tendría que haberse emitido con al menos seis días de antelación a la celebración de la Junta.

Concluye la parte apelante que acreditado que la transmisión de la participación al señor Cesar tuvo lugar por venta realizada por Don Guillermo , y éste era Presidente de la Comunidad al tiempo de la transmisión realizada en abril de 2009, realmente se produjo la notificación del cambio de titularidad exigido por el artículo 9.1.h ) e i) de la LPH a cualquiera de los órganos de gobierno establecidos en el artículo 13 de la propia LPH , de manera que la realidad de los hechos contradice las conclusiones recogidas en la sentencia recurrida.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia y se declare la nulidad de la Junta General Extraordinaria de 26 de junio de 2009 y de los acuerdos en ella adoptados, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas.

SEGUNDO.- El recurso debe desestimarse pese a que la parte recurrente tiene razón en cuanto a la eficacia de la inscripción en el Registro de la Propiedad que, en el caso de transmisión y adquisición de derechos de aprovechamiento por turno, tiene naturaleza declarativa y no constitutiva.

En todo caso no se trata en la litis de una cuestión jurídica, se trata de una cuestión fáctica y de análisis de la conducta, entre otros, del propio demandante, a la luz de las exigencias del artículo 7 del Código Civil , que llevan a la Sala a la conclusión de que el señor Cesar , pese a ser expresamente requerido por los miembros de la Junta Directiva de la Subcomunidad de Propietarios para que acreditara su condición de copropietario en fecha inmediatamente anterior a la convocatoria, es decir, el 15 de mayo de 2009 (fecha en la que ya había adquirido su derecho de aprovechamiento por turno), y conforme al acta de la Junta General Extraordinaria (borrador) que el propio señor Cesar aporta con su demanda (folio 83), no lo hizo así, limitándose a decir que acreditaría su condición en otro momento.

Es decir, el señor Cesar , acudió como 'invitado' del señor Guillermo a la Junta de la Subcomunidad que se celebró el 15 de mayo de 2009, Junta inmediatamente anterior a la que pretende impugnar en autos. El señor Cesar tenía también la condición de Administrador del Complejo Monseñor, es decir, no se trataba de un tercero ajeno al funcionamiento de la Explotación ni de la Subcomunidad. En dicha Junta, el señor Guillermo precisamente propuso como candidato para ser Administrador de la Subcomunidad al señor Cesar , para sustituir al Administrador D. Isaac , puesto que el único punto del orden del día era la elección de Administrador.

Por lo tanto, existe un requerimiento expreso de acreditación de la condición de comunero al señor Cesar con posterioridad a que el mismo hubiera adquirido su derecho, sin que en ningún momento conste que cumplimentara el mismo. Es más, no puede escudarse en que el señor Guillermo , como Presidente de la Subcomunidad, sí sabía que se había producido esta transmisión, al ser quien actuó en representación de la sociedad vendedora, puesto que el propio señor Guillermo , asistente a dicha Junta de 15 de mayo de 2009, y que la presidió, fue quien manifestó tras el requerimiento de los demás miembros de la Junta Directiva de la Comunidad, que él poseía la escritura de compraventa de aquél, sin que tampoco la aportara a la Junta ni al Secretario de la misma.

Por lo tanto, existe un comportamiento deliberado de no aportación tempestiva a la Junta Directiva y a su Secretario, por parte del nuevo comunero adquirente, del título de adquisición, para acreditar su condición, pese a haber sido requerido expresamente en momento anterior a la convocatoria, conociendo tanto el señor Guillermo como el señor Cesar , las desavenencias internas existentes en la llevanza de la Subcomunidad entre su Presidente, señor Guillermo y el resto de la Junta Directiva.

A ello se añaden dos circunstancias fundamentales, la primera que ni la entidad Cura Marketing S.L. ni el señor Cesar , estaban al corriente de pago de las cuotas de la Subcomunidad en relación a la 52ª parte de la finca apartamento NUM000 del Complejo Monseñor a la fecha de la Junta que se pretende impugnar, pese al contenido de la escritura pública de compraventa en la que en relación a los gastos generales de la Comunidad de Propietarios la parte vendedora declara hallarse al corriente en el pago de los gastos generales de la Comunidad de Propietarios, conformándose la parte compradora con esta manifestación verbal, y exonerando a la vendedora del cumplimiento de la obligación prevista en el artículo nueve letra 'e', párrafo cuarto de la LPH . Ello se viene a reconocer puesto que es con la demanda cuando se acredita haber efectuado el pago mediante transferencia (doc. 4 de la demanda) por parte de Cura Marketing S.L. (y no del señor Cesar ), de las cuotas correspondientes al año 2009 y al año 2010, respecto de la semana S-2 a nombre de D. Cesar el día 7 de junio de 2010 (folio 71 y 72).

La segunda que el señor Cesar conocía la convocatoria como se desprende del correo electrónico remitido desde la cuenta de correo del señor Cesar poniendo en conocimiento que el señor Guillermo cede su voto a Don Jose Pablo para todas las semanas que representa para la reunión que ha sido convocado el 26 de junio de 2009 (doc. 4 de la contestación, folio 208). A este correo electrónico se refiere expresamente en su declaración el Presidente de la Subcomunidad que declara en el acto de la vista D. Isaac .

Si bien el señor Cesar niega este correo electrónico, reconoce que es amigo y compañero del señor Jose Pablo . Además dice el señor Cesar que él tenía el poder del señor Guillermo , con el 60% de los votos, y que no se le convocó a la Junta. Ello queda desmentido por acreditar que tanto el señor Jose Pablo como el señor Guillermo fueron convocados a la Junta por correo certificado (no retiraron el aviso), y por correo electrónico. De hecho el señor Jose Pablo acudió a la Junta con la representación de voto del señor Guillermo que consta en el referido correo electrónico, debiendo dársele valor probatorio en consonancia con el resto de las pruebas.

El señor Cesar reconoce en el interrogatorio que se enteró de la convocatoria telefónicamente, aunque dice que no tenía ningún otro dato y que le dijo al señor Jose Pablo que acudiera para decir que eso es ilegal. Dice que se entera 'prácticamente el mismo día', y que él vive en Pamplona. Podría por ello incluso entenderse que el señor Cesar apoderó al señor Jose Pablo , que acudió a la Junta, como mandatario verbal. Reconoce asimismo el señor Cesar que el señor Jose Pablo se entera de la convocatoria porque el señor Isaac le pide que coloque la convocatoria en el tablón de anuncios de Monseñor. Y que entonces el propio señor Jose Pablo le llama (al señor Cesar ) y le dice 'va a haber una reunión tal día'. Dice el señor Cesar que le mandó un e-mail para que admitiera la delegación de los votos del señor Guillermo (es decir, en el interrogatorio después sí reconoce haber remitido un correo electrónico).

En consecuencia, siendo convocada la Junta no por el Presidente sino por los propietarios promotores de la reunión, entre ellos los demás miembros de la Junta Directiva de la Subcomunidad, conforme autoriza el artículo 16.2 de la LPH , sin que el señor Cesar , previamente requerido, hubiera acreditado ante la Junta Directiva su condición de copropietario, y habiendo tenido conocimiento el señor Cesar de dicha convocatoria pese a no haberle sido comunicada oficialmente, y no estando al corriente de pago de las cuotas correspondientes, ni acudió a la reunión ni justificó su condición de propietario, para después impugnar la Junta aduciendo defectos formales en su convocatoria, el Tribunal considera que la acción se ejercita con evidente abuso de derecho y evidenciando una conducta alejada de la buena fe, que no puede ampararse por el ordenamiento jurídico.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación, por argumentos parcialmente distintos, de la sentencia apelada.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito si se hubiere constituido de acuerdo con lo que establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cesar , contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 (hoy Instrucción nº 2) de San Bartolomé de Tirajana en autos de Juicio Ordinario 764/2010, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.