Sentencia Civil Nº 467/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 214/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0020133

Recurso de Apelación 214/2014 CR

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 269/2013

APELANTE:D./Dña. Melchor

PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 214/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DÑA. LUCÍA LEGIDO GIL

En Madrid, a trece de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 269/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 214/2014 , en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Melchor , representado por el Procurador D. Arturo Romero Ballester; y, de otra, como demandada y hoy apelada BANKIA S.A.,representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; sobre nulidad de contrato de participaciones preferentes.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, en fecha seis de febrero de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: La DESESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada por D. Melchor contra Bankia S.A., con imposición de costas a la actora.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante , previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día doce de noviembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

Segundo.- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100 % por Caja Madrid, ahora Bankia, y la que percibía el importe de la inversión realizada por los clientes de Caja Madrid, actualmente Bankia, dado que el hecho de que se hubieran emitido este tipo de participaciones por dicha filial, la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes '.

Debe destacarse que sobre este tipo de productos ya se ha pronunciado de forma reiterada esta Audiencia Provincial, debiendo destacarse el examen detallado y minucioso de este producto financiero que se recoge en la sentencia de la SAP de Madrid secc. 19 de 31-3- 2014 n º 112/2014 , con cita de otra de esta misma sección de fecha 23/12/2013 , y que hace suyo esta resolución judicial: 'ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa - que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes , la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, de 25 de mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna. Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la Ley del Mercado de Valores'.

También es necesario aludir al deber de información en los contratos bancarios por dichas entidades, que se recoge en esta misma sentencia de esta Audiencia Provincial que recoge la doctrina legal al señalar 'La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, de 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'

Criterios también recogidos e incluso desarrollados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2.014 al analizar un swap especulativo.

En este mismo sentido cabe citar entre otras la SAP de Madrid Sección 18 de 2-4-2014 ; SAP de Madrid Secc. 10 de 24-3-2014 y de 13-2-2014

En este sentido cabe citar la SAP de Madrid Secc.18 de fecha 27-3-2014 que se establece: 'Efectivamente, la existencia de un asesoramiento (sinónimo de información documentada sobre un producto que el cliente desconoce) no deja de ser una relación común no sólo para este tipo de productos sino relación con otros como pueden serlo son las permutas de tipos de interés. Es cierto que no estamos ante el supuesto de una gestión de carteras por parte de la entidad financiera, y que posiblemente la actuación de la misma no puede incluirse en la regulación del art. 63 LMV en la medida en que efectivamente no consta suscrito un contrato de asesoramiento, cuya necesidad, trascendencia o alcance con toda seguridad era desconocida para los demandantes que se limitaron a acudir a su entidad financiera con una finalidad distinta a la de contratar tal figura. Ahora bien, está palmariamente acreditado que la iniciativa de la concertación de la operación de canje de participaciones partió de la propia empleada de la entidad financiera que atendió a los demandantes y ha declarado como testigo esencial en esta litis, pudiéndose añadir que, como es notoriamente conocido por haber sido publicado en medios de comunicación general, la comercialización indiscriminada de estas participaciones preferentes se realizó como consecuencia de las dificultades de entidades financieras como la demandada para poder cumplir con los requisitos de capital establecidos por la normativa de la Unión Europea produciéndose una auténtica avalancha en la contratación de dichas participaciones hasta entonces desconocida. En este sentido y aún cuando realmente no existieron contratos de asesoramiento, en el sentido de gestión de cartera de valores por parte de la entidad financiera, sin embargo no es menos cierto que lo que viene a establecer la sentencia de instancia es que aparte de poder haber existido una relación de asesoramiento, la información que suministra la entidad financiera no era la adecuada como no lo fue la cumplimentación del test de conveniencia de forma ni adecuada ni rigurosa; el fundamento del fallo recurrido no lo es tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, si se efectuaron o no recomendaciones personalizadas de inversión o contratación, si se presentó o no como idónea para los demandante la suscripción y canje de tales participaciones, si se le debía efectuar o no un test de idoneidad y no sólo de conveniencia o si cobró o no la entidad demandada por tal asesoramiento, sino si la información facilitada a los demandantes fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataban. Tal es el fundamento fáctico de la demanda en tanto que pretenden la nulidad del contrato por vicio del consentimiento que fue prestado por error en lo que se contrataba, y ese es el fondo que ha de dilucidarse con independencia de si la información que facilitó o se omitió a la demandante lo fue en virtud de un 'contrato de asesoramiento' remunerado o de un mero 'asesoramiento', con lo que toda la argumentación sobre ello en el recurso no tiene otra finalidad que la de enturbiar el verdadero fondo de la cuestión litigiosa, porque no es en modo alguno creíble que los demandantes acudiera a la entidad demandada llamados por su empleada meramente a transmitir su intención de adquirir participaciones preferentes de la propia entidad o canjear otras limitándose esa entidad a ejecutar las órdenes dadas y no es creíble porque la propia testigo empleada de la demandada admitió haber estado informando de las características del producto, de la conveniencia del canje y de los riesgos que conllevaba su contratación, que luego minimizó ante la 'conocida' solvencia de la entidad no sólo para los clientes sino para su propio personal, ergo no se limitó a recibir las órdenes de los demandantes y a ejecutarlas sin más'.

Tercero.- Es necesario partir de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos y que no se discuten en esta alzada:

1º) El actor D. Melchor firmó los días 22 de mayo de 2009,12 de enero de 2011, y 8 de julio de 2011 órdenes de compra de participaciones preferentes por importe de 44.500 €, 40.000 €, y 5.500 €.

2º) Como consecuencia de la situación económica y patrimonial de la entidad Caja Madrid hoy Bankia, las participaciones preferentes se convirtieron en acciones de la entidad de manera obligatoria, por resolución del FROB, como consecuencia de las facultades atribuidas por la ley 9/2012 de 14 de diciembre.

3º) También consta en los autos que el actor como consecuencia de ese canje obligatorio, manifestó que no era intención de aceptarlo, pero que lo aceptaba por imperativo legal, pero que en todo caso que se procediera a su venta, sin que en modo alguno ello implicara renuncia a ningún tipo de acción. Habiéndose obtenido por la venta de dichas acciones las cantidad de 20.043,50 €.

Cuarto.- Dado que en la sentencia apelada se entiende que la venta llevada a cabo por el actor de las acciones entregadas por canje de las participaciones preferentes, supone una confirmación tácita de los contratos, y que por lo tanto carece de acción para pedir su anulación, puesto que la enajenación de las acciones impide dar cumplimiento al artículo 1303 del C. Civil que regula los efectos de la resolución del contrato, entendiendo que también es de aplicación el artículo 1314 del C. Civil .

Frente a esta resolución el actor y ahora apelante alega que la venta de las acciones, que se le entregó de forma obligatoria por el canje de las participaciones preferentes, en modo alguno supone la confirmación tácita de los contratos de suscripción de las participaciones preferentes.

En cuanto al primer motivo del recurso cual es que por el mismo juzgado se han dictado dos sentencias contradictorias, tal alegación debe entenderse irrelevante a los efectos del recurso de apelación, pues la finalidad precisamente del recurso de apelación y de acuerdo con lo establecido en el en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es que en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, por lo que la función y finalidad del recurso de apelación es el examen de nuevo de la cuestión que se planteó en el escrito de apelación.

En el escrito de apelación se alega que si bien la parte apelante solicitó la venta de las acciones, que le fueron entregadas por el canje obligatorio de participaciones preferentes, también se alegó que dicha venta se ordenaba por soluto y no por solvento, y que cuando la parte apelante medió por intermediación de la ahora apelada las acciones, lo hizo expresamente para minimizar el riesgo de perdidas como consecuencia del error inducido en la contratación de las participaciones preferentes, sin que en modo alguno tal acto suponga confirmación ni expresa, ni tácita, ni en modo alguno sea aplicable el artículo 1314 del C. Civil , pues el apelante no actuó de forma dolosa o culposa al ordenar la venta de las acciones, venta que en modo alguno impide el que se pueda dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 1304 del C. Civil .

En el escrito de apelación se alega que en virtud de la doctrina de la propagación de ineficacia del contrato, esta afecta a todos los contratos de que traen causa del negocio o contrato nulo.

Tal como establece el artículo 1309 del C. Civil la acción de nulidad se extingue en virtud de la confirmación del contrato, confirmación que puede ser expresa o tácita.

'La confirmación tácita se produce, cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'; (artículo 1311).

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

Ahora bien en el presente caso el hecho de que el apelante diera orden de vender las acciones que se le entregaron en canje de las obligaciones preferentes que fue el objeto real del contrato, no implica en modo alguno, ni es un acto externo que manifieste la voluntad de confirmar el contrario, pues cuando da dicha orden, manifiesta expresamente su voluntad de no renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, al contrario, la única finalidad de ese acto es reducir o minimizar el efecto del error, de existir, y por lo tanto de la nulidad del contrato, derivada del engaño de la parte apelada.

Por otro lado no se puede desconocer la situación en que se produjo la venta de las acciones, toda vez que la venta no se realizó sobre el objeto inicial del contrato, las participaciones preferentes, sino de un objeto distinto, cual fueron las acciones, canje que fue obligatorio para el actor, por lo que el hecho de que procediera a su venta en modo alguno implica un acto de confirmación tácita del contrato, cuando de forma simultánea al acto por el que pedía la venta de las acciones, realizó una manifestación expresa en sentido contrario, y que la única finalidad de la venta era minimizar los daños derivados de ese canje.

Por otro lado el hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto de los contratos cuya nulidad se insta, no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del C. Civil , pues el artículo 1307 del C. Civil el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe'. Norma aplicable al presente caso toda vez que el objeto inicial del contrato, cual es las participaciones preferentes no podía ser objeto de devolución pero por un acto ajeno a la propia parte apelante.

En el presente caso no es aplicable el artículo 1314 del C. Civil , al que se alude en el escrito de apelación, en la medida que la cosa, las participaciones preferentes no se podían devolver, no por dolo o culpa del actor, sino por el canje obligatorio de ellas, sin que la venta de las acciones se pueda atribuir a dolo o culpa del actor, que cuando ordena la venta de las participaciones preferentes lo hace con la única finalidad de minimizar los riesgos derivados de esos contratos.

Quinto.- En el escrito de demanda se solicita la nulidad de los tres contratos de suscripción de participaciones preferentes, alegando que existió un error al prestar el consentimiento al suscribir los contratos en base a las circunstancias concurrentes, por un lado la edad del actor, su escasa formación, la calificación de inversor minorista, que fue la conducta de los empleados de la demandada la que le indujo a la adquisición de los productos complejos y de alto riesgo, como eran las participaciones preferentes, sin haber cumplido con el deber de información que impone el artículo 79 Bis de la Ley del Mercado de Valores , sin que se le diera la información necesaria sobre las condiciones y características del producto que suscribió.

Frente a estas alegaciones la parte demandada se opuso alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario, que habiendo sido desestimada en la instancia no ha sido objeto de apelación.

Sobre la cuestión de fondo debatida en el proceso, se alude que el producto que se compró por el actor era conocido por el mismo, el cual tenía una evidente experiencia inversora, según la documentación aportada con la contestación, al haber suscrito con anterioridad diversos fondos de inversión y bonos, habiendo cumplido Caja Madrid los deberes de información legalmente establecidos, con la entrega de todos los documentos de información necesarios. (Documentos aportados con la contestación a la demanda). Alegando que el actor conocía el producto objeto de contratación, habiendo obtenido durante tres años ganancias superiores a las usuales; siendo consciente del tipo de producto que contrataba, pues el hecho de ser calificado de inversor minorista no implica que no pudiera suscribir ese tipo de productos, no existiendo a jurídico de la parte apelante el error como causa de nulidad del consentimiento, y como base de su anulabilidad.

Sexto.- Del examen de los autos, ha quedado acreditado que del test de conveniencia, folios 97 a 101, se deduce que el ahora apelante era un inversor minorista, y que carecía de conocimientos de inversión financiera, y menos en productos complejos, a pesar de lo cual los empleados de la entidad demandada, como se deduce del acto del juicio, le recomendaron que suscribirá esos productos, mediante información errónea de sus características esenciales, sin que la entrega del folleto de emisión de las participaciones, folios 200 a 236 de los autos, pueda llevar a entender que se realizó ese deber de información que impone el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y menos aún del resumen de la emisión de las participaciones preferentes que se entregó y se firmó por el ahora apelante, folios 241 a 244 de los autos, pues como señala la SAP de Madrid sección 18 de fecha 10/07/2014 , no se trata tanto si se suscribieron o no los documentos que preceptivamente se derivan de la aplicación de los arts. 78 y 79 bis LMV, el RD 217/2008 , arts. 60, 73 y 74.2, puesto que efectivamente se suscribieron, sino en si el consentimiento prestado estaba o no viciado, para lo cual en principio, como ha reiterado esta Sala, es indiferente esa suscripción puesto que lo debatido no es si se firmó sino si se informó, es decir si es suficiente o no el cumplimiento externo de las formalidades exigibles y si ello determina la suficiencia de la información en base a los documentos suscritos. Y es tal extremo el que ha de dilucidarse en cada caso. En el presente, como suele ocurrir en casi todos los enjuiciados, se han cubierto las formalidades externas como se deriva de la suscripción de los documentos adjuntados a la demanda y lo añadidos por la demandada en su contestación.

Del examen de los autos, especialmente del test de conveniencia ya se deduce que el producto ofertado al ahora apelante, dada su condición de inversor minoristas, no era adecuado para su perfil de inversor, a pesar de las funciones de asesoramiento que asumió Caja Madrid, sin que tampoco realizara al cliente el test de idoneidad, y no solo el test de conveniencia, sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera al cliente la necesidad de llevar a cabo ese test de idoneidad, como exige el artículo 72 y 73 del RD 217/2008 , teniendo en cuenta que la entidad ahora apelante llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.

Así el testigo D. Jacinto , empleado de la demandada, si bien manifestó que no sabía si negoció con él o no la adquisición de 2009, si le comercializó las del 2011, reconoció que no sabía los conocimientos financieros del cliente, que no le preguntó por ellos, pero que él le aconsejó que no era un producto idóneo, y que se limitó a darle la información básica, sabe que se firmó el test de conveniencia, lo que se contradice con su manifestación que desaconsejara la suscripción de ese producto.

Por su parte la testigo D ª Camino , que también manifestó que ella no intervino en la comercialización del año 2009, solo en las del 2011, que entonces el cliente ya tenía conocimiento del producto, y que el único riesgo era que la entidad no tuviera beneficios, y que en tal caso no se pagaba o no se obtenía rentabilidad, y que ese era el riesgo que no se pagara el cupón, pero en ningún caso consta que se le informara de la posibilidad de pérdida total de la inversión, dado que la información sobre esta cuestión era muy superficial, como se reconoció por la propio testigo.

De la prueba documental aportada por los autos, así como de la declaración de dichos testigos no solo se deduce, que la parte ahora apelada no ha acreditado que llevara a cabo una adecuada información, al contrario que fue una información sesgada y parcial, no dando datos esenciales del producto y lo que implicaba invertir en dichos productos.

Séptimo.- Acreditada la existencia del error, para que el mismo tenga el efecto de anular el consentimiento de acuerdo con el artículo 1265 del C. Civil , es necesario que el error sea esencial, es decir que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo y que sea excusable ( artículo 1266 C. Civil ).

La STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 declara: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

'Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

'Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras'.

'El error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

En el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento, dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que suscribía, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado, dieron lugar a un error sustancial y excusable de la actora sobre la realidad del contrato que suscribía, cuando al parte ahora apelante parte de un hecho que no es cierto como es la cualidad y amplios conocimientos bancarios.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables, en definitiva, que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la de la inversión.

La consecuencia de la nulidad de acuerdo con lo establecido en los artículos 1303 y 1307 del C. Civil , es la obligación de la entidad demandada de devolver las cantidades percibidas por los actores tanto por los rendimientos de las preferentes durante los tres años que estuvo percibiendo sus rendimientos, y las cantidades obtenidas por la venta de las acciones, debiendo fijarse el importe de la cantidad a abonar por BANKIA en 57.591,44 €, e intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

Octavo.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de primera instancia han de imponerse a la parte demandada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Melchor , contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid en fecha 6 de febrero de 2014, se revoca dicha sentencia , y estimando la demanda se declara la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2009, de 12 de enero y 8 de julio de 2011. Se condena a BANKIA a que abone a la parte actora la cantidad de 57.591,44 €, e intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial. Todo ello con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.