Sentencia CIVIL Nº 467/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 906/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 2016-0906

SENTENCIA Nº467

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña MARIA MESTRE RAMOS

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a veinticinco de noviembre año dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente MARIA MESTRE RAMOS, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2016 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 225-2015 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Moncada .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL DEVELOPMENT EXPORT CONSULTING INTERNACIONAL SL((DECXCOI)) representada por la Procuradora de los Tribunales DªMªDel Carmen Navarro Ballester y asistida del Letrado D.Javier Fortuño Gil; como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES APLICACIONES Y REFUERZOS SA representada por el Procurador de los Tribunales D.Miguel Angel Díaz-Panadero Sandoval y asistida del Letrado D.Fernando Benito Nuñez-Lagos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 21 de junio de 2016 contiene el siguiente Fallo:

'DESESTIMAR la demanda formulada por la representación procesal de DEVELOPMENT EXPORT CONSULTING INTERNACIONAL, S.L. (DECXCOI) contra la entidad CONSTRUCCIONES APLICACIONES Y REFUERZOS, S.A. (CARSA), y decido:

1.- Declarar que la demandada CONSTRUCCIONES APLICACIONES Y REFUERZOS, S.A. (CARSA) adeuda únicamente a la actora DEVELOPMENT EXPORT CONSULTING INTERNACIONAL, S.L. (DECXCOI) la cantidad de 7.700 euros, desestimando el resto de pretensiones de la parte actora.

2.- Se impondrán las costas a cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia,ENTIDAD MERCANTIL DEVELOPMENT EXPORT CONSULTING INTERNACIONAL, S.L. (DECXCOI)interpuso recurso de apelación alegando,en síntesis,en primer lugar se alegaerror en la valoración de la prueba. Infracción del art. 24 CE y falta de aplicación,entre otros de los arts. 1089 , 1091 , 1254 , 1256 , 1258 ,y 1278 CC .

No es cierto que se solicite una indemnización de daños y perjuicios sino que se solicita que se cumpla con el contrato de fecha 1-julio-2011 y con el de 16- marzo-2012.

Se piden 55.220 euros y no 107.940 euros pues de estos la demandada ha abonado 52.720 euros.

No se logra averiguar la razón de establecer que el contrato de fecha 16-3-2012 rescinde el de fecha 1-7-2011 dado que tienen objetos distintos.

Del bloque 3 de documentos constan pagos de CARSA a la actora en base al contrato de 2011 desde el día 16-3-2012.Declaración del representante de Carsa.

Tampoco se entiende la afirmación de que el segundo contrato de marzo de 2012 no ha estado nunca en vigor.

De los documentos 2 a 4 de la contestación corroboran el cumplimiento de los contratos por la entidad actora. El Sr. Domingo nada tiene que ver con la actora.

En segundo lugar infracción del artículo 218-2 LEC y 120-3 CE .Falta de motivación.

La sentencia no esta motivada e incluso es inentendible.

En tercer lugar infracción de los arts. 11 , 12 y 13 de la Ley de Contrato de Agencia ley 12/1992 de 27 de mayo .

En virtud de los dos contratos la entidad demandada esta obligada a remunerar a la actora;el del 2011 daba una cantidad fija y que era de 2.000 euros mas iva y el del 2012 lo fue a comisión del 5%.

Respecto a este último fue la actora la que realizó el trabajo para que Carsa obtuviera la adjudicación de las obras de rehabilitación en DIDOUCHE MOURAD Y MOHAMED V de Argel.No fue Isolux quien consiguió dichas obras.

Documento 10/correos electrónicos.

TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2.-Interrogatorio

3.-Testifical

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 10 de noviembre de 2016 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante,ENTIDAD MERCANTIL DEVELOPMENT EXPORT CONSULTING INTERNACIONAL, S.L. (DECXCOI)en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede:

1)Condenar en concepto de retribución a la ENTIDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES Y APLICACIONES Y REFUERZOS SA a abonar las mensualidades adeudadas en virtud del contrato de 1-julio-2011 que suman provisionalmente la cantidad de 55.220 euros sin perjuicio de añadir las mensualidades que se devenguen desde la presentación de la demanda.

2)Se declare la validez del contrato de fecha 16-marzo-2012(documento nº5) con efectos desde el 8-marzo-2014 según Hecho Cuarto de la Demanda.

3)Se condene a la demandada a abonar a la entidad actora una comisión del 5% sobre el total del volumen de obra contratada,facturada y cobrada por CARSA antes de impuestos y después de descuentos, según lo pactado en el contrato de fecha 16-marzo-2012.

SEGUNDO.- El juzgador de instancia consideró:

'PRIMERO.- Respecto de la carga de la prueba tendente a demostrar los hechos alegados, y la responsabilidad de los demandados por daños y perjuicios irrogados a la parte actora, el artículo 217 en su apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que cuando al tiempo de dictar una sentencia o resolución semejante el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones.

La entidad DEVELOPMENT EXPORT CONSULTING INTERNACIONAL, S.L. (DECXCOI), es una empresa dedicada a la exportación de todo tipo de mercancías, y al desarrollo, consultoría y asistencia en comercio internacional.

La actividad principal de DECXCOI, a través de su área internacional empresarial, es representar, mediar y asesorar a empresas españolas para expandir sus respectivos negocios en el mercado argelino.

La mercantil CONSTRUCCIONES APLICACIONES Y REFUERZOS, S.A. (CARSA), se dedica a la construcción y rehabilitación de edificios, especialmente a lo relacionado con obras públicas e hidráulicas.

El contrato firmado entre ambas entidades DECXCOI y CARSA el 01/07/2011, doc-1 de la demanda, además suscribió dicho contrato otra empresa VICSAN TORREDEMBARRA SA que fue liquidada, doc-2 de la demanda.

El citado contrato era un contrato de colaboración como expresamente se recoge en su encabezamiento, doc 1 de la demanda. A través del contrato DECXCOI realizaba actividades de representación y medición en Argelia para las 2 empresas, es decir, CARSA y VICSAN TORREDEMBARRA SA. Estas empresas asumían casa una el 50% de las mensualidades que ascendían a 2000 euros/mes, más IVA al mes.

En base a este contrato DECXCOI reclama la cantidad de 4.000 euros/mes más IVA y cada empresa CARSA y VICSAN TORREDEMBARRA SA, se hacía cargo al 50% de los honorarios más el IVA (2.000 euros/mes cada empresa).

DECXCOI reclama desde el mes de mayo de 2011 hasta enero de 2015 en total 107,940 euros (documentos documentos 1-9 de la demanda)

El contrato de fecha 01/07/2011quedo resuelto por el contrato de fecha 16/03/2012, y a su vez este contrato, reconoce la rescisión del contrato, documento 1 de la contestación a la demanda.

Fue la empresa VOLCANSA y no DECXCOI, quien consiguió, el contrato de la rehabilitación de algunos edificios en DIDOUCHE MOURAD de Argel. Posteriormente, ambas partes DECXCOI y CARSA se comunican por correo electrónico, documentos 2-7 de la contestación a la demanda.

La parte actora DECXCOI en los emails trata de que CARSA firme un contrato, por que ya no existecontrato alguno en vigor.

DECXCOI manifiesta que reclama en caso de que se de por extinguido el contrato en fecha 22/04/2014, la comisión correspondiente, por la adjudicación de la obra en fecha 08/03/2014 y asimismo el encargo para que gestionara la adjudicación el 16/03/2012

Más aún, cuando si atendemos al fondo del contrato de fecha 16/03/2012, su entrada en vigor estaba coondicionada a que 'Este contrato entrara en vigor en el momento en que sea firmado el contrato de adjudicacióon de obra de rehabilitación de la calle DIDOUCHE MOURAD por un importe de 100 millones de euros y en este caso tendra una duración indefinida'.

Esa condición contractual no se cumplio, pues sólo se consiguio un contrato de rehabilitación de 2 edificios, de menos de 7 millones y medio de euros, que no se aproxima ni mucho menos, a las expectativas que debía de cumplir el contrato (100 millones de euros), se adjunta documento 10 de la contestación a la demanda.

Por otro lado, CARSA, reconoce que DECXCOI si que hizo unas gestiones puntuales consistentes en la obtención del NIF y la tarjeta fiscal de CARSA en Argelia, por esos servicios adeuda 7.700 euros CARSA a DECXCOI.

De los interrogatorios de las partes se infiere que de los concursos en que participo CARSA, se anulo el primer concurso para realizar 140 edificios y la urbanización en una calle. Se celebra un segundo concurso que vuelve anularse. Se celebra un tercer concurso que se adjudica a otra empresa que no acepto la adjudicación y el cuarto concurso se adjudico a una UTE CARSA por menos de 7 millones y medio, es el único concurso que ha habido realmente

El contrato de fecha 16/03/2012, no estaba en vigor, nunca llego a estar en vigor al no cumplirse la cláusula referida 'Este contrato entrara en vigor en el momento en que sea firmado el contrato de adjudicacióon de obra de rehabilitación de la calle DIDOUCHE MOURAD por un importe de 100 millones de euros y en este caso tendra una duración indefinida'.

Al no cumplise la citada cláusula, ya queel contrato conseguido, (ni siquiera la actora ha acreditado que consiguiera con susgestiones dicha contratación). Pero, ni aunque se estimara que lo consiguio la actora, (que no se ha acreditado), al ser el contrato de una cifra sensiblemente inferior a los 100 millones de euros, (menos de 7 millones y medio de euros), no se aproxima ni mucho menos, a las expectativas que debía de cumplir el contrato, para iniciar su vigencia según su clausulado.

SEGUNDO.- El contrato de comisión mercantil es un contrato tipo de mediación mercantil, es el mandato que tiene por objeto un acto u operación de comercio y siempre que sea comerciante o agente mediador de comercio el comitente o el comisionista ( artículo 244 Ccom -EDL 1885/1-. STS de 25 de enero de 1989 -EDJ 1989/19505-).

Se entiende por agente comercial toda persona (física o jurídica) que, como intermediario independiente, se encarga de manera permanente (continuada o estable) y a cambio de una remuneración, ya sea de negociar por cuenta de otra persona denominada el empresario, la venta o compra de mercancías, o la negociación y conclusión de estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario, sin asumir (salvo pacto en contrario) el riesgo y ventura de tales operaciones ( artículo 1, Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia -EDL 1992/15425-. SAP La Rioja de 15 de enero de 2008 -EDJ 2008/11350-; SAP Barcelona de 21 de junio de 2011 -EDJ 2011/262019-).

Es característico en el contrato de agencia una relación jurídica duradera entre las partes, la organización por el agente de su actividad profesional conforme a sus criterios, manteniendo cierta independencia y sin asumir el riesgo de las operaciones que contrata por cuenta ajena.

El contrato de comisión se diferencia del contrato de agencia por lo siguiente:

-Mientras que el contrato de comisión es de tracto instantáneo, una relación ocasional o puntual, dirigida a realizar un negocio u operación mercantil concreta. El contrato de agencia tiene un carácter duradero, de exclusividad generalmente en el objeto de su actividad y en la determinación del territorio, participando de una estabilidad que obliga al agente a promover o contratar tantos negocios como sean posibles mientras dure el encargo ( STS de 9 de marzo de 2001 -EDJ 2001/2046; SAP Alicante de 21 de julio de 2009 -EDJ 2009/179597-).

- El agente contrata o promueve la existencia de relaciones entre su comitente o mandante y los terceros en nombre del principal. En el contrato de comisión, el comisionista puede desempeñar su labor representando directa o indirectamente al comitente.

- La naturaleza en el contrato de comisión el encargo es concreto y específico relativo a un acto u operación de comercio, y en el contrato de agencia es general refiriéndose a varios actos u operaciones.

- En el contrato de agencia las obligaciones del principal consisten esencialmente en pagar la retribución y facilitar al agente los medios necesarios para desempeñar su actividad ( artículos 10.2.c ), 11 , 12 , 13 , 14 , 16 y 17 y artículos 10.2.a ), 10.2.b ) y 10.3 de la Ley 12/1992 -EDL 1992/15425 -). Si se establece un pacto de exclusiva al agente, el empresario se compromete a no designar otros agentes en la misma zona o respecto de un grupo determinado de personas destinatarias y asimismo, suele establecerse en el contrato de agencia el pacto de no competencia por parte del agente ( artículos 20 y siguientes de la Ley 12/1992 ).

En el contrato de comisión, las obligaciones del comitente suelen ser pagar una provisión de fondos ( artículo 250 Ccom -EDL 1885/1-. STS de 8 de febrero de 1999 -EDJ 1999/19943-), la retribución pactada ( artículo 277 CCom ), reembolsar al comisionista los gastos justificados y asumir los efectos del contrato que hubiere celebrado el comisionista con terceros ( artículo 278 Ccom ).

En el contrato de comisión, entre las fórmulas más frecuentes de fijar el precio o retribución pactada está la de fijar un tanto por ciento del importe de la operación, aunque caben otras fórmulas, que se establece que se hará efectivo una vez cumplida la operación, no existiendo tal obligación, si la gestión no se realizase.

Normalmente en el contrato de comisión no suele existir pacto de exclusividad.

- Respecto de la extinción, se aplican al contrato de comisión las causas generales de extinción de las obligaciones, particularmente: el transcurso del plazo de duración, el cumplimiento del encargo o la imposibilidad sobrevenida de llevarla a efecto ( artículo 279 CCom ) y la muerte o inhabilitación del comisionista ( artículo 280 Ccom ).

En el contrato de agencia las causas de extinción se establecen en los artículos 23 y siguientes de la Ley 12/1992 : por el transcurso del tiempo pactado, el acuerdo entre las partes, el incumplimiento total o parcial o la declaración de concurso de acreedores. Es habitual, en el contrato de agencia el reconocimiento al agente de una compensación o indemnización por el mero hecho de la terminación del contrato, incluso si esto se produce por fallecimiento del agente (indemnización por clientela). La indemnización tiene el carácter de resarcimiento por el perjuicio sufrido por el agente tras la ruptura del contrato y por otro para compensarle de la utilidad proporcionada al empresario ( artículo 28 Ley 12/1992 ). Esta prevista la posibilidad de la indemnización de daños y perjuicios en el artículo 29 de la Ley 12/1992 , con las salvedades del artículo 30 del mismo texto legal .

TERCERO.- A estos hechos también son de aplicación los arts. 1088 y ss. del Código civil :

El Artículo 1088 del CC 'Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa'.

El Artículo 1089 del CC . 'Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia'.

El Artículo 1090 del CC 'Las obligaciones derivadas de la ley no se presumen. Sólo son exigibles las expresamente determinadas en este Código o en leyes especiales, y se regirán por los preceptos de la ley que las hubiera establecido; y, en lo que ésta no hubiere previsto, por las disposiciones del presente libro'.

El Artículo 1091 del CC 'Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.'

El Artículo 1254 del CC 'El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'.

El Artículo 1255 del CC 'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público'.

El Artículo 1256 del CC 'La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes'.

El Artículo 1258 del CC 'Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Artículo 1261 del CC 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1º) Consentimiento de los contratantes.

2º) Objeto cierto que sea materia del contrato.

3º) Causa de la obligación que se establezca.

El artículo 1108 dispone 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, el interés legal'.

El artículo 1157 'No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía'.

En el presente caso, el contrato de fecha 16/03/2012, no puede estimarse que estaba en vigor, nunca llego a estar en vigor, al no cumplirse la cláusula que debía iniciar la vigencia del mismo:

'Este contrato entrara en vigor en el momento en que sea firmado el contrato de adjudicacióon de obra de rehabilitación de la calle DIDOUCHE MOURAD por un importe de 100 millones de euros y en este caso tendra una duración indefinida'.

Al no cumplirse la citada cláusula, dado que el contrato adjudicado era de una cifra sensiblemente inferior a los 100 millones de euros, menos de 7 millones y medio de euros, no se aproxima ni mucho menos, a las expectativas que debía de cumplir el contrato.

Por todo lo expuesto, atendiendo al resultado de la prueba practicada y a la legislación vigente aplicable al presente caso, procede desestimar la demanda y declarar que la demandada adeuda únicamente a la actora la cantidad de 7.700 euros, desestimando el resto de pretensiones de la parte actora.

CUARTO.- Los legales intereses reclamados por la actora a abonar por la parte demandada, según los preceptos 1100, 1101, 1108 y 1124 del Código civil, se abonaran desde que se interpuso la demanda. Respecto de la naturaleza y efectos de las obligaciones los arts. 1100 y 1101 del CC disponen:

El Artículo 1100 del CC dispone que 'Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.

No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:

1º) Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.

2º) Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación.

En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro'.

El Artículo 1101 del CC dispone 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.

El art. 576 de la LEC que regula el interés de mora será igual al del interés legal del dinero incrementado en 2 puntos.

QUINTO.- Las costas procesales a tenor del artículo 394 de la LEC se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, siendo estimada parcialmente la demanda se impondrán las costas a cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

TERCERO.-La primera cuestión que debe tratar el Tribunal ante el recurso de apelación interpuesto en base al principio de congruencia que debe presidir las resoluciones judiciales es el motivo esgrimido por la parte apelante relativo a la infracción del artículo 218-2 LEC y 120-3 CE alegando que la sentencia no esta motivada e incluso es inentendible.

Sobre la necesaria motivación de las resoluciones judiciales y dimensión de la misma la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2009 ha dicho:

'....Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ).'

En el presente caso no se puede apreciar que la sentencia no este motivada o sea inentendible dado que la misma en base a la apreciación de la prueba que realiza la juzgadora de instancia resuelve la controversia;mas bien lo que se desprende de su fundamento es una apreciación distinta de la prueba practicada por parte de la apelante pero que no se puede acoger como falta de motivación o falta de comprensión de lo resuelto por la juzgadora.

CUARTO.-Alega así mismo la parte apelante un error en la valoración de la prueba así como la infracción del art. 24 CE y falta de aplicación,entre otros de los arts. 1089 , 1091 , 1254 , 1256 , 1258 ,y 1278 CC .

Como establece,entre otras,la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

'SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorioobrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probadospor éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la pruebase realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebaspracticadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la pruebapracticada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la pruebao, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la pruebapor el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba(cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 / 96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebasque han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebasque la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la pruebapracticada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la pruebasólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la pruebarealizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).'

QUINTO.- Asi mismo en cuanto a la normativa contractual el artículo 1089 del Código Civil aludido nos dice

'las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes,y deben cumplirse a tenor de los mismos',

y de él nace la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que deriva directamente de su acogimiento como tal en las previsiones del ordenamiento y,en concreto, en las contenidas en el precepto aludido y reiteradas en los artículos 1254,1258 y 1278.Así,la vinculación obligatoria que el contrato supone para los contratantes sólo puede tener entre ellos una 'fuerza de ley' si se atemperan al concluirlo a los límites que la verdadera ley impone a la autonomía de su voluntad,resultando sobre todo de la regla del artículo 1255 pero también,sin sobrepasar el ámbito disciplinar del mismo CC ,de los artículos 6- 3,1.102,1.116,1256,1271,1272,1275 y 1276.

Ahora bien,hay que tener en cuenta que si los contratos deben cumplirse a tenor de los mismos,ello debe ir unido a las normas sobre interpretación de los contratos que implican que si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes pero no si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de aquellos,en cuyo caso el contrato no habrá de cumplirse según su tenor sino que prevalecerá la intención de los contratantes sobre sus palabras( Sentencia Tribunal Supremo 26-enero-1981 );y hay que tener en cuenta la admisión,muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual,ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar( STS23-noviembre-1962 y 2-febrero-1966 ),ya por considerar que debe entenderse implícitamente puesta,al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual,una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación( STS 23-marzo-1963 , 28-enero-1970 , 31- marzo-1960 ,entre otras),o bien teniendo en cuenta ambos criterios.

SEXTO.-Sobre el principio general de la carga de la prueba el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice:

'2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos delos que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables,el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que,conforme a las normas que les sean aplicables,impidan,extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '

loque implica que en los procesos como el que nos ocupa que están estructurados en base al principio de alegación de parte,son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados;implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes,nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo porque no ha habido pago o porque o ha habido condonación o cualquier otra causa que conforme al CC extingue la obligación frente a lo que el demandado debe acreditar la extinción del derecho a lo largo del tiempo,que cargue por un principio de justicia distributiva,con la prueba de aquellos elementos del supuesto de hecho de la norma alegada por el actor que pueden significar,en cuanto existentes,la extinción del derecho pretendido por el actor.

SEPTIMO.-En principio debemos fijar y ello también se desprende de una interpretación conjunta del contenido de la sentencia la parte actora,ENTIDAD MERCANTIL DEVELOPMENT EXPORT CONSULTING INTERNACIONAL SL (DECXCOI)ejercita dos acciones:

En primer término y respecto del contrato suscrito en fecha de 1-julio-2011 una reclamación de cantidad por importe de 55.220 euros(suma provisional) sin perjuicio de añadir las mensualidades que se devenguen desde la presentación de esta demanda.

Y en segundo término se declare la validez del contrato de 16-marzo-2012(documento 5 demanda)con efectos desde 8-marzo-2014 y se condene a la ENTIDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES,APLICACIONES Y REFUERZOS SA (CARSA)

A partir de dicha pretensión debemos apreciar que ciertamente como establece la juzgadora de instancia el CONTRATO DE SERVICIOS DE AGENCIA- ACUERDO DE COLABORACION(folios 21 a 24) suscrito en fecha de 1-julio-2011 tenia como finalidad 'la colaboración'entre ambas empresas;colaboración que se concreta como consta en el contrato en 'realización por parte del agente de la actividad de representación y mediación en Argelia de las empresas CARSA SA Y VICSAN..'

Por otra parte y respecto a la vigencia del mismo en base al cual reclama la parte actora-apelante no se comparte la decisión de la juzgadora de instancia de que el mismo fue resuelto con ocasión de suscribirse el de fecha 16-marzo-2012 y no se comparte cuando:

en un primer orden de consideraciones la propia parte demandada-apelada,CARSA,estuvo realizando ingresos a la parte actora despues de 'la supuesta entrada en vigor del contrato de fecha 16-marzo-2012'.Asi constan en los documentos aportados por la parte actora-folios 32 a 36 y respecto a los mismos el legal representante de la demandada manifestó ignorar a que respondían los pagos.

Y los mismos no podían responder al pago para la obtención de lo que dijo el legal representante de la demandada de la 'licencia fiscal'

En un segundo orden de consideraciones por cuanto de los correos electrónicos-folios 51 a 66/folios 176 a 201-se desprende que la entidad actora a través de su representante Sr. Benigno continuó realizando gestiones en Argel para la entidad demandada.

En un tercer orden de consideraciones por cuanto de la prueba testifical ha quedado acreditado la intervención,presencia como representante de Carsa en Argel

Asi el SR. Daniel nos dijo que 'estuvo interesado en la subcontrata de Argel (obras de Didouche Mourad) y cuando visito dicha ciudad contacto con Dexcoi.'

Asi el Sr. Domingo nos manifestó que 'el Sr. Benigno representaba a la demandada y que conocía a Carsa por el Sr. Benigno .Asi como que no llego a aceptar la propuesta de los trabajos en Argel pues trabaja en ORan'

Así el Sr. Gabino manifestó que el Sr. Benigno llevaba trabajos de gestoría,concretando en gestionar la documentación con estamentos argelinos.

Y en un cuarto orden de consideraciones este primer contrato no queda afectado por el segundo(marzo-2012)dado que este último solo tenia por objeto la obtención de la contratación de la obra en la C/Didouche Mourad) en Argel pues así se desprende de la interpretación de la cláusula sobre la entrada en vigor y de la relativa al precio del contrato.

A partir de todas las anteriores consideraciones debemos establecer que la pretensión dineraria debe ser limitada hasta la fecha de interposición de la demanda por cuanto en este pleito ha quedado acreditado a través de la contestación la efectiva resolución del contrato.

OCTAVO.- Respecto de la segunda pretensión revocatoria por la que solicita que se declare la validez del contrato de 16-marzo-2012(documento 5 demanda)con efectos desde 8-marzo-2014 y se condene a la ENTIDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES,APLICACIONES Y REFUERZOS SA (CARSA)a abonar una comisión del 5% sobre el total volumen de obra contratada,factura y cobrada por CARSA antes de impuestos y después de descuentos,de conformidad con el contrato fundado en que fue la actora la que realizó el trabajo para que CARSA obtuviera la adjudicación de las obras de rehabilitación en DIDOUCHE MOURAD Y MOHAMED V de Argel.No fue Isolux quien consiguió dichas obras.Documento 10/correos electrónicos.

La resolución de esta cuestión debe nacer en primer término de la interpretación de la cláusula en la que se funda la parte actora-apelante y que nos dice:

'SEPTIMO.-Este contrato entrará en vigor en el momento de que sea firmado el contrato de adjudicación de la obra de rehabilitación de la calle DIDOUCHE MOURAD por importe aproximado de CIEN MILLONES DE EUROS(100.000.000 €)y,en este caso,tendrá una duración indefinida.'

y sobre la interpretación de los contratos debemos indicar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración, en orden a la aplicación de los artículos 1281 , 1282 , 1283 Y 1288 del Código Civil , que la literalidad resulta preferencial cuando el clausulado se presenta claro y preciso, por lo que no han de aplicarse las demás normas interpretativas que tienen carácter de subsidiarios, al existir una efectiva relación jerarquizada entre las mismas ( Sentencias de 23-3 [RJ 19932544 ] Y 6-9-1993 [RJ 19936637 ], 9-7-1994 [RJ 19945603 ], 29-1 [RJ 1996739 ] Y 19-2-1996 [RJ 19961412], entre otras muy numerosas). En ese mismo sentido, la Sentencia Tribunal Supremo de 19 noviembre 2002 recuerda que 'la interpretación literal claramente constatada excluye averiguar la supuestamente encubierta, por lo que el artículo 1282 sólo puede entrar en juego como norma supletoria en relación con el artículo 1281, párrafo segundo, para juzgar de la intención de los contratantes, no cuando ésta es evidente, como ocurre en este caso, por su literal expresión ( sentencia de 27 de marzo de 1984 [RJ 19841439], y otras), y si el texto o documento resulta claro, el intérprete o el Juez deben abstenerse de más indagaciones, pues lo que está claro no necesita interpretación ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1984 [RJ 19843257 ], 3 de mayo de 1985 [RJ 19852256 ] Y 26 de noviembre de 1987 [RJ 1987 8693])' , con ello mantenían la línea sostenida de antiguo por las Sentencias del Alto Tribunal de 19 enero 1925 , 18 abril 1931 (RJ 193031, RJ 19302017 ) Y 30 marzo 1953 (RJ 1953916), seguidas después por otras muchas, que tienen declarado como indiscutible la preferencia del sentido literal en caso de términos claros.

Y en el presente caso, del tenor del contrato debemos apreciar que la cláusula contractual es muy clara y no deja resquicio para su interpretación dado que vincula la entrada en vigor del contrato a la concesión de la adjudicación a la entidad mercantil apelada de lo que se denomina 'contrato de adjudicación de la obra de rehabilitación de la calle DIDOUCHE MOURAD 'luego si como ha acontecido, en el caso de autos,

que si se adjudicaron pero no fue por una'cifra aproximada a 100.000.000 euros'sino que fue de menos de 7.500.000 euros aproximadamente nos encontramos que la condición pactada para la entrada en vigor no se cumplió y por tanto procede conceder la comisión pactada.

NOVENO.-El tercer motivo del recurso postula la infracción de los arts. 11 , 12 y 13 de la Ley de Contrato de Agencia ley 12/1992 de 27 de mayo ,fundamentado en que por los dos contratos suscritos ,la entidad demandada esta obligada a remunerar a la actora;el del 2011 daba una cantidad fija y que era de 2.000 euros mas iva y el del 2012 lo fue a comisión del 5%.

Atendido el contenido de los anteriores fundamentos de derecho solo procederá estimar la reclamación dineraria en base a la Ley de Contrato de Agencia 12/1992 de 27 de mayo respecto al primer contrato suscrito en fecha de 1-julio-2011.

Y debemos decir que dicho contrato aún hoy continua vigente en cuanto que si la cláusula referida a la duración del mismo pactada fue con el siguiente contenido:

'Primera:

El presente contrato surtira efectos a partir de la misma fecha que se indica en su encabezamiento y su duración inicial será de un año,es decir hasta el 20/04/2012.Al final de este periodo,el mencionado contrato se entenderá prorrogado por tácita reconduccion por un periodo de Dos años si al finalizar el mismo ,o cualquiera de sus prorrogas,ninguna de las partes ha preavisado a la otra con un mínimo de un mes de antelación de su decision de darlo por resuelto.'

y no consta acreditado durante el proceso por la parte demandada el ejercicio del preaviso conforme a lo pactado dado que la referencia a resolución contractual solo consta en cuanto al segundo contrato firmado deberemos estimar la acción de reclamación de cantidad en cuanto sustentada en el contrato de fecha 1 de julio de 2011.

Sin embargo si que podemos fijar como fecha resolución el presente procedimiento cuando a través de la contestación se desprende la voluntad de la entidad mercantil demandada de darlo por resuelto.

Ello implica que a fecha de interposición de la demanda el quantum adeudado era de 55.220 euros.

DECIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia no procede hacer expresa imposición en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DECIMO PRIMERO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisidiccionales civil,social y contencioso-administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente ,o la revisión o rescisión de la sentencia,en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolución recurrida,el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL DEVELOPMENT EXPORT CONSULTING INTERNACIONAL SL.

2º)Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 21 de junio de 2016 y en consecuencia ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL DEVELOPMENT EXPORT CONSULTING INTERNACIONAL SL SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES APLICACIONES Y REFUERZOS SA(CARSA) A ABONAR A LA ENTIDAD ACTORA LA CANTIDAD DE CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTE EUROS(55.220 EUROS) EN CONCEPTO DE MENSUALIDADES DEVENGADAS EN VIRTUD DEL CONTRATO DE FECHA 1-JULIO-2011 MAS LOS INTERESES LEGALES DESDE LA INTERPELACION JUDICIAL HASTA SU PAGO.

3º)En esta alzada y en primera instancia no se hace expresa condena en costas procesales.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ellarecurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.