Sentencia CIVIL Nº 467/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 402/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00467/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MLG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0007659
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000402 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000701 /2016
Recurrente: COVITMA ASTUR S L
Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES
Abogado: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ LOPEZ
Recurrido: Ezequias
Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ
Abogado: CLAUDIO TURIEL DE PAZ
SENTENCIA Nº 467/17
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000701 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000402 /2017, en los que aparece
como parte apelante, COVITMA ASTUR S L, representado por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO
JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER MARTINEZ LOPEZ, y como

parte apelada, DON Ezequias , representado por el Procurador de los tribunales, D. ALFREDO VILLA
ALVAREZ, asistido por el Abogado D. CLAUDIO TURIEL DE PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Javier Rodríguez Viñes, en nombre y representación de Covitma Astur, S.L., contra D. Ezequias , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra él formuladas en la demanda, con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de COVITMA ASTUR, S.L., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 18 de octubre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de COVITMA ASTUR, S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, la cual desestima la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada por dicha entidad, al amparo del artículo 1.902 del Código Civil , frente al arquitecto proyectista y director de la obra de reforma integral del garaje sito en el inmueble de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Oviedo, D. Ezequias , para cuya ejecución había sido contratada en el año 2009 por la Comunidad de Propietarios del citado edificio, obra a realizar con sujeción al Proyecto elaborado por dicho técnico, en reclamación de los daños y perjuicios sufridos al haberse visto obligada, por error de diseño e incumplimiento por parte del demandado de sus funciones como director de la obra al no haber evitado la instalación de la inadecuada plataforma giratoria, a cambiar la instalada de 3,5 metros de diámetro, plana y nivelada, por una de 4,00 metros de diámetro, inclinada, siendo el coste de adquisición de esta plataforma de 18.860,27 euros; importe al que se debe adicionar la suma de 12.995,52 euros por los trabajos de sustitución y 2.394,96 euros por los honorarios y gastos correspondientes a informes y asesoramiento del arquitecto técnico, Sr. Carlos Antonio , para su instalación.

Resolución fundada, en síntesis, en que la actora no ha probado, prueba que pesa sobre ella, ni el error de diseño, ni el vicio de dirección base de su pretensión, ya que procedió a instalar la plataforma giratoria inadecuada con anterioridad al modificado del proyecto presentado ante el Ayuntamiento en el mes de septiembre de 2009, es decir, bajo su responsabilidad ejecutó una obra que no era la prevista en el proyecto, sino conforme al plano acompañado con la propuesta de modificación del proyecto inicial, elaborada el 15 de abril de 2008. Y, tampoco la ejecutó con sujeción a las instrucciones del arquitecto demandado, tal como resulta del Libro de Órdenes y de la testifical practicada a su instancia. Concluyendo en el Fundamento de Derecho Sexto, in fine, que no advertido error de diseño ni vicio de dirección, ningún incumplimiento de los cometidos que serían propios como redactor del proyecto y director de ejecución de obra le pueden ser atribuidos, determinantes de su responsabilidad por la vía de la acción que se ejercita, pues no existe conducta culpable o negligente a la que anudar el daño que se reclama, del que ninguna responsabilidad tiene, sino que el sufrido por la actora no es sino consecuencia de su conducta poco diligente en la ejecución de los cometidos propios en su condición de contratista, al instalar una plataforma que no se ajustaba a la finalmente proyectada.

Como motivo del recurso se alega por COOVITMA ASTUR, S.L. error en la valoración de las pruebas practicadas conducente a un relato fáctico incompleto, incongruente y contradictorio.



SEGUNDO.- Puntualiza la apelante que, en contra de lo recogido en la sentencia de instancia, en la demanda no se ejercita la acción de responsabilidad extracontractual, sino que en virtud del principio de la unidad de la culpa civil se han ejercitado, acumuladamente, la acción contractual impropia derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) y la acción de responsabilidad extracontractual, que permite -como tiene declarado el Ato Tribunal, admitir una u otra acción, aun cuando no hubiese sido calificada acertadamente en la demanda, ya que lo importante e inmutable son los hechos, siendo éstos lo único vinculante para el juzgador, desde el punto de vista de la congruencia, gozando de libertad para encuadrar la conducta del demandado en la culpa contractual o en la extracontractual por corresponder a sus facultades de aplicación de la norma pertinente conforme al principio 'iura novit curia'...( SSTS de 6 de febrero de 2016 , 23 de diciembre de 2014 ).

Alegato que, si bien se articuló en relación con la excepción de prescripción opuesta por el demandado, desestimada en la sentencia recurrida, carece de relevancia al no haber sido objeto de recurso o impugnación por dicha parte. No por ello, hemos de omitir que no yerra la recurrida al entender que los hechos de la demanda son incardinables en el ámbito de la acción de responsabilidad extracontractual, en cuanto ninguna relación contractual vincula a los litigantes, actuando conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita en el propio recurso.



TERCERO.- Siguiendo la exposición de la parte recurrente, señala que dentro del acervo probatorio y sin perjuicio de su trascendencia, concurren dos 'piedras angulares' para resolver el litigio, una constituida por el propio 'Libro de Órdenes y Asistencias' confeccionado por el arquitecto demandado, aportado como doc.9 del escrito de contestación a la demanda, cuyos datos fácticos conducen inexcusablemente a la estimación de su demanda y otra la prueba testifical practicada a su instancia que viene a avalar dichos datos.

Pruebas de las que se extrae, indubitadamente, que las obras a ejecutar en el garaje del edificio NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Oviedo comenzaron en el mes de junio de 2009, sin alusión alguna a que su ejecución se hubiese limitado a determinadas partidas como sostuvo el demandado y que la plataforma giratoria 'inadecuada' se instaló con el conocimiento y consentimiento del demandado, sin haber puesto tacha alguna ni haber ordenado la paralización de la obra, pues habiéndose llevado a cabo su instalación en el mes de septiembre de 2009 y finalizadas las obras en diciembre de dicho año, no obstante haber estado el arquitecto en la obra el 24 de noviembre de 2009 y el 15 de noviembre de 2010, ninguna anotación ni objeción se hizo constar en el citado Libro, de donde deriva la conformidad con la instalación realizada. Disconformidad que se refleja por primera vez, el 31 de mayo de 2011. Instalación que, por otra parte, se realiza conforme al plano elaborado por el demandado datado en abril de 2008, donde se recoge la plataforma de 3,5 metros de diámetro, entregada a la actora para ejecutar las obras a partir de junio de 2009 y toda vez que el único motivo acreditado para la modificación de la citada plataforma en septiembre de 2009, por una de 4,00 metros de diámetro, inclinada, residió en que la anterior no podía albergar vehículos de gran tamaño, dato que no debía desconocer el arquitecto demandado aplicando las más elementales normas de la lógica y de su propia 'lex artis', no cabe duda que incurrió, además de en un vicio de dirección, en un grave error de diseño.

Antes de analizar las cuestiones planteadas a la Sala, hemos de referirnos a las graves y flagrantes irregularidades en las que, a juicio de la apelante, habría incurrido el arquitecto demandado en la confección del Libro de Órdenes y Asistencias a tenor de lo dispuesto en el Decreto 462/1971, de 11 de marzo, como ausencia de firmas de los intervinientes (arquitecto, aparejador y constructor en el casillero 'enterado') y falta de diligenciamiento por el Colegio Profesional, recalcando que tales defectos formales no impide el darle un pleno valor probatorio en cuanto ha sido manuscrito por el propio demandado.

Alegación que constituye una cuestión introducida 'ex novo' en el presente recurso en cuanto no invocada en la primera instancia, infringiendo el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues tal como hemos dicho, entre otras, en las Sentencias de 30 de junio y 1 de marzo de 2017 , 14 de noviembre y 6 de octubre de 2016 , con cita de la STS de 30 de octubre de 2008 'el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -pendente apellatione nihil innovetur-'. Criterio reiterado en las SSTS de fecha 24 de febrero de 2017 , 21 de diciembre , 14 y 11 de junio de 2016 , entre otras. De forma tal, que la misma no puede ser tenida en cuenta por este Tribunal, no entrando a pronunciarnos sobre dicha cuestión.



TERCERO.- Comenzando por el error de diseño imputado al arquitecto demandado, Sr. Ezequias , fundado en el recurso en el hecho de que siendo el único motivo acreditado para la modificación de la plataforma de 3,5 metros de diámetro, instalada por COVITMA ASTUR, S.L. en septiembre de 2009, por otra de 4,00 metros de diámetro, inclinada, el que la anterior no podía albergar vehículos de gran tamaño, tal dato debía ser conocido por el citado arquitecto aplicando las más elementales normas de la lógica y en el ejercicio de su propia 'lex artis'.

El motivo debe ser desestimado, compartiendo la Sala la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia a partir de la descripción cronológica en la que acontecieron los hechos, realizada de forma pormenorizada en el Fundamento de Derecho Tercero, que por ocioso huelga reiterar en la presente resolución, siendo fruto del contenido del expediente administrativo incorporado a las actuaciones y en los que no existe discrepancia entre las partes. Conclusión que debe mantenerse al no ser ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, como se adujo en el recurso, y que no es otra, que ninguna actuación culpable o negligente puede imputarse al demandado en cuanto al diseño de la plataforma giratoria a instalar en el garaje litigioso, habida cuenta que, a instancia de la Comunidad de Propietarios, el arquitecto demandado (junto con el arquitecto D. Celso ) realiza una propuesta de modificación de un anterior proyecto de reforma de interior de garaje elaborado por él en el año 2002, manteniendo las escaleras de evacuación, aprobadas con licencia, pero cambiando el sistema de circulación de los vehículos mediante instalación de una rampa levadiza y plataforma giratoria de 3.5 metros, para ello levanta un plano comprensivo de la nueva disposición del garaje datado en abril de 2008, que se presenta en el Ayuntamiento de Oviedo como propuesta de modificación del proyecto, en ese mismo mes. Por indicaciones de dicho Consistorio, el cual solicita que se justifique que las medidas de la plataforma giratoria son válidas para coches de gran tamaño, realiza una nueva propuesta el 24 de septiembre de 2008, aportando plano de la planta-1 en el que se modifica su diámetro a 4.00 metros, tras consulta a las empresas fabricantes del sector, quienes informan que la dimensión estandarizada de plataformas de aparcamiento para vehículos de dimensiones razonables es de 4 m de diámetro; nueva propuesta que es informada favorablemente por el Ente Público el 5 de febrero de 2009, siempre que se garantice su accesibilidad para vehículos grandes y la seguridad de su funcionamiento. Siendo el 'Modificado de Proyecto Básico y Ejecución: Reforma interior de garaje e instalación de elevador de vehículos' de fecha 15 de septiembre de 2009, presentado al Ayuntamiento en el mes de octubre de 2009 y siendo otorgada la preceptiva licencia el 2 de junio de 2010, de donde se desprende que dicho Modificado de Proyecto se adecuó a las indicaciones de la Entidad Pública sobre la dimensión que debía tener la plataforma para permitir la accesibilidad de vehículos de gran tamaño y garantizar la seguridad en su uso.

En el certificado de dirección de obras el Sr. Ezequias y Celso , autores del proyecto, certifican que con posterioridad a la concesión de la licencia municipal ejercerán la dirección facultativa de las obras, que no comenzarán hasta que la dirección facultativa no tenga en su poder la fotocopia de licencia de obras.

Abundando en lo expuesto y en aras de dar respuesta a lo alegado por la apelante a fin de salvaguardar su derecho a una tutela legal efectiva, debemos hacer hincapié, por su trascendencia, al contenido del informe emitido por el arquitecto Sr. Fernando a instancia del demandado y aclaraciones vertidas en el acto del juicio. Perito que reiteró que la intervención en un edificio como el de autos, del año 1993, en el que su garaje no cumple con ninguna de las normas vigentes ni en cuanto a diseño, dimensiones de las vías de circulación y plazas de aparcamiento, alturas y sistema preventivo de evacuación, la exigencia de que dicho garaje cumpliera con la normativa era prácticamente imposible, de ahí la necesidad de negociaciones entre el Ayuntamiento y los arquitectos proyectistas (el demandado y D. Celso ) para realizar las adaptaciones posibles, dado que la alternativa contraria sería dejar sin uso el garaje, por lo que tales Proyectos son objeto de múltiples reformas y ajustes, así en este supuesto hubo tres Modificados hasta que el Ayuntamiento dio el visto bueno. Además, como también puso de manifiesto el demandado al ser interrogado en el juicio, no existe una normativa municipal de referencia sobre plataformas giratorias, ni sobre rampas móviles por lo que no cabe otra solución que iniciar un proceso de negociación para buscar soluciones con la Oficina Técnica del Ayuntamiento, negociación complicada ante la inexistencia de reglamentación, de ahí que presentada la propuesta de modificación en abril de 2008 donde se diseña la plataforma en cuestión con un diámetro de 3,5 metros, el Ayuntamiento contesta en agosto de dicho año solicitando que se justifique que sus medidas son válidas para coches de gran tamaño, presentándose nueva propuesta al mes siguiente, una vez que consultado el gremio correspondiente, según se recogió previamente, se les indicó que el diámetro debía ser de 4.00 metros.

Datos que, junto al contenido del expediente administrativo unido al proceso, excluyen la falta de la diligencia exigible en el actuar del arquitecto demandado a la hora de proceder al diseño de la plataforma, ni inobservancia de normativa alguna, ni infracción de la 'lex artis', por lo que debe decaer este motivo de recurso.



CUARTO.- Tampoco se acoge el motivo relativo a los defectos de dirección en que habría incurrido el arquitecto demandado y que habrían sido la causa de los daños y perjuicios económicos sufridos por la demandante al haberse visto obligada a sustituir la plataforma instalada de 3,5 metros por otra de 4.00 metros, conforme al Proyecto de Modificación presentado ante el Ayuntamiento de Oviedo en octubre de 2009, que obtuvo la preceptiva licencia. Y ello, porque de la revisión de la prueba documental (Libro de Órdenes y Asistencias) y de la prueba testifical invocadas en el recurso, no se extraen los hechos acreditativos del defecto de dirección del demandado, ni que la instalación de la plataforma 'inadecuada' se hubiera realizado a su vista, ciencia y paciencia, sin formular tacha alguna, habiendo mostrado conformidad, en definitiva, con la instalada. Conclusión alcanzada en el recurso en base a una interpretación sesgada e interesada de la prueba, pretendiendo imponer su valoración subjetiva sobre la valoración conjunta de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, objetiva e imparcial, siendo el relato fáctico y la conclusión alcanzada en la recurrida lógica y ajustada a las máximas de experiencia o reglas de la sana crítica, carente de la incongruencia y arbitrariedad de la que se le tacha, siendo compartida su decisión por este Tribunal por las razones que expondremos seguidamente.

Frente a las insistencia de la apelante en que ha quedado acreditado que la instalación de la plataforma, que hemos denominado 'inadecuada', se llevó a cabo en septiembre de 2008, no sólo no resultó tal certeza del resultado de la prueba testifical, desde el momento que según el testimonio de la presidenta de la comunidad de propietarios del edificio, Dª Nieves , cuya asidua presencia en las obras fue puesta de manifiesto por todos los testigos y al que se le debe dar mayor virtualidad por carecer de interés en este pleito y estar desvinculada en la actualidad de la demandante, la instalación habría tenido lugar en octubre o noviembre de 2008, sin poder precisar, sino que frente al testimonio del jefe de taller de la empresa Industrias Alqui, S.L., subcontratada por la demandante para el suministro e instalación de la citada plataforma, D. Moises , obra en los autos certificación de dicha empresa donde se recoge que 'se instaló en el mes de diciembre de 2009'. Dato relevante en cuanto viene a contradecir el aserto de que, cuando el demandado en el certificado de dirección de obras de fecha 11 de septiembre de 2009, certifica que 'con posterioridad a la concesión de la licencia municipal ejercerá la dirección facultativa de las obras, que NO COMENZARÁN HASTA QUE LA DIRECCIÓN FACULTATIVA NO TENGA EN SU PODER FOTOCOPIA DE LICENCIA DE OBRAS', las obras ya estaban finalizadas sin haber formulado tacha alguna, ni haber anotado nada al respecto en el apunte de fecha 24 de noviembre de 2009 realizado en el Libro de órdenes y asistencias, relativo a la ejecución de las escaleras de evacuación, para cuya ejecución, acometida en junio de 2008 si se contaba con la preceptiva licencia. No obstante, desatendiendo tal orden la plataforma se instaló al mes siguiente. Además y más importante, lo que ha quedado plenamente acreditado a través de la prueba testifical practicada es que la instalación se realizó conforme al plano con data abril de 2008, plano diseñado para la 'propuesta de Modificación' comprensiva del nuevo diseño del garaje con rampas móviles y plataforma giratoria en la que se propone con un diámetro de 3,5 metros, presentada en dicha fecha ante Ayuntamiento, según el demandado, para que los técnicos municipales se pronunciasen sobre su viabilidad o planteasen objeciones a subsanar antes de redactar el Proyecto de Modificación definitivo, por tanto, sin esperar a su aprobación, pese a que - según la presidenta de la Comunidad, la contratista era conocedora de que estaban pendientes de su aprobación, no obstante estaba empeñada en realizar la obra hasta su finalización aduciendo que en ese momento no tenían otras obras. No constando probado que el demandado estuviese presente en el momento de su instalación, ni que se realizase a tenor de dicho plano siguiendo sus instrucciones, es más en la demanda se alegó que la contratista siempre se relacionó con la Comunidad de Propietarios, dueña del garaje, cuyos representantes le daban las órdenes expresas y quienes les entregaron los planos, teniendo el primer contacto con el arquitecto demandado cuando surgieron los problemas relativos a la plataforma, extremo coincidente con el contenido del citado Libro donde no se recoge instrucción alguna relacionada con la instalación de la tan aludida plataforma y coincidente con la orden de no ejecución hasta la obtención de la licencia. Obtenida la licencia el 2 de junio de 2010, consta anotado en fecha 15 de noviembre de 2010, que visitada la obra no se está realizando trabajo alguno y el 31 de mayo de 2011, que la plataforma giratoria no cumple las especificaciones del Proyecto, negándose a otorgar el certificado final de obra y la Comunidad contratante al abono de la cantidad pendiente de liquidación y finiquito hasta el otorgamiento de la licencia de autorización y uso por parte del Ayuntamiento de Oviedo, presentado la actora demanda contra la Comunidad en reclamación de la cantidad adeudada, culminando en ejecución de la sentencia firme recaída con la sustitución por la contratista de la plataforma giratoria instalada de 3,5 metros de diámetro por otra de 4 metros, sufragando los gastos de compra e instalación, reclamados en el presente procedimiento al arquitecto proyectista y director de las obras.

Hechos de los que, por el contrario, se desprende una conducta reprochable al actuar de la contratista apelante, conducta tildada de irresponsable por el perito Sr. Fernando , al instalar una plataforma que no era la prevista en el proyecto definitivo, siendo conocedora de que aquel estaba pendiente de aprobación por parte del Ayuntamiento y desatendiendo las órdenes del arquitecto y, por ende, al margen de sus instrucciones, infringiendo lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Ordenación de la Edificación y sin que haya acreditado que aquel fuera conocedor de su instalación sin formular tacha alguna, ni paralizar la obra, siendo tal proceder el causante de los daños que imputa al demandado.



QUINTO.- Desestimado el recurso se imponen las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Viñes, en representación de COVITMA ASTUR, S.L., contra la sentencia dictada en fecha ...de 2017 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 701/2016, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número DOS de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.