Sentencia CIVIL Nº 467/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 184/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101237M20180000082
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 184/2018
Asunto: 500206/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 75/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº4 DE CEUTA
Negociado: JR
Apelante: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: MARIA INGRID HERRERO JIMENEZ
Abogado: IGNACIO MIGUEL GONZALEZ OLMEDO
Apelado: Luis Carlos y Adela
Procurador: MARIA CRUZ RUIZ REINA
Abogado: FERNANDO MARQUEZ DE LA RUBIA
S E N T E N C I A Nº: 467 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 4
Procedimiento Ordinario nº 75/17
Rollo de Apelación núm 184
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 18 de Junio del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura
como apelante la entidad bancaria BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Sra. Mª
Ingrid Herrero Jiménez, asistido por el Abogado Sr. Ignacio González Olmedo, y parte apelada D. Luis Carlos

Y Adela , representados por la Procuradora Sra. Mª Cruz Ruiz Reina, asistidos por el Abogado Sr. Fernando
Márquez de la Rubia; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha de julio de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancia de D. Luis Carlos y Dª. Adela , ambos representados por el procurador de los Tribunales Don Ángel Ruiz contra la entidad BANCO SANTANDER representada por la procuradora Sra. Herrero y en su virtud: 1.- Declaro la nulidad total de la cláusula quinta de la imputación de gastos al prestatario obrante en la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria objeto de la presente demanda, de fecha 26/01/2016, y suscrita entre las partes.

2.- Condeno a la entidad BANCO SANTANDER a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y, en consecuencia, se le condena al abono a la parte actora de la suma de 4.965,84 euros, los cuales fueron abonados en su día por D. Luis Carlos y Dª. Adela en aplicación de la cláusula quinta, de imputación de gastos declarada nula.

3.- Todo ello con abono de los intereses devengados desde la fecha de los respectivos pagos de las facturas y con expresa condena en costas a la demandada.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del Banco de Santander, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- En primer lugar es preciso indicar que la mención que se realiza en principio (lineas una y dos de los fundamentos de derecho) de unas personas distintas a los actores en nada afecta a lo acordado y resuelto en la sentencia, pues ya inmediatamente después, cuando hace referencia a las pretensiones, menciona directamente a los actores D. Luis Carlos y Dª. Adela , tratándose de un mero error en la dicción de carácter puramente anecdótico, así como la referencia a la nulidad de la cláusula de interés de demora no solicitada.

2º.- Entrando en el fondo del asunto, se impugna por la entidad bancaria, la nulidad declarada de la cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario firmada el 26/01/2016 y que establece: 'Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad y la expedición de su primera copia con efectos ejecutivos y una copia simple, ambas para el banco'. Esta cláusula, que no consta haya sido objeto de negociación personal e individualizada por ambas partes, si bien no es igual que la cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015 , el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos, y así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula citada. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

3º.- Entrando en cada uno de ellos, es preciso indicar que esta materia en la actualidad ya ha sido objeto de resolución por el TS, en recientes sentencias de 23 de enero de 2019 , y así, en cuanto a los gastos de Notaría, el artículo 63 del Reglamento Notarial dispone con carácter general que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. Por su parte, el Real Decreto 1426/1989, que regula el Arancel actualmente vigente, establece en su norma 6ª que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Es de citar también a este respecto la STS 23/12/2015 que en relación a la nulidad de una clausula de gastos indicaba que 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.'. Ello da pie a que deba entenderse que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes. Esta posición es la que se viene adoptando con carácter general por las Audiencias, y así cabe citar las SAP Barcelona 11 y 12 de julio de 2018 , SAP Gerona 04 de julio de 2018 , SAP Tarragona 03 de julio de 2018 , SAP Burgos 28 de junio de 2018 etc..., siendo este el criterio que parece más equitativo, y que mantiene esta Sala en sentencias entre otras de 9 de Octubre del 2018 y que se ha plasmado en la citada sentencia del TS de 23 de enero de 2019 , y dado que los gastos notariales ascienden a la cantidad total de 919,03 €, corresponde unicamente al apelante soportar la mitad de la misma, 459,51 €. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, como anteriormente se indicaba, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, por lo que en puridad procede condenar al banco a devolver al prestatario la totalidad del ese gasto 167,38 €. En cuanto a los gastos de gestoría, es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. Así, en el presente supuesto se desprende que la actuación de la gestoría se ha realizado en favor de ambas partes, así la factura de honorarios hace referencia actuaciones en beneficio de ambos, por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, y así ascendiendo los gastos de gestoría totales a 490,05 € corresponde unicamente al prestatario soportar la mitad de los mismos, 245,02 €, por lo que procede devolverle también la mitad de lo abonado.

4º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se debe concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 . Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procedería estimar en este punto íntegramente el recurso en el sentido de que los 2.925,95 €, importe del ITPyAJD es imputable íntegramente al actor apelado.

5º.- Finalmente, en cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco existe una jurisprudencia general en las resoluciones de las distintas Audiencias, habiendo existido diversos criterios existentes al respecto, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Incluso en el ámbito de nuestra propia Audiencia también han existido discrepancias, si bien en la actualidad y tras el examen de las nuevas sentencias del TS en relación con los otros gastos, que pueden aplicarse con carácter de principio inspirador, y las diversas sentencias dictadas por las audiencias, se ha venido a establecer, un criterio fundado, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda decir nuestro TS, en el sentido de que parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Como indica la SAP de Zaragoza, a siete de marzo de dos mil diecinueve , 'La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta. Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos. b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal. c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación. Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación, deberán imputarse estos gastos por mitad a cada parte.'. En consecuencia entiende la Sala que efectivamente esta distribución al 50% de los gastos de tasación del inmueble es la que más se ajusta a una reciprocidad de intereses y prestaciones, por lo que importando dicha tasación 463,43 €, procede a cada parte soportar la cantidad de 231,71 €.

6º.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019 ), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe estimarse correcta la imposición de abono de intereses establecido en la sentencia de instancia que en este punto se confirma.

7º.- Sumadas las cantidades que deben devolverse al actor y a cargo de la entidad bancaria, relativas a los gastos de notaria, registrales, gestoría y tasación (459,51 €, 167,38 €, 245,02 y 231,71 €), hacen un total de 1.103,63 €, por lo que en este punto debe estimarse el recurso de la entidad bancaria, disminuyendo a la citada cantidad la condena a devolver, revocando en tal sentido la sentencia de instancia, y dado que la demanda se ha estimado solo parcialmente, en menos de la mitad de lo solicitado (se solicitó 4.965,84 € y se ha concedido unicamente 1.103,63 €), no procede hacer imposición a la apelante de las costas de la instancia ni tampoco las de esta alzada al haber prosperado parcialmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y en su consecuencia y manteniendo la nulidad de la cláusula de gastos previamente acordada debemos condenar y condenamos a la demandada la entidad BANCO SANTANDER SA a abonar a los demandantes D. Luis Carlos y Dª. Adela , la cantidad de 1.103,63 €, en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida que se confirma expresamente en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas de ambas instancias, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.