Sentencia CIVIL Nº 467/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 676/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 676/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.167/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 467
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 19 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 676/2018, en los autos de
juicio ordinario nº 1.167/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de doña Dulce y don Mario , representados por el procurador don Javier Fraile Mena y defendidos
por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Banco Santander, S.A., representado por la procuradora
doña Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido por la letrada doña Isabel Caruana Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D.ª Dulce y D. Mario debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula litigiosa relativa al vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en tanto que condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, acordando eliminar la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma así como la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario contenida en la escritura objeto de litis en los términos indicados en esta resolución, en tanto que condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa acordando la eliminación de la cláusula de la citada escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de setecientos treinta y cuatro euros con diez céntimos de euro (734,10€) más el interés legal desde el momento de su pago e incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia, todo ello sin imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 28 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 4 de abril de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, entre otros pronunciamientos no recurridos, estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula 'gastos' del préstamo hipotecario de fecha 27 de Noviembre de 2003, referida a los gastos de su otorgamiento, y le impone al Banco, entre otrois, el pago de los gastos de gestoría por importe de 243,60 €.

También se declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Contra la mencionada sentencia se alza la parte demandada-apelante alegando, en síntesis, la improcedente declaración de la cláusula 'gastos' y la improcedente condena a reintegrar los gastos relativos a gestoría, y la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La parte demandada apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- No está de más recordar, como hicimos en nuestra sentencia de fecha 7 de Febrero de 2018, que la redacción de la cláusula QUINTA del préstamo hipotecario, en relación con la jurisprudencia del TS expuesta en la sentencia antes mencionada, nos lleva a la conclusión que debe ser considerada abusiva y por tanto nula, pues estamos ante una condición general de la contratación predispuesta por el empresario, que impone al consumidor de forma indiscriminada la totalidad de los gastos e impuestos que genere o pueda generar en un futuro el contrato de préstamo hipotecario y su posterior ampliación, declaración de abusividad que provoca que deba ser expulsada del contrato, confirmando de esta forma lo resuelto en primera instancia, al ajustarse a la jurisprudencia del TS.

La nulidad de la cláusula de gastos debe confirmarse, por infringir la normativa de consumidores del año 2007, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984).

Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Como recuerda la STS de 21 de diciembre de 2015: 'En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

Por tanto, debemos reiterar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de documentación y tramitación, gestoría, notario y registrador, ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( sentencia del TS de 21 de Diciembre de 2015).

Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la sentencia antes mencionada, deben confirmarse, pues imponen de modo abusivo al consumidor el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponderían al empresario, así como el de tributos indiscriminadamente, incluidos, los que incumben al profesional.

El hecho de ser conocida por el consumidor la cláusula litigiosa en nada impide que pueda solicitarse su nulidad y que proceda considerar abusiva la condición general, recordando que estamos ante un caso de nulidad absoluta no susceptible de convalidación (por todas STS 16 de octubre de 2017).

Nos encontramos ante una condición general de la contratación, precisando aquí que no puede equipararse negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, sin equivaler a negociación la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios ( STS 29 de noviembre de 2017, entre otras).

La asimetría derivada de la intervención de un profesional y un consumidor, en este tipo de contratos, donde se imponen condiciones generales de la contratación por el empresario, se corrige por la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Ahora bien, debemos examinar los pagos cuya devolución se ha acordado, teniendo en cuenta el alcance de la nulidad y que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula, a continuación deberá determinarse, quien por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada; sin que ello suponga moderar la estipulación nula En efecto, la parte actora no solo pretende que se declare la nulidad de la cláusula, sino también que como consecuencia de ello, el Banco sea condenado a asumir la totalidad de los gastos e impuestos que fueron abonados en su día por el predisponente en aplicación de esta cláusula declarada nula; y aquí es preciso señalar que una cosa es el control de abusividad de la cláusula y su expulsión del contrato y otra que, una vez eliminada, corresponda imputar al prestamista el pago de los muy variados conceptos y partidas que se han incluido en esta cláusula, de tal forma que el reintegro que pretende el consumidor dependerá en cada caso de lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportar el impuesto o el gasto y qué conceptos son los facturados.

Dicho lo cual, debemos sin embargo estimar el recurso en cuanto a que no cabe considerar abusiva la traslación al prestatario de los gastos del seguro de daños e incendio, rechazando la jurisprudencia el carácter abusivo de tal estipulación, STS 21 de diciembre de 2015, sin que tampoco lo sea la de afrontar los gastos de conservación del inmueble hipotecado, cuando mantiene la propiedad del bien, y como se desprende del artículo 117 Ley Hipotecaria está obligado a no perjudicar la garantía.



TERCERO.- Gastos de gestoría.

La sentencia número 47 del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2019 ha venido a establecer que: 'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

El motivo debe, pues, ser estimado parcialmente, por lo que debe reducirse la condena de la entidad demandada en concepto de gastos de gestoría a la suma de 121,8 €.



CUARTO.- En cuanto a la cláusula relativa al vencimiento anticipado, la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario de 27 de Noviembre de 2003 establece: 'vencimiento anticipado. 'Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el Banco exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas, y d3eclarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales obstante el vencimiento establecido, el Banco podrá dar por cvencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se constituye en su garantía, y será exigible la restitución de su importe, vivo o no amortizado y los intereses devengados, incluso de demora, desde el momento del impago hasta el total pago al Banco, en los siguientes casos'...

A continuación se enumeran, en párrafos separados, una serie de supuestos que autorizarían a la entidad bancaria a dar por vencido el préstamo, incluyéndose como apartado 1) el siguiente supuesto de vencimiento anticipado: 'en caso de de falta de pago por la parte prestataria al Banco de alguno de los plazos convenidos'.

Y en su apartado 2) se añade como causa de vencimiento 'por incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la presente escritura'.

La sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

La STS de pleno de 23 de diciembre de 2015, sobre tales bases, estableció, que la cláusula de vencimiento anticipado que no supera tales estándares, aunque pueda ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno, dado que ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio), debe ser declarada nula, ofreciéndose tal conclusión como evidente ante una cláusula de vencimiento anticipado como la que nos ocupa, que permite la resolución, con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria (prima de seguro, intereses, impuestos).

Por tanto, debe ser reputada como abusiva la clausula de vencimiento anticipado impugnada, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

En nuestra reciente sentencia de 7 de Mayo de 2019 (Rollo de Apelación 24/19, ponente Sra. Fernández Alcalá), hemos señalado lo siguiente: "'El recurso de apelación discute en primer lugar el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, motivo que no puede prosperar pues la sentencia de instancia no hace sino aplicar la doctrina jurisprudencialmente consolidada sobre esta materia.

En este sentido es preciso recordar como la sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE asunto C-415/11 (caso Aziz ), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. Así, el apartado 73 indicaba que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En esta misma línea, la STS de pleno de 23 de diciembre de 2015 , estableció que la cláusula de vencimiento anticipado, que no superan tales estándares, aunque puedan ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno, dado que ni modulan la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permiten al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación deben ser declaradas nulas, ofreciéndose tal conclusión como evidente ante una cláusula de vencimiento anticipado como la que nos ocupa que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, y ante cualquier incumplimiento incluso parcial o accesorio debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

No es cierto que la cláusula impugnada se limite a reproducir el contenido del art. 693.2 LEC en la redacción vigente en el momento de la contratación, sino que va más allá pues prevé el vencimiento anticipado por incumplimiento de la parte prestataria de una liquidación de intereses, o de la de ajuste, en su caso, lo que va más allá del impago de un plazo. Por tanto, tal y como establece la S TJUE de 26 de enero de 2017 asunto C-421/201 la cláusula puede ser objeto de control de abusividad. Por otro lado, esta misma sentencia declara que el control de abusividad no puede hacerse depender de que la cláusula se haya llegado a aplicar, en concreto se señala lo siguiente '74 En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

75 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.

La misma conclusión debe llegarse en cuanto a los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado, en la reciente STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/2017 y C-179/17 ) en respuesta a una de las cuestiones planteadas concluye que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 'se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia' aunque abre la posibilidad 'a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.' La decisión del TJUE excluye la petición formulada por la entidad mantener las partes no afectadas por la abusividad. Finalmente, aún cuando la decisión del TJUE deja abierta la posibilidad de que pueda aplicarse la disposición legal aplicable, supeditándola a que el contrato de préstamo hipotecario no pueda subsistir y a que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, no nos encontramos en el seno de una ejecución hipotecaria en la que el juez pueda plantearse esta posibilidad".

Ahora bien, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado debe limitarse a los número 1 y 2 de la claúsula sexta bis, y no a los demás apartados.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada conlleva que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 6 de Junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en el juicio ordinario nº 1.167/2017, y, previa revocación parcial de la referida sentencia: A) Reducir a la suma de SEISCIENTOS DOCE EUROS CON TRES CÉNTIMOS(612,3 €) el importe que la entidad demandada BANCO DE SANTANDER S.A. deberá reintegrar a los actores en concepto de gastos del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de Noviembre de 2003.

B) No considerar abusiva la cláusula relativa a la imposición a los prestatarios de los gastos derivados del seguro de daños e incendio y los gastos de conservación del inmueble hipotecado.

C) Limitar la declaración de nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado a los números 1 y 2 de la cláusula sexta bis de la citada escritura de préstamo hipotecario.

D) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

E) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.