Sentencia CIVIL Nº 467/2021, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 396/2020 de 21 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00467/2021

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

N.I.G.32054 42 1 2018 0004287

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000396 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000497 /2018

Recurrente: RENAULT TRUCKS SAS

Procurador: doña ANA MARIA LOPEZ CALVETE

Abogado: don RAFAEL CRISTOBAL MURILLO TAPIA

Recurrido: BARCO MOTOR SA

Procurador: don JOSE LUIS FERNANDEZ MARTINEZ

Abogado: don DIEGO GONZALEZ ALVAREZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados doña María José González Movilla, presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00467/2021

En la ciudad de Ourense a veintiuno de octubre de dos mil veintiuno.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario Defensa Competencia-249.1.4 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Ourense, seguidos bajo el núm. 497/2018, Rollo de apelación núm. 396/2020, entre partes, como apelante, la entidad mercantil Renault Trucks SAS, representada por la procuradora de los tribunales doña Ana Mª López Calvete, bajo la dirección del letrado don Rafael Cristóbal Murillo Tapia, y, como apelada, la entidad mercantil Barco Motor, S.A., representada por el procurador de los tribunales don José Luis Fernández Martínez, bajo la dirección del letrado don Diego González Álvarez.

Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Ricardo Pailos Núñez.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de abril de 2.020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Fernández Martínez en nombre y representación de entidad BARCO MOTOR S.A frente a RENAULT TRUCKS S.A.S DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada al pago de la suma de 63.053'90euros, más los intereses legales desde la fecha de compra de cada uno de los vehículos respectivamente hasta la fecha de la sentencia, en que será de aplicación el art. 576LEC. La cuantificación de los intereses habrá de efectuarse conforme a los parámetros indicados.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Renault Trucks S.A.S. recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de la entidad mercantil BARCO MOTOR S.A. y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad demandante, BARCO MOTOR S.A., interpuso demanda contra la mercantil Renault Trucks SAS en ejercicio de una acción consecutiva de daños por infracciones en materia de competencia. La acción se fundamenta en la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2.016, en virtud de la cual la demandada, junto con otras empresas del sector de fabricantes de camiones, fue condenada por infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE). Tal condena se debió a la realización de las conductas siguientes: a) acuerdos o prácticas concertadas sobre fijación de precios y aumento de precios brutos; b) acuerdos o prácticas concertadas sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a EURO 6; y c) acuerdos o prácticas concertadas sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones (EURO 3 a EURO 6).

Según la citada Decisión estas conductas se desarrollaron desde el día 17 de enero de 1997 hasta el día 18 de enero de 2011, constatándose que durante el citado periodo las compañías sancionadas se concertaron para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías. Según recoge el resumen de la Decisión que fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2.017, ' la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, 'camiones medios') y los camiones de más de 16 toneladas ('camiones pesados'), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente 'camiones').

Las entidades sancionadas fueron MAN, DAIMLER, DAF, VOLVO, RENAULT e IVECO.

La entidad actora expone en su demanda que entre los años 2.004 y 2.010 formalizó 9 contratos de arrendamiento financiero o leasing referidos a otros tantos camiones de la marca Renault Trucks s.a.s. y que, de no haber existido el citado cártel, el precio abonado por los camiones habría sido sensiblemente inferior. Para la cuantificación de tal quebranto patrimonial, la parte demandante aporta un dictamen pericial en el que se cuantifica tal perjuicio, que cifra en un total de 194.659,27 euros, de los que 145.024,1 euros se deben a 'sobrecoste pagado por el cliente por amortización del camión' y 'exceso de carga financiera debida al cártel', 23.866,45 euros se deben a 'exceso de carga impositiva debida al exceso de precio' y 25.769,05 euros se deben a 'sobrecoste por la repercusión en el cliente de la implementación de mejora de emisiones'.

La parte actora alude en la fundamentación jurídica de su demanda al artículo 1.902 del código civil, al artículo 101 del Tratado de funcionamiento de Unión Europea y artículo 53 del Acuerdo Espacio económico Europeo, a la ley 3/ 1991 de 10 de enero, de competencia desleal, a la ley 15/ 2007 de 3 de julio de defensa de la competencia y a diversas sentencias del Tribunal Supremo.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, que la actora no había aportado información acerca del proceso de compraventa de los camiones, no habiendo acreditado haber ejercitado la opción de compra sobre los camiones objeto de los contratos de arrendamiento financiero. A continuación, se argumenta que la acción ejercitada por la parte actora es conocida como 'follow on', pues es posterior a la Decisión la Comisión Europea de 19 de julio de 2.016, y que tal ejercicio debería fundamentarse en el artículo 1.902 del código civil, no resultando aplicables de manera retroactiva las disposiciones contenidas en la ley de defensa de la competencia, singularmente su artículo 76, tras la reforma operada por Real Decreto Ley 9/2.017 de 26 de mayo. Por ello, alega la demandada que el actor ha de probar que ha sido afectado por la conducta sancionada, esto es, que tal conducta le ha causado un daño efectivo que, además, ha de cuantificar, indicando que los vehículos no habían sido vendidos por la demandada, sino por un concesionario autónomo independiente del fabricante, por lo que el actor debía acreditar la 'existencia de un daño en toda la cadena de adquirentes'.

En segundo lugar, se alegó en la contestación que la Decisión constató la infracción de normas en materia de competencia, pero que nada dispuso acerca de que tal infracción tuviese efectos en el mercado, por lo que la constatación de la comisión de tal infracción no permite concluir que ello supusiese afectación a los precios de los vehículos, que son el resultado final de la negociación entre el cliente y el concesionario y en cuya fijación intervienen factores de la más variada índole.

En tercer lugar, la parte demandada dedica un extenso fundamento a la valoración crítica del dictamen aportado por la actora, alega que el hipotético sobrecoste habría sido repercutido por el actor a sus clientes y que no procede la condena al pago de intereses. Se anunció en la contestación la aportación de dictamen pericial con el objeto de analizar el efecto de la infracción sobre los precios de los camiones en España. Tal dictamen fue incorporado a autos.

La sentencia dictada por la magistrada ad quo estimó parcialmente la demanda. La sentencia resuelve la excepción planteada por la parte demandada, relativa a la falta de legitimación activa de la parte actora, razonándose al respecto que los nueve camiones 'constan a nombre de la parte actora', circunstancia que no podría suceder si no hubiera ejercitado la opción de compra, dada las fechas que constan en los distintos contratos suscritos y que vencieron hace más de seis años el más cercano'.

Asimismo, dedica extensos fundamentos a la determinación de la normativa aplicable, descartando la aplicación al caso de las normas contenidas en la Ley de defensa de la competencia tras reforma operada por el Real Decreto Ley 9/2017, en cuya virtud tuvo lugar la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva comunitaria 2.014/104/UE de 26 de noviembre de 2.014, relativa a 'determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea', comúnmente denominada Directiva de Daños. Descarta asimismo la resolución la posibilidad de realizar una interpretación del artículo 1.902 conforme a la citada Directiva. Sin embargo, a continuación, constata que ya antes de la entrada en vigor de la citada directiva existía 'una importante homogeneidad en esta materia', de la que resulta 'la matización de alguno de los elementos propios del sistema general de responsabilidad extracontractual o aquiliana, dimanante del referido art. 1902 del CC: acción ilícita, nexo causal y daño efectivo.' En concreto, sigue diciendo la sentencia de instancia 'la prueba de la acción ilícita y del nexo causal eran ya facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia, junto con la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. En cuanto al daño sufrido por el perjudicado, su constatación venía facilitada por la aplicación de la regla in re ipsa , conforme a lo que se presume la existencia del daño cuando se imputa al demandado un ilícito del que, como regla general, se derivan daños de la clase de los descritos en la demanda; mientras, para su cuantificación, dadas las innegables dificultades, se estimaba suficiente el esfuerzo de recreación de un escenario hipotético pero razonable de estimación ( STS nº 651/2013).' Por ello, recoge la resolución que 'la adquisición de los camiones por la parte actora estuvo afectada por un cártel que fijaba precios, de modo que, con invocación de la regla ex re ipsa, matizada por la interpretación conforme de esa regla con la Directiva de daños, cabe afirmar que la parte actora sufrió daños a resultas de esa conducta, que la demandada es la obligada a probar que esos daños no se produjeron, que la actora es la obligada a cuantificarlos de manera hipotética pero razonable y que, por fin, puedo fijar una estimación relativa de esos mismos daños si constato un escenario de dificultad probatoria, tras valorar el esfuerzo probatorio realizado por cada una de las partes en tal sentido.'

A continuación, la sentencia realiza una extensa valoración crítica de los dictámenes aportados por las partes y, tras constatar las dificultades probatorias que presenta el litigio, fija el sobrecoste en un 9%, acudiendo para ello a las resoluciones judiciales dictadas ya en asuntos similares. En consecuencia, la demanda es estimada parcialmente, condenándose a la demandada a abonar a la actora la suma de 63.053,90 euros, más los intereses legales desde la fecha de compra de cada vehículo.

La parte demandada ha interpuesto frente a dicha resolución recurso de apelación basado en los siguientes motivos:

1.- Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y errónea valoración de la prueba sobre la legitimación activa ad causam de la demandante, al no haber acreditado el pago del precio de los camiones objeto de reclamación con cargo a su patrimonio.

2.-Infracción legal derivada de la aplicación retroactiva de la Directiva 2014/104/UE y el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

3.-Incorrecta aplicación del artículo 1902 del Código Civil, al presumirse por la juzgadora de instancia la existencia de una relación de causalidad entre la acción y el supuesto daño, en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

4.-Infracción legal derivada de la 'estimación judicial' del daño, aplicando indebidamente el artículo 17.1 de la Directiva de Daños y el artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia y la denominada regla ex re ipsa.

5.-Infracción de los principios dispositivo y de rogación ( artículos 216, 218. 1 LEC y 24 CE), incurriendo la sentencia en incongruencia extra petita por haber estimado la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión.

6.-Erróneo análisis de la prueba en relación con la valoración del informe pericial de KPMG aportado.

7.- De manera subsidiaria, se impugna la sentencia por haber concedido una sobre compensación a la parte demandante, debiendo reducirse el quantum indemnizatorio.

La parte demandante, apelada, se opone a la estimación del recurso. En cuanto al primer motivo, argumenta que su legitimación activa resulta acreditada merced a la aportación de los contratos de arrendamiento financiero relativos a los vehículos y su titularidad administrativa. En apoyo de sus argumentos, se citan varias resoluciones judiciales. En cuanto al segundo motivo, se alega que la sentencia no realiza una aplicación retroactiva de la Directiva de daños. En cuanto al tercer motivo, defiende la parte apelada la correcta aplicación del artículo 1.902 del código civil y doctrina del Tribunal Supremo por la sentencia de instancia. En cuanto al cuarto motivo, argumenta la parte apelada que resulta correcto, en el escenario de dificultad probatoria existente, aplicar la regla de valoración judicial del daño, en cuanto al quinto motivo, se niega la incongruencia de la sentencia y, finalmente, en cuanto al sexto, se pone de manifiesto que la valoración de la fuerza de convicción de un dictamen pericial es tarea exclusiva del órgano jurisdiccional.

SEGUNDO.-Comenzando por el análisis del primer motivo del recurso, relativo a la ausencia de legitimación activa de la parte actora, debemos hacer las siguientes consideraciones.

La parte actora aportó con la demanda los contratos de arrendamiento financiero referidos a los camiones, cebrados todos ellos dentro del periodo en que operó el cártel. En su contestación, la parte demandada solicitó por medio de otrosí que se requiriese a la actora para que aportase copias de las facturas de compra de cada camión, de los contratos de arrendamiento financiero y una serie de documentación contable. Se acompañó a tal contestación a la demanda documentación de la DGT relativa a la titularidad de los camiones y un cuadro del que resulta que la propia demandada reconoce que todos los vehículos figuran o han figurado a nombre de la demandante en el registro de la Dirección General de Tráfico. La parte actora aportó el 21 de enero de 2.019 una serie de documentación relativa a la venta, transmisión y baja de los vehículos citados en la demanda.

En vista de tal actividad probatoria, la excepción ha de ser desestimada. Según sentencia de esta misma Ilma. Audiencia de 21 de julio de 2.021, ' la legitimación para el ejercicio de la acción de daños corresponde ordinariamente a quien ha sufrido el perjuicio. En el caso de las acciones de daños basta acudir al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civily a las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que sirven de precedente a la regulación actual, en particular la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre 2001 (Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES), Courage) que establece un concepto amplio de perjudicado cuando admite que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos. Y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de julio de 2006 ( C-295 a C-298, Manfredi) que reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido. En la doctrina del Tribunal Supremo, el concepto de perjudicado hace referencia a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero (Sentencia de 14 de febrero de 1980 ). Desde una perspectiva amplia del concepto de perjudicado se entiende están afectados por la conducta denunciada quienes pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados. Así pues, si el perjuicio ha consistido en el pago de un sobreprecio, es claro que el legitimado primario será quien adquirió el vehículo por compraventa o a través de cualquier otro medio válido de adquisición. Es preciso tener en cuenta lascaracterísticas del mercado de camiones a que se refiere este litigio, que resulta de la Decisión de la Comisión y, en particular, que la adquisición de estos bienes se realiza por clientes industriales por tratarse de bienes duraderos para uso profesional que tienen un elevado coste y que pueden estar sujetos a financiación; en ocasiones mediante contratos de leasing que permiten aplazar el pago a través de una fórmula de financiación indirecta, normalmente generadora de obligaciones tan sólo para la parte arrendataria.Es indiferente que el pago del camión adquirido fuera satisfecho al contado, a plazos o a través de arrendamiento financiero, porque el precio pactado con la financiadora no deja de estar vinculado al coste de la adquisición de los camiones; siendo cuestión distinta la determinación del daño efectivamente sufrido porque sólo podrá tenerse en cuenta, para establecer el sobrecoste, el precio de adquisición de los camiones, no pudiendo formar parte de la indemnización conceptos ajenos a ese precio como los costes financieros, fiscales, o de otro tipo, derivados del contrato de leasing.

Como ya hemos adelantado, la parte demandante aportó con su demanda los contratos de arrendamiento financiero celebrados dentro del periodo durante el que operó el cártel. La parte demandada no ha cuestionado la autenticidad de tales contratos y ella misma elaboró un cuadro en su contestación a la demanda, en el que refleja que los camiones figuran o figuraron a nombre de la actora en el registro de la Dirección General de Tráfico. Siguiendo nuestra misma sentencia antes citada, es cierto que el registro administrativo no implica necesariamente la propiedad, ni legitima por sí mismo para sostener la existencia del perjuicio, pero no puede dudarse de que se trata de un medio indirecto de prueba o un indicio que abona la posición de la demandante si se acompaña de otros elementos probatorios. En este caso esa titularidad, unida a los contratos de leasing, se consideran suficientemente acreditativos de la legitimación activa de la demandante, aunque no se hubieran aportado las facturas de compra como solicitaba la demandada, pues el largo tiempo transcurrido desde las fechas de adquisición hasta la fecha de presentación de la demanda dificultaba extraordinariamente esa prueba, no existiendo obligación legal de custodia documental durante ese dilatado período.No resulta admisible a la demandada, que ha participado en un cártel durante catorce años, rechazar la legitimación sobre la base de una supuesta falta de fehaciencia del pago del precio cuando consta acreditada la financiación de los vehículos y la titularidad administrativa de la actora, sin aportar ningún indicio sobre la falta de veracidad de los documentos aportados.

En el supuesto que nos ocupa, a mayores, la parte demandante aportó todo el bloque documental al que alude su escrito de 21 de enero de 2.019.

TERCERO.-Por lo que se refiere al segundo motivo de apelación, relativo a la indebida aplicación retroactiva de la Directiva 2014/104/UE y el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, ha de ser igualmente desestimado. En contra de las alegaciones que se vierten en el recurso, la sentencia de instancia descarta la aplicación retroactiva de la citada directiva y de las normas de la ley de defensa de la competencia modificadas por Real Decreto Ley 9/2017, que tuvo por objeto la transposición a nuestro derecho la citada norma comunitaria. En particular, resultarían de especial interés la posibilidad de aplicar la presunción del artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (transposición del artículo 17.2 de la Directiva) y la facultad de estimación judicial del perjuicio que contempla el artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 76.2 de la norma nacional. El artículo 76 de la citada Ley de defensa de la competencia establece en su apartado 3º que ' Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario'. El apartado 2º del mismo artículo dispone que 'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños.'

La sentencia recurrida explica, en contra de lo que se alega en el recurso, que el régimen jurídico aplicable viene constituido por el artículo 1.902 del código civil, interpretado, no obstante, a la luz de la normativa y jurisprudencia comunitaria que, con carácter ya previo al dictado de la citada Directiva, había matizado ' algunos de los elementos propios del sistema general de responsabilidad extracontractual o aquiliana, dimanante del referido art. 1902 del CC: acción ilícita, nexo causal y daño efectivo.'

En concreto, cita la resolución de instancia la prueba de la acción ilícita y del nexo causal eran ya facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia, junto con la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. En cuanto al daño sufrido por el perjudicado, su constatación venía facilitada por la aplicación de la regla in re ipsa , conforme a lo que se presume la existencia del daño cuando se imputa al demandado un ilícito del que, como regla general, se derivan daños de la clase de los descritos en la demanda; mientras, para su cuantificación, dadas las innegables dificultades, se estimaba suficiente el esfuerzo de recreación de un escenario hipotético pero razonable de estimación ( STS nº 651/2013 ).

CUARTO.-El tercer motivo del recurso, un tanto contradictorio con el precedente, se refiere a la incorrecta aplicación del artículo 1902 del Código Civil, al haber presumido la magistrada de instancia la existencia de una relación de causalidad entre la acción y el supuesto daño, en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Tal motivo ha de ser desestimado.

El artículo 1.902 del código civil exige, para que nazca la obligación de indemnizar, la existencia de una acción u omisión culposa, la producción de un daño económicamente evaluable y la existencia de una relación de causalidad entre ambos elementos. Aplicando ahora las consideraciones realizadas en el fundamento precedente, resulta acreditada la concurrencia de todos estos elementos.

En primer lugar, por lo que se refiere a la acción u omisión culposa, más bien dolosa, su realización resulta acreditada merced a la propia existencia de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2.016. En tal resolución se declara que la mercantil demandada se concertó con otras para llegar a acuerdos y realizar prácticas concertadas sobre la fijación de precios, lo que supuso el incremento de precios brutos de los camiones.

Por lo que se refiere al daño y la concurrencia de relación de causalidad, la parte demandada, apelante, sostiene que la Decisión de la Comisión no recoge que tales acuerdos supusieran un incremento de los precios netos y que, en consecuencia, no puede afirmarse que el precio de los camiones experimentase un incremento de precio, de modo que el satisfecho por la actora fuese superior al que hubiera tenido que abonar de no haber tenido lugar la conducta anticompetitiva. Con respecto a tal alegación hemos de decir ya, en primer lugar, que conforme a la STS del Tribunal Supremo del año 2.013 antes citada y la jurisprudencia comunitaria anterior a la mencionada Directiva, la prueba de la existencia de tal daño sufrido por el perjudicado viene facilitada por 'la aplicación de la regla in re ipsa' , conforme a la cual 'se presume la existencia del daño cuando se imputa al demandado un ilícito del que, como regla general, se derivan daños de la clase de los descritos en la demanda'.

En caso examinado, la parte demandante identifica el daño con el sobreprecio que considera le fue repercutido en la compra de varios camiones, al no existir competencia entre los fabricantes implicados. La Decisión de la Comisión constata la producción de un acto ilícito, como es la adopción de 'acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios'. Constata asimismo que tales acuerdos se refirieron a tal fijación de precios y a 'los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.' En contra de lo que se alega por la parte apelante, como ya expuso esta misma Ilma. Audiencia en su sentencia de fecha 21 de julio de 2.021, ' La Comisión ha hecho algo más que describir una infracción por el objeto consistente en el intercambio de información sensible entre competidores pues, incluso en la versión no confidencial de su Decisión, refiere de manera más minuciosa la existencia de acuerdos concretos sobre alteración de precios y su incidencia material en el mercado, aunque sin cuantificar sus efectos. En el apartado 81 de la Decisión específicamente se constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado. En el apartado 85 establece la presunción de que la conducta sancionada 'tiene efectos apreciables sobre el comercio', y en la nota de prensa que se publicó en la misma fecha de la Decisión se contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso.(...)

No es explicable para qué las empresas sancionadas concertaban unos precios que luego no afectaban al precio final pactado, ni a los beneficios de las ventas; y tampoco se entiende la razón por la que, si los precios no tenían ninguna incidencia en el mercado, reducían los riesgos de la competencia a los que se refiere la Decisión. (...) El precio resultante de la negociación individual, al que se llega a través de todas las variables que se quieran identificar (el elevado grado de individualidad de los productos, en el que insiste el dictamen, no nos parece relevante, cuando quedó probado que se intercambiaba también información sobre los sistemas de configuración de los diversos elementos), tiene que basarse necesariamente en un precio bruto, del que se parte, o que necesariamente se ha de tomar como referencia, para fijar descuentos, y para asumir el resto de factores sobre los que sí existía competencia en el mercado. (...)

Aplicando estas consideraciones al caso, la producción del daño y la existencia de relación de causalidad resultan acreditadas, ya que la Decisión atribuye a la entidad mercantil demandada la realización de una conducta infractora del derecho de la competencia de la que ordinariamente se deriva un efecto perjudicial para el adquirente del producto, como es tener que asumir un coste superior al que habría tenido que afrontar en una situación de mercando de libre concurrencia competitiva. Como ya dijimos en la citada sentencia de fecha 21 de julio de 2.021 ' Si el precio bruto tiene incidencia en la fijación del precio final, y el primero ha sido concertado para evitar la competencia entre los distintos mercados, y reducir el principio de incertidumbre, es sencilla la conclusión de que esas conductas generaron un daño a los adquirentes finales. Si no hubieran existido esos acuerdos y cada entidad hubiera fijado un precio bruto libre, el cliente se hubiera beneficiado del principio de libre mercado y competitividad, obteniendo con casi total seguridad, y a falta de prueba en contrario de la parte demandada, afectada por el principio de facilidad probatoria en este punto, un precio diferente y menor.'

QUINTO.-Los tres siguientes motivos de impugnación se refieren a la aplicación indebida del artículo 17.1 de la Directiva de Daños y el artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia y la denominada regla ex re ipsa, a la infracción de los principios dispositivo y de rogación ( artículos 216, 218. 1 LEC y 24 CE), incurriendo la sentencia en incongruencia extra petita por haber estimado la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión, y, finalmente la errónea valoración de la prueba en relación con la valoración del informe pericial de KPMG aportado, habiendo concedido la sentencia una sobre compensación a la parte demandante.

Con relación a la primera alegación, hemos de insistir en que la sentencia recurrida descarta la aplicación al supuesto enjuiciado de la Directiva de daños y de la regla contenida en el artículo 76.2 de la ley de defensa de la competencia, cuya redacción es consecuencia de la transposición a nuestro derecho interno de la citada normativa.

Con relación al resto de alegaciones, hemos de insistir en que ya con anterioridad a la citada Directiva existía una homogeneidad en el régimen jurídico de la materia que nos ocupa y, por lo que ahora interesa, que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, referida a los criterios de valoración de los informes periciales, recoge que ' El informe pericial que tenga por objeto la cuantificación del perjuicio derivado de la infracción, en el escenario de dificultad probatoria apuntado, tiene que partir de una hipótesis razonable y técnicamente fundada en datos contrastables y no erróneos.(...)

Como ya dijimos en sentencia de 21 de julio de 2.021, ' En definitiva, el perito ha de partir de bases correctas (teniendo presente la existencia y naturaleza del concreto cártel que examina y su incidencia en el mercado), ha de utilizar un método adecuado e hipótesis de trabajo 'razonable' (y razonada técnicamente, sustentada sobre datos contrastables, no erróneos), debe definir o delimitar el período temporal al que se contrae el informe, y contener las modulaciones necesarias (variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones cuando proceda)'.

En el caso que nos ocupa, la magistrada de instancia, tras haber realizado una valoración crítica de los dictámenes periciales aportados por las partes, aplica la doctrina de la estimación judicial del daño, actuación que estimamos correcta y en modo alguno constitutiva de incongruencia. Como expusimos en la sentencia del mes de julio, ' Las dificultades probatorias de la exacta cuantificación del daño permiten acudir a su fijación judicial, lo que no es ajeno al sistema de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, ni supone que el juez se arrogue facultades exorbitantes. Si ningún de los métodos propuestos por las partes para la cuantificación del daño resultan convincentes, pues ninguno recrea un escenario de comparación que informe sobre cuál hubiera sido el precio de los vehículos en un mercado no distorsionado, esposible acudir a la estimación judicial del perjuicio, sin que el rechazo de los criterios de cálculo aportados por la perjudicada deban conducir a la desestimación de la demanda. Al tratarse de procesos con una enorme dificultad probatoria y con gran onerosidad en el acceso a las fuentes de prueba, si la parte actora no logra acreditar debidamente el perjuicio, resulta legítimo que el tribunal establezca un criterio de valoración razonable, según los criterios jurisprudenciales empleados.

En el supuesto que nos ocupa, compartimos las consideraciones realizadas por la magistrada de instancia, relativas que ningún de los dictámenes periciales aportados permiten llegar al pleno convencimiento de lo acertado de sus conclusiones. El extenso dictamen aportado por la parte demandante reconoce en su página 72 que ' la imposibilidad de aplicar métodos basados en una información exhaustiva del cártel y su entorno nos obliga a aplicar principios estadísticos para la determinación del sobrecoste en el cártel de los camiones. Este método se basa (...) en la comparación de los distintos mercados de productos con el mismo marco geográfico que el propio cártel de camiones'.A continuación, se establecen los sobrecostes estimados según los promedios de los sobrecostes de todos los cárteles mundiales según el estudio Connor y Bolotova, así como los sobrecostes estimados según los promedios de los sobrecostes de todos los cárteles de Europa, conforme al estudio Smuda, que emplea parte de la base de datos proporcionada por Connor sobre los cárteles, analizando solamente los sobrecostes estimados por casos de cártel en Europa, obteniéndose así una muestra más representativa al tratarse del mismo mercado, con el empleo de métodos de estimación de sobrecostes más avanzados. En base a todo ello, establece que la tasa de sobrecoste del cártel de camiones sobre el precio de compra fue del 20,70%.

Por su parte, el dictamen aportado por la parte demandada, elaborado por KPMG, concluye que ' el precio que habría pagado la Actora en ausencia de la infracción, es materialmente el mismo que el precio efectivamente pagado por los camiones objeto de Demanda. Por consiguiente, no existe sobreprecio y portanto se confirma que no hay daño alguno en la Actora. En consecuencia, el presente equipo de expertos llega a una cuantificación alternativa del daño en la Actora igual a cero en este Informe, al ser nulo el sobreprecio pagado por los camiones Renault objeto de Demanda.

Como conclusión alternativa, dice el dictamen, ' aun asumiendo un escenario hipotético de existencia del daño -que no podemos dar como cierto-, consideramos que en el presente caso podría aplicar la defensa de 'passing-on', (...)De manera que, concluye el informe, las dinámicas de mercado observadas en el mercado del servicio de 'transporte de mercancías por carretera' durante el período de la infracción, permitiría presumir unas condiciones económicas favorables para que la Actora hubiera recuperado la totalidad de los costes incurridos en el desarrollo de su actividad económica, por lo que habría trasladado completamente en el precio a sus clientes, cualquier incremento de costes y, entre ellos en su caso, un eventual sobrecoste en la adquisición de los camiones sin haber sufrido un descenso en sus ventas.

En vista del contenido de tales dictámenes, expuestos de manera extremadamente sucinta, no podemos sino compartir las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia. La valoración del daño no puede realizarse conforme al extenso y complejo dictamen presentado por la parte demandante, pues en él se reconoce la aplicación de principios estadísticos para la determinación del sobrecoste de los camiones, comparando 'distintos mercados de productos con el mismo marco geográfico que el propio cártel de camiones'. El dictamen expresa que el sobre coste medio estimado en los casos de cárteles mundiales oscila entre un 38,88 y un 55,91 por ciento, por lo que se fija como 'aceptable', el 45,46%. En el caso de cárteles a nivel europeo, con base en el estudio Smuda, se fija un sobrecoste del 20,7 por ciento, debiendo destacarse que para llegar a tal conclusión se toma una muestra de 191 estimaciones de sobrecostes en casos de cártel 'cuya tasa depende de varios factores', que no se explican o se explican de manera sumamente esquemática, siendo imposible saber por qué se fija el citado porcentaje y no otro.

Por lo que se refiere al dictamen aportado con la contestación a la demanda, no podemos tenerlo en cuenta desde el momento en que aprecia, como dijimos en nuestra citada sentencia del mes de julio, ' efecto cero en el contexto de una acción ejercitada al amparo de una Decisión de la Comisión que valora que la conducta sancionada tiene efectos apreciables sobre el comercio, atendiendo a las cuotas de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios de la Decisión en el Espacio Económico Europeo, la dimensión geográfica de la infracción y la naturaleza transfronteriza de los productos afectados, así como el amplio período de cartelización. (...) Este informe solo formalmente contiene una cuantificación alternativa del daño (daño cero) y niega la existencia de sobrecoste repercutido obviando que en los propios estudios de la Comisión se estima que en el 93% de los casos de cartelización se producen efectos de diversa índole. Finalmente, no puede admitirse la repercusión de sobreprecio 'passing on' que se contiene en el dictamen, porque se limita a presumir que se daban las condiciones de mercado necesarias para que la actora trasladase cualquier eventual sobrecoste a sus clientes. No consta que esa hipotética trasmisión haya operado con ocasión de la aplicación de las tarifas del transporte a los clientes.'

SEXTO.-Descartada la aptitud de los dictámenes periciales aportados por las partes para la cuantificación del daño, hemos de compartir la decisión adoptada por la magistrada de instancia de acudir al mecanismo de la estimación judicial del daño. Ahora bien, tal y como establecimos en sentencia de 21 de julio de 2.021, procede ' estimar el perjuicio en el porcentaje del 5%, teniendo en cuenta la cautela que impone la aplicación de la doctrina ex re ipsa que no permite equiparar los supuestos en que se ha cumplido con la efectiva carga de la prueba a aquellos otros en que la parte, pese a haberlo intentado, no lo ha conseguido, por error en el método, en el objeto, o en la identificación de los elementos que le hubieran permitido expresar unas condiciones válidas. Y tomando en consideración además que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó, como criterio de cuantificación las decisiones 'salomónicas', exigiendo al órgano de instancia justificar su decisión. Y para ello tomó en consideración para fijar la conclusión expresada en la sentencia los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criteriosjurisprudenciales que establecen elementos de ponderación y la prueba practicada en el proceso y, en particular:

'a ) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos;

b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica);

c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el párrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión;

d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la dificultad probatoria (tanto en lo que concierne a la información disponible como a la elección y desarrollo de un método adecuado de cuantificación) y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que niega cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado, o la eventual incidencia de la crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio período de cartelización'.

A ello hay que añadir que en el citado informe Oxera se indica que en el 93% de los cárteles considerados existe sobreprecio, apuntando a una variación positiva hasta el 10%; la naturaleza de la infracción y su duración; y que el criterio de la estimación judicial del daño opera ante la insuficiencia de prueba por parte de la actora, lo que justifica la concesión del mínimo de la horquilla calificada como sobreprecio.

Aplicando el citado porcentaje, resulta que la demandada apelante ha de abonar las siguientes cantidades en relación a cada vehículo:

1º.-Camión modelo Renault Magnum 460.18T, con número de bastidor NUM000, por precio de 78.000 euros impuestos a parte, lo que arroja una cifra de 3.900 euros.

2º.-Camión modelo Renault Magnum 460.18T, con número de bastidor NUM001, por precio de 83.000 euros impuestos aparte, lo que arroja una cifra de 4.150 euros.

3º.-Camión modelo Renault Magnum 480.18T, con número de bastidor NUM002, por precio de 80.000 euros impuestos a parte, lo que arroja una cifra de 4.000 euros.

4º.-Camión modelo Renault Magnum 480.18T, con número de bastidor NUM003, por precio de 80.000 euros impuestos a parte, lo que arroja una cifra de 4.000 euros.

5º.-Camión modelo Renault Magnum 480.18T, con número de bastidor NUM004 por precio de 75.126'9 euros impuestos a parte, lo que arroja una cifra de 3.756,34 euros.

6º.-Camión modelo Renault Magnum 480.18T, con número de bastidor NUM005 por precio de 71.219'6 euros impuestos a parte, lo que arroja una cifra de 3.560,98 euros.

7º.-Camión modelo Renault Magnum 480.18T, con número de bastidor NUM006 por precio de 75.126'50 euros impuestos a parte, lo que arroja una cifra de 3.756,34 euros.

8º.-Camión modelo Renault Magnum460.18T, con número de bastidor NUM007 por precio de 83.000 euros impuestos aparte, lo que arroja una cifra de 4.150 euros.

9º.-Camión modelo Renault Magnum 480.18T, con número de bastidor NUM008 por precio de 75.126 euros impuestos a parte, lo que arroja una cifra de 3.756,3 euros.

El total asciende a 35.029,96 euros, que deberá incrementarse con los intereses legales desde la fecha de la compra respectiva de cada vehículo hasta la fecha de la sentencia en primera instancia, momento a partir del cual se devengan los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

Respecto a la eventual repetición de sobrecostes por aplicación de nuevas tecnologías, como ya dijimos en nuestra sentencia del mes de julio, se entiende que dicho coste se encuentra comprendido en el sobreprecio del camión, sin que sea posible indemnizarlo por separado.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada, siendo procedente decretar la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Renault Trucks, SAS, la procuradora de los tribunales doña Ana Mª López Calvete, contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense en autos de juicio ordinario de defensa competencia-249.1.4 núm. 497/2018, Rollo de apelación núm. 396/2020, cuya resolución se revoca en el sentido de condenar a la entidad mercantil demandada, Barco Motor, S.A., representada por el procurador de los tribunales don José Luis Fernández Martínez, a abonar a la actora la cantidad de treinta y cinco mil veintinueve euros con noventa y seis céntimos (35.029,96 €), que deberá incrementarse con los intereses legales desde la fecha de la compra respectiva de cada vehículo hasta la fecha de la sentencia en primera instancia, momento a partir del cual se devengan los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las costas devengadas en segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Se decreta la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer,en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.