Sentencia Civil Nº 468/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 687/2013 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012033

Recurso de Apelación 687/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1812/2012

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Ana

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 468

PONENTE ILMO. SR. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D./Dña. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D./Dña. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil trece.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1812/2012, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid y seguidos sobre reclamación de cantidad, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 687/2013, en el que han sido partes, como apelante-demandada, Bankia s.a.. que estuvo representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril y defendida por el letrado D. Eduardo Borrego Pérez; y de otra, como apelada-demandante, doña Ana , a la que representó el Procurador don Javier Fraile Mena y que también estuvo defendida por el letrado D. Jesús María Ruiz de Arriaga Remírez

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO .-Con fecha 9 julio 2013 el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid, en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación acreditada en la causa. Debo declarar y declaro la nulidad absoluta por vicio de consentimiento en la operación de canje, comercialización o venta de la orden de suscripción por canje n de n de Orden/op NUM000 con CAJA MADRID por un nominal de 78 000,00 euros, orden de suscripción n de Orden/op NUM001 por valor de 62.000,00 euros y 800 títulos de participaciones preferentes n orden/oper NUM002 por un nominal de 80 000,00 euros. Debiendo declarar asimismo que la titularidad de todos los títulos a los que se refieren dichas operaciones pasen a la entidad BANKIA SA una vez se haya restituido el importe de las cantidades a los que esta Sentencia se refiere. Debo condenar y condeno a BANKIA SA. a que abone a Dª Ana la suma de 220.000,00 euros con más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la inversión respectiva: 22 de mayo de 2009 y 29 de marzo de 2011 hasta el completo pago o consignación, debiendo procederse por Dª Ana a la devolución de las rentabilidades obtenidas de los productos a los que se refieren dichas operaciones desde la fecha de la primera obtención hasta la última. Debo condenar y condeno a BANKIA al abono de las costas de este litigio.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que formalizó adecuadamente (791 y siguientes) y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (887 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 16 de los corrientes se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se oponga a los que a continuación se insertan y

PRIMERO: Objeto del litigio y sentencia dictada en la instancia:

Doña Ana , a través de su representación procesal, formuló demanda frente a Bankia SA interesando del juzgador de instancia se declare: 1.-La nulidad de la orden de suscripción por canje numero, orden/oper NUM000 y, además, que se le condene a la parte demandada a la restitución del capital invertido de 78.000 € a doña Ana , condenando también a la parte contraria a pagar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado y descontando los intereses que se hayan recibido; 2.-La nulidad de la orden de suscripción número, orden/oper NUM001 y, además, que se le condene a la parte demandada a la restitución del capital invertido de 62.000 € a doña Ana , condenando también a la parte contraria a pagar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente restituye al importe entonces pagado y descontando los intereses que se hayan recibido; 3.-La resolución del contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores número NUM002 por incumplimiento; 4.-Se condene al pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual de 80.000 € a doña Ana , correspondiente a la cantidad total invertida en la orden de compra con fecha 29 marzo 2011, número de orden NUM002 por valor de 80.000 €, condenando también a la parte contraria a pagar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de compra hasta el día en que definitivamente restituye al importe entonces pagado y descontando los intereses que se hayan recibido; 5.-Que se declare que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el impacto de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada y 6.-Con condena expresa la demandada de las costas causadas.

Después se formulaban por la parte demandante tres peticiones subsidiarias; una primera relativa a la nulidad de la orden de suscripción por canje con número de orden/oper NUM000 por valor de 78.000 €, nulidad de la orden de suscripción número de orden/oper NUM001 por valor de 62.000 € y nulidad de la orden de compra con número de orden NUM002 por valor de 60.000 €, condenando también a la parte contraria a pagar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hicieron las imposiciones hasta el día en que definitivamente restituye al importe entonces pagado y descontando los intereses que se hayan recibido, con expresa imposición a la demanda de las costas causadas; la segunda petición subsidiaria interesada que se declare la resolución del contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores número NUM002 por incumplimiento, que se condene a la parte demandada al pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento por un importe total de 220.000 € a doña Ana , descontando los intereses que se hayan recibido, calculada según los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado para declarar también que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se ve obligada a pagar la demandada con condena en costas y finalmente se articulará también una tercera petición subsidiaria en la que se solicitaba se declarase la resolución del contrato de depósito en administración de valores a que antes se hizo mención, se indemnice, en razón del incumplimiento de aquel contrato, en 220.000 € a doña Ana , menos el valor que en el momento del pago tengan los títulos. Este valor se calculará conforme al precio de negociación del mercado AIAF (SEND) y, eventualmente, al precio que la propia entidad demandada se viera obligada establecer por imperativo legal o administrativo. Todo ello descontando los intereses que se hayan recibido y calculados según los intereses legales desde que se hicieron las inversiones hasta el día en que definitivamente se restituya el importe entonces pagado, con condena en costas a la demandada.

A la demanda se opuso la persona jurídica que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal esgrimiendo como excepciones la falta de litis consorcio pasivo necesario por falta de llamada al proceso de Caja Madrid Finance Preferred s.a. y consiguiente excepción por defecto en el modo de proponer la demanda por falta de claridad y precisión en la determinación de las partes y pretensiones, dentro ya del fondo del asunto solicitaba la desestimación de la demanda, que no se ajusta en absoluto a la realidad, que violenta, por decisión unilateral de la demandante, contrato pactado debido a cambio inesperado en la coyuntura económica y porque Caja Madrid cumplió fiel y puntualmente con todas las obligaciones de información establecidas, siendo consciente la parte actora del producto que contrataba y de sus características para destacar, como destacaba, el perfil inversor de doña Ana pasando luego a analizar la relación jurídica contractual que vinculaba las partes, con mención al proceso de gestación de aquellos contratos tanto en actividades pre-contractuales como contractuales para especificar los rendimientos que aquellos contratos tuvieron hasta el momento en que se genera la crisis, siendo insólita la resolución contractual del contrato de depósito y administración de valores para establecer las conclusiones prácticas que constan en el hecho 10º de la demanda que están unidos a los folios 358 y siguientes.

La sentencia dictada en la instancia -que obra a los folios 748 y siguientes- estimó la demanda promovida por la representación procesal de la señora Ana y declaró la nulidad absoluta por vicio de consentimiento de la operación de canje, comercialización o venta de la orden de suscripción por canje número de orden NUM000 con Caja Madrid por un nominal de 78.000 €, orden de suscripción número de orden/oper NUM001 por valor de 62.000 € y 800 títulos de participaciones preferentes número de orden/oper NUM002 por un nominal de 80.000 €, debiendo declarar asimismo que la titularidad de todos los títulos a los que se refieren dichas operaciones pasen a la entidad Bankia una vez se haya restituido el importe de las cantidades a las que esta sentencia se refiere. Debo condenar y condena a Bankia s.a. a que abone a doña Ana la suma de 220.000 € con más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la inversión respectiva: 22 mayo 2009 y 29 marzo 2011 hasta el completo pago o consignación, debiendo procederse por doña Ana a la devolución de las rentabilidades obtenidas por los productos a los que se refieren dichas operaciones desde la fecha de la primera obtención hasta la última, condenándose también a la demandada al pago de las costas del litigio.

SEGUNDO: Recurso devolutivo interpuesto por Bankia SA y oposición al mismo:

Se alza contra la sentencia la representación procesal de Bankia sociedad anónima que denuncia:

1.- Indebida e injustificada desestimación de la excepción de litis consorcio pasivo necesario al no permitir la venida al proceso de Caja Madrid Finance Preferred s.a..

2.- Falta de motivación de la sentencia que aprecie la nulidad absoluta por la existencia de un vicio del consentimiento sin determinar el concreto vicio en que se incurre, vulnerándose lo dispuesto en el artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil en relación con el artículo 24 de la Constitución .

3.- Error en la valoración de la prueba al concluir que la información facilitada a la adquirente de las participaciones preferentes no era suficiente, haciendo mención la parte apelante a la ficha del producto, a la documentación resumen de riesgos, resaltando la irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad, la actuación de la demandante contra sus propios actos (teniendo en cuenta la participación preferente adquirida en el año 2004), al tiempo que especifica que la infracción de las normas administrativas carece de trascendencia anulatoria.

4.- Error en la apreciación de la relación que unía a las partes que ha de encuadrarse en la recepción, transmisión y ejecución de órdenes, que no en contrato de asesoramiento, para resaltar la labor desplegada por la emisora de las participaciones preferentes.

5.- Error en la valoración de la prueba y de la doctrina jurisprudencial al concluir que la contratación previa de las participaciones preferentes carece de trascendencia a los efectos de implicar un conocimiento previo del producto (referencia a la adquisición de participaciones en el año 2004)

6.- Grave error al apreciar de forma ilógica y desprovista de cualquier tipo de sustento que la compra de marzo de 2011 se realizó directamente al emisor y no en el mercado secundario.

7.- Error en la apreciación de los efectos de la nulidad ex artículo 1303 del código civil , no condenándose a la actora al pago de los intereses generados por los rendimientos percibidos por no haberlo solicitado esta parte.

8.- Imposición de las costas, dependiendo del resultado del recurso, a la parte demandante.

Termina suplicando (folio 823) se dicte resolución por la que, estimando recurso interpuesto, revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en el cuerpo de este escrito, con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandante y apelada a las costas causadas en ambas instancias.

Al recurso se opuso la contraparte argumentando que:

1.- La verdaderamente responsable de la problemática suscitada en el litigio es Bankia s.a.,

2.- La sentencia está perfectamente motivada.

3.- La demandada incumplió las obligaciones esenciales de información para un producto extremadamente complejo,

4.- No puede acudirse a la doctrina de los actos propios en relación con participaciones preferentes previamente adquiridas por la demandante,

5.- La infracción de las normas administrativas tiene trascendencia decisiva en relación a la responsabilidad de la demandada; todo ello relacionado con el deber de información a la propia demandante.

6.- El contrato de asesoramiento existió, finalmente

7.- Desconocimiento del producto por parte de la demandante,

De aquí que interese la confirmación de la sentencia.

TERCERO: Hechos acreditados en los autos:

La prueba practicada en el procedimiento, valorada desde las reglas de la sana crítica, permite tener por acreditados los siguientes hechos:

1.- Adquisición de participaciones preferentes en el año 2004 por la demandante doña Ana por cantidad de 78.000 € (documento número uno de la demanda -folio 686.), creyendo en definitiva que estaba contratando productos de renta fija para inversora jubilada, minorista y desconocedora de la propia configuración de las participaciones preferentes.

2.- Adquisición de participaciones preferentes en el año 2009 mediante canje de las preferentes a que acabamos de hacer mención y por la misma cantidad (78.000 €) en 22 mayo del año 2009, adquiriéndose en el mercado primario (documento número dos de la demanda y folio 687), especificándose en la orden de suscripción repetida que 'el ordenante declara haber recibido información sobre el instrumento financiero a que se refiere esta orden'. 'Asimismo declara que con fecha 22 mayo 2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma por la repetida demandante'. También el 22 mayo del año 2009 se expide orden de suscripción de 620 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 (documento también número dos de la demanda y folio 688 de los autos principales) por cantidad de 62.000 €, con vencimiento perpetuo y con la misma observación que la orden a que acabamos de hacer mención; estas dos órdenes de suscripción, ya por canje o por suscripción directa derivan del mercado primario, según se expresa en los documentos a que hemos hecho mención

3.- La demandante señora Ana suscribió también el 29 marzo del año 2011 orden de compra de 800 participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por cantidad de 80.000 €, con mención al mercado interior (del que se adquieren las repetidas participaciones), con detalle también de la recepción de la información del instrumento financiero y añadiendo, este dato es importante, que 'la entidad no les ha prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversión -aun cuando es lo cierto que doña Virginia (ver sus respuestas al interrogatorio practicado en el acto del juicio) se ocupó del asesoramiento, al menos, de una operación de canje del año 2009, al tiempo que 'era la asesora personal de la señora Ana aun cuando la misma podía contratar con cualquier otro empleado de Caja Madrid'-, es decir, que no han recibido recomendación personalizada alguna sobre el instrumento financiero al que se refiere la presente orden y que de común acuerdo han designado a Hilario como ordenante sobre el que valorar la adecuación del producto a que se refiere la presente orden, lo que comporta, ciertamente, (declaración de la señora Virginia y suscripción del documento del 27 junio del año 2011) una manifiesta contradicción, sin perjuicio de la obligación de informar verazmente al inversor minoritario de los productos que contrate.

4.- Falta absoluta de información para la adquisición de las participaciones preferentes, títulos de carácter extremadamente complejo, como luego se verá con su regulación legal, omitiéndose en todos los casos cuál era la concreta situación de Caja Madrid en el año 2009 y 2011 cuando se adquieren las participaciones preferentes, precisamente cuando estos datos son ineludibles para que se pueda efectuar la inversión en las participaciones preferentes con la mínima garantía de que se pueda recobrar su importe. Citar, a estos fines, y como acreditamiento de este específico dato, no sólo el interrogatorio en la Ana , como también la declaración -y los extremos de esta última declaración son esenciales en el presente procedimiento-, de don Oscar , subdirector de la sucursal en la que se comercializaron las operaciones de la señora Ana , siendo precisamente este subdirector quien recepcionó las instrucciones de la superioridad para llamar a los clientes que fueran titulares de preferentes para ofrecerles el canje a mayor rentabilidad, expresando en su repetida declaración, que no tenía noticia alguna sobre la insolvencia de la entidad para la que prestaba sus servicios. Si este dato era desconocido para quien gestó el canje y que intervino en la adquisición de las participaciones preferentes, se comprenderá la imposibilidad de informar adecuadamente al cliente, habida cuenta que, como acabamos de expresar, en las participaciones preferentes es decisiva la situación de solvencia-insolvencia de quien comercializa las participaciones preferentes, pues como expresa la sentencia dictada en la instancia son un activo societario y la renta fija es un pasivo; la participación preferente es deuda que la sociedad contrae con los clientes y que difícilmente podrá asumir cuando se encuentre en una situación de preinsolvencia o insolvencia como realmente ocurrió con Caja Madrid, actualmente Bankia.

5.- En el canje de participaciones preferentes del año 2009 y en la suscripción del propio año 2009, se dejaba constancia, en la casilla del vencimiento, que las preferentes tenían carácter 'perpetuo', dato este que no se explicó en su enjundia y significación a la demandante, que siempre creyó (es jubilada sin información financiera alguna), que estaba en presencia de activos de renta fija, con posibilidad de una rápida recuperación. Es cierto que a la señora Ana se la realizó el test de conveniencia pero para 'renta fija participaciones preferentes', cuando ambos términos son también contradictorios (documento número cuatro de la demanda); falta de información, respecto de lo que las participaciones preferentes son, que no queda cercenada en modo alguno, por una declaración formal de que quien adquiere las participaciones preferentes en sentido contrario (documento número nueve de la demanda folios 691). Otro tanto puede decirse del documento número cinco de la contestación que contiene resumen de emisión de participaciones preferentes, cuyos datos técnicos son tan sólo aptos para personas expertas en el mundo financiero (documento cinco de la contestación y folio 692).

6.- Constan en los autos que la demandante suscribió con Caja Madrid contrato de depósito y administración de valores (documento número seis de la contestación a la demanda -folio 696-), que somete a las partes expresamente a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del mercado de valores y en general, a los requisitos que según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministerio de Economía (documento número seis de la contestación a la demanda).

7.-Consta en el procedimiento, según certificación expedida por el propio subdirector de la sucursal número 8912 del Bankia (Sr. Oscar ), sociedad domiciliada en Valencia, que de los antecedentes que constan en la misma, la cuenta de valores que detalla a nombre de la señora Ana , obtuvo esta en concepto de abono de cupones por los rendimientos procedentes de las participaciones preferentes Cajamadrid 2009, de octubre de 2009 al 2012 unos ingresos brutos de 33.979,75 € (documento número siete de la contestación-folíolos 697 y 698-).

8.- Según informe pericial del Sr. Ángel Jesús , ratificado a presencia judicial, no es posible asimilar las participaciones preferentes a la renta fija, a menos que no se suministren datos sobre los riesgos que comporta la adquisición de las mismas, y conectándolas tan sólo con la rentabilidad 'sin hacer hincapié en los riesgos' . En 2009 la calificación de las participaciones preferentes era muy negativa y la situación de necesidad de recursos propios de Cajamadrid ya se percibía. Sólo omitiendo los riesgos podían comercializarse en el año 2009 las repetidas participaciones, que sólo son aptas para inversores profesionales o bien para los particulares a los que la entidad facilite las claves de acceso específicas para consultar el mercado restringido. Los riesgos de las participaciones preferentes necesitan calibrarse y para ello el perfil del inversor no habrá de ser el minorista o conservador.

9.- Las condiciones de prestación de los servicios de inversión, el folleto informativo o el críptico informativo de emisión de las participaciones preferentes, no permite, para un inversor minorista y conservador, conocer el alcance de la inversión que está realizando y de los riesgos que comporta que son francamente elevados en la medida de que, como expresa la sentencia dictada en la instancia 'las participaciones preferentes son aportaciones de recursos propios, es decir entregas de dinero voluntario y a fondo perdido que hacen los preferentistas a la entidad, a cambio de una rentabilidad pactada, pudiendo deshacerse de ellas sólo mediante su venta en un mercado secundario';'en realidad, se está dando dinero a fondo perdido a una entidad insolvente con graves problemas de liquidez inmediata y con enormes problemas para la devolución de la inversión e incluso de una rentabilidad menor' como después ocurrió con Bankia, y

10.- la señora Ana efectuó un desembolso de 220.000 € (capital invertido) con imposibilidad práctica de recuperar la repetida cifra dineraria.

CUARTO: Del mantenimiento de los pronunciamientos dictados en la instancia sobre las cuestiones procesales suscitadas en el litigio. Inexistencia de litis-consorcio pasivo necesario:

Se suscitó tanto ante el juzgador de instancia, y, consecuentemente, ante este tribunal la pertinencia, en su caso, de ser tenida como parte (precisamente mediante la articulación de la excepción de litis consorcio necesario), en sede procesal, a Caja Madrid Finance Preferred S.A., dentro del proceso promovido (juicio ordinario 1811/2000, seguido ante el juzgado de primera instancia número 87 de Madrid) por doña Ana ; para poder pronunciarse sobre la cuestión aludida es de todo punto necesario dejar constancia de que:

1.- La sociedad Caja Madrid Finance Preferred S.A es instrumental de la primera -Caja Madrid, actualmente Bankia- (ver datos referidos a la repetida entidad en cuanto a capital, domicilio, falta de empleados y misma cúspide directiva), de manera que la configuración y el alcance de las propias participaciones preferentes se lleva a cabo a través de Caja Madrid, hoy Bankia, sin olvidar, ciertamente, que lo realmente importante es la intermediación, la relación entre la configuración de la participación preferente y la adquisición por los distintos clientes, labor que lleva a cabo Caja Madrid, resaltándose de la documentación que se entrega al cliente el carácter perpetuo de la repetida inversión y las dificultades, obviamente, que comporta el rescate, como luego se vino a demostrar con hechos posteriores, reflejados en todos los medios de comunicación y

2.- Quien convence al cliente (al partícipe) para la adquisición de las participaciones preferentes -no es la sociedad que se pretende que intervenga en el litigio y sí la sociedad matriz, que tiene el 100 × 100 del capital de la sociedad que emite las participaciones, de manera que cualquier problema relativo a la adquisición de las citadas participaciones tiene que residenciarse en quien materialmente las vende y coloca, utilizando los necesarios mecanismos para convencer al cliente del carácter positivo de la inversión que pretenda realizar; aquí, por tanto, tendrán que situarse la nulidad que se pueda interesar del contrato o contratos de adquisición de las repetidas participaciones; es preciso también destacar que los ingresos por la adquisición de las participaciones preferentes se depositan en Caja Madrid (Bankia), que es la que establece los intereses a abonar y los intereses que también se fijan, según parece deducirse de lo actuado, a favor de la entidad emisora de las participaciones.

Precisamente ante la problemática que precede el juzgador de instancia denegó la presencia en los autos de la sociedad anónima Caja Madrid Finance Preferred S.A. , por entender que no se daba el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (de la hoy demandante a Caja Madrid -Bankia-), siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la afectación, por tanto, del resultado último del proceso.

Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria interesada por Caja Madrid Finance Preferred S.A, sociedad emisora de las participaciones preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes es una entidad instrumental, al servicio de Caja Madrid, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por Caja Madrid, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.

En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda del carácter instrumental de Caja Madrid Finance Preferred s.a.). así las cosas se comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento civil , pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio a la entidad emisora de las participaciones preferentes

Si la excepción del litis consorcio pasivo necesario es inviable, ha decirse lo propio sobre la también excepción que se articuló de defecto legal en el modo de proponer la demanda pues el citado escrito rector del proceso tiene los requisitos que para la demanda recoge el artículo 399 de la ley de enjuiciamiento civil , a lo que ha de sumarse la interpretación restrictiva que para esta última excepción ha recogido siempre la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

QUINTO: De la regulación de las participaciones preferentes en nuestro derecho sustantivo:

Vamos a ocuparnos, acto seguido, de los rasgos esenciales de la regulación de las participaciones preferentes para, en definitiva, conocer su configuración, sus riesgos, al igual que el condicionamiento de la inversión a la situación última de la entidad bancaria o crediticia que hubiese emitido-comercializado los repetidos productos, al tiempo que entendemos absolutamente necesaria la regulación legal de las mismas porque los parámetros que recoge el legislador debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente que adquiere las participaciones.

5.A.-Disposiciones legales de interés para la comprensión de la naturaleza jurídica, caracterización y funcionamiento de las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito :

5.A-1: Dispone el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes (dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución); pues bien, es la disposición adicional segunda de la ley a que acabamos de hacer mención, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio y modificada luego por el artículo 1.10 de la ley 6/2011, de 11 abril y ley, también, 9/2012, de 14 noviembre, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios; la repetida disposición adicional segunda -que entendemos es de sumo interés para poder dar respuesta a la problemática suscitada en el presente litigio y en lo que a nosotros interesa- se expresa así:

1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto (las entidades de crédito... deberán mantener en todo momento un volumen suficiente de recursos propios en relación con las inversiones realizadas y los riesgos asumidos)

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.

k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el art. 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

l) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital , el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.

5.A-2: Es el Banco de España, conforme al artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 11 abril, en su apartado tres, al que corresponde, en su condición de autoridad responsable de la supervisión de las entidades de crédito y sus grupos consolidables, revisar los sistemas, sean acuerdos, estrategias, procedimientos o mecanismos de cualquier tipo, aplicados para dar cumplimiento a la normativa de solvencia contenida en esta Ley y en las disposiciones que la desarrollen. Dicha revisión incluirá a las políticas y prácticas de remuneración a que se refiere el apartado 1 bis del art. 30 bis de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito.

5.A-3: Son de sumo interés, a nuestros efectos, el contenido de los artículos 79 y 79 bis de la ley de mercado de valores tras la reforma operada por la ley y 47/2007, 19 diciembre, cuando expresan que (Artículo 79. Obligación de diligencia) las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley.

En cuanto a las obligaciones de información, expresa el artículo 79 bis que :

*Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

*Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

*A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

*El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

*Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

*Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

5.A.4: Finalmente insertamos el contenido de los artículo 48.2 de la ley 26/1988, 29 junio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que se expresa así:

Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda:

*Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

*Imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato, debidamente suscrito por la entidad de crédito.

*Dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones, regulando las modalidades de control administrativo de dicha publicidad, y pudiendo establecer, entre ellas, el régimen de previa autorización.

*Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.

B.- Conclusión del estudio de la normativa que precede y que regula las participaciones preferentes:

Desde cuánto queda expuesto puede inferirse ya, claramente, que haya de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna..

Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores.

SEXTO: Del deber de información de la entidad bancaria demandada y del error como vicio del consentimiento:

6.1: Del deber de información en los contratos bancarios:

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'

6.2.- De los vicios del consentimiento (dolo y error) como soporte jurídico esencial de la demanda:

La parte demandante solicita la nulidad contractual de la adquisición de las participaciones preferentes porque se dio un dolo por omisión, sin tener en cuenta que se trataba de un inversor minorista, al que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes) todo lo cual da lugar a una responsabilidad contractual con encaje en el artículo 1101 del código civil ; argumentación que da soporte a la demanda rectora del procedimiento y a la que se opuso, según vimos, la representación procesal de la persona jurídica demandada; también se suscitaba, en el suplico que contiene la petición principal de la demanda, la resolución del contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores individualizada en el procedimiento, extremo que no se recoge en la sentencia dictada en la instancia y que no fuera apelada por la parte demandante, quien tampoco impugnó el recurso interpuesto de contrario.

Existió, en tesis del demandante y de la misma sentencia dictada en la instancia, un consentimiento viciado por dolo por omisión de información en la conducta de la demandada que ha ocasionado que se prestase un consentimiento erróneo. Luego son el dolo y el error los elementos determinantes de la nulidad interesada por la parte demandante.

Dispone el artículo 1265 del código civil que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 .

Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó al cliente la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones.

En lo que atañe al error -esgrimido por la parte demandante en el escrito rector del proceso como vicio del consentimiento y siguiendo el contenido de la sentencia dictada por esta Sección 19ª en 21 octubre del año 2011 (que luego se reitera en las también sentencias de esta misma Sección de 5 de octubre y 10 de diciembre de 2012 y 31 de enero y 8 de marzo de 2013 ) , para que pueda invalidar el error el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( sentencias de 6 febrero 18 abril 1978 , 6 febrero 1999 , 12 julio 2002 , 24 enero 2003 , 17 febrero 2005 y 17 julio 2006 entre otras muchas, siempre de la sala primera del Tribunal Supremo ); también es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del código civil ), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005 ) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato.

Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, inversora minoritaria, jubilada y carente de cualquier conocimiento financiero y jurídico para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferente son, lo que significan y los riesgos que comportan.

Desde cuánto queda expuesto entendemos, como luego se verá, al desestimar el recurso devolutivo interpuesto que, desde los hechos acreditados se dio el dolo omisivo (no se informó adecuadamente a la demandante del producto que estaba adquiriendo ni en el año 2004 ni en el año 2009 como tampoco en el año 2011) generador del error -que afecta, esencialmente, al objeto del propio contrato- y, consecuentemente, las órdenes y contratos de adquisición de participaciones preferentes deberán ser anulados.

Ya nos hemos referido a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y a su propio régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que sea imprescindible suministrar la total información relativa a los aludidos productos, que no sólo el interés por rendimiento que se pueda obtener con la suscripción de las mismas sino la posibilidad de que se pierda el capital invertido, de que no se puedan percibir intereses, de que no se puedan prácticamente enajenar, sino es el mercado secundario, las repetidas participaciones y que en definitiva el partícipe pasa a ser corresponsable (perdería su inversión) del mal resultado, de la insolvencia en la que pueda incurrir la entidad crediticia que las hubiese ideado y comercializado.

Cuanto se ha expuesto no lo trasladamos, sin más, al contrato personal de asesoramiento, pues el juzgador de instancia no decreta la nulidad del repetido contrato -celebrado, en nuestro caso, de forma verbal y en virtud del cual asesoró a la demandante doña Virginia ; contrato el precipitado que no se identifica con el contrato de depósito o administración de valores asociado a la cuenta de valores, aún cuando es lo cierto que este contrato, como ya vimos, recoge en su estipulación o condición general primera que las partes se someten expresamente a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del mercado de valores y en general, a los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministerio de Economía, lo que está remitiendo al suministro de la necesaria información y, en suma, el oportuno asesoramiento; pero como la sentencia de instancia no recoge el particular extremo relativo a este contrato en cuanto a su anulación y como el demandante no apeló la sentencia, este tribunal no deberá pronunciarse -más allá de lo expuesto- sobre este especifico particular, cuando es evidente, a mayor abundamiento, que sí existe dolo omisivo porque no hubo información necesaria desde la normativa reguladora del mercado de valores que recoge el contrato de depósito y administración a que hemos hecho mención previamente.

SÉPTIMO: De la desestimación del recurso devolutivo interpuesto tras subsumir los hechos acreditados en la normativa aplicable:

Si los hechos acreditados se subsumen en la normativa aplicable y la jurisprudencia a que hemos hecho mención, llegaremos a la conclusión de que el recurso devolutivo interpuesto es inviable porque ciertamente se dio dolo omisivo generador de error sobre el objeto de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, precisamente por incumplimiento de la obligación de información que tenía la entidad bancaria, no sólo desde la regulación del propio mercado de valores, sino también de la normativa general que le afectaba y afecta y del propio contenido del contrato de depósito en administración de valores, además de la designación de una asesora personal por parte de banca para la demandante.

Ello es así porque:

A.- No era necesario traer al proceso a la entidad Caja Madrid Finance Preferred s.a. emisora de las participaciones preferentes, en la medida que fue la demandada (actualmente Bankia), la que ideó, comercializó y se benefició de la inversión efectuada por la demandante, persona sin formación financiera, jubilada, y que llegó a depositar en Bankia, para participaciones preferentes, nada menos que la cantidad de 220.000 €, ya mediante el canje de participaciones anteriores (año 2004) o por suscripción de órdenes de compra, pues, como se especificó en la fundamentación jurídica que precede no se está en presencia de una situación litisconsorcial en la vertiente pasiva del proceso, habida cuenta que fue Caja Madrid, y Bankia, quien puso en el mercado, con los efectos perniciosos que luego se demostraron, las participaciones preferentes, utilizando, en cuanto a la emisión, una entidad totalmente instrumental, como se infiere del procedimiento y también puede deducirse de una lectura atenta de la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, de 25 mayo .

B.- La sentencia está motivada cuando llega a la conclusión de que se da la nulidad de los contratos celebrados por vicios de consentimiento, que tiene que residenciarse, obviamente, en el dolo omisivo generador de error, a que se refieren los artículos 1265 , 1266 y 1269 del código civil , sin olvidar, que la jurisprudencia ya desde antiguo no ha asimilado exhaustividad con motivación, siendo suficiente con que pueda entenderse por las partes la subsunción que el juzgador realiza al relacionar los hechos con las normas aplicables, y la jurisprudencia que las interpreta, para sentar la conclusión que el fallo encarna; si así se hace no podrá hablarse de infracción del artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil en relación con el artículo 24 de la Constitución . La sentencia dictada en la instancia da respuesta al pedimento principal que se articuló en la demanda, con su específica estimación, al tiempo que también se deja constancia de que la cantidad que debe percibir la actora se vea reducida, descontando de la misma, la remuneración de las participaciones preferentes, cuyos contratos base se anulan, entendiendo este tribunal que propiamente nos hallamos ante una anulación más que ante una nulidad absoluta por falta total de consentimiento, pues el citado consentimiento se prestó, aún cuando extremadamente viciado por la omisión dolosa generadora del error esencial y excusable. No se incluyen en la propia compensación los intereses que pudieron haberse devengado como consecuencia de las cantidades abonadas por Caja Madrid a la señora Ana pues este específico extremo debió recogerse de modo concreto por la parte demandada acudiendo incluso a la formulación de la oportuna reconvención. La parte demandante, en la demanda, como ya vimos previamente, dejó constancia de la aceptación de que se les contasen de la cantidad a percibir por la demandante 'los intereses que se hayan recibido' como fruto de la contratación de la participación preferente, sin incluir los intereses de los intereses, que tan sólo podrían ser llevados al articulo 1303 del código civil a través de una petición expresa de la parte, ya había compensación o, como dijimos, a través de la oportuna reconvención (ver a estos fines el folio 358 de los autos en el párrafo inmediatamente anterior a las conclusiones fácticas de la contestación y el propio suplico de ésta última).

C.- No se dio error en la valoración de la prueba cuando el juzgador de instancia detalla que la información fue insuficiente, extremo este (tercer motivo del recurso) que recibe la necesaria respuesta desde los deberes que la vigente legislación establece para dar a conocer al cliente el producto que pretende colocársele, como inversión, como bien ha especificado el Tribunal Supremo en la importante sentencia a que antes hicimos mención, fechada el 18 abril del año 2013 , del Pleno de la Sala Primera; y es que aquel deber de información es vinculante e imperativo, porque se está refiriendo al propio objeto del contrato, al que habrá de extenderse el consentimiento que recoge el artículo 1261 del código civil , información que es imprescindible también, incluso, cuando se esté en presencia de empresarios, de microempresas, incluso cuando éstas tengan un asesor, cuando éste desconozca aquellos productos financieros dirigidos a su principal; no se olvide que la ley de mercado de valores, modificada en el año 2007, traspone a nuestro ordenamiento jurídico la directiva 93/13/CEE. Decir, desde la regulación de las preferentes, en la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, de 25 mayo , que no se suministró la necesaria información a una persona jubilada, con depósitos en Caja Madrid, y ajena, obviamente, al campo financiero, por más que el año 2004 hubiese adquirido otras participaciones preferentes, nunca explicadas. La tesis de la parte apelante comporta una contradicción palmaria en sus propios términos, cuando éstas afirmaciones (la suficiencia informativa) se realiza en sede judicial, pues a nadie se le oculta que si a un cliente se le hace ver que la inversión tiene carácter perpetuo, que existirán dificultades extremas en la recuperación del principal, y que puede perder, incluso, la inversión realizada, no se lanza, sin más, desde la situación de jubilado a adquirir las repetidas participaciones preferentes; por más que se entregue ficha del producto o tríptico resumen o documento resumen de riesgos, pues es evidente que quien pretende vender un producto, como la participación preferente, es consciente, de antemano, de la dificultad de su colocación ante la incertidumbre que el propio producto financiero comporta. Luego aun cuando se hubiesen entregado todos los documentos que expresa la parte demandante, siempre, sería insuficiente la repetida información, por qué no se trasladó al cliente, inexperto financiero, los riesgos, que luego se vieron plasmados en la realidad, de la adquisición de las participaciones preferentes, cuando Caja Madrid había iniciado ya la andadura de la insolvencia. Ni qué decir tiene que el canje de participaciones preferentes (de 2004 a 2009), desde cuánto queda expuesto, no permite acudir a la doctrina de los actos propios pues desde el primer momento la señora Ana entendió que había invertido en productos total y absolutamente seguros.

D.- Ya se encuadre la actividad de Caja Madrid en el campo de la recepción, transmisión y ejecución de órdenes o en un específico contrato de asesoramiento que se le hubiese hecho arrancar del contrato de depósito o administración de valores asociado a cuenta de valores o de un contrato también de asesoramiento de carácter personal y verbal, siempre tendría que haber asumido, que no asumió, una información veraz sobre el producto colocado al cliente minorista (llamémosla así a la jubilada doña Ana ) para evitar el grave perjuicio sufrido, que ha imposibilitado recuperar el principal depositado por persona que desconocía que aquellos fondos iban a pasar a constituir recursos propios de la entidad de crédito, como expresa el artículo siete de la Ley 13/1985, de 25 mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.

E.- Ni la supuesta información previa ni aquella que se hubiese prestado a la señora Ana al canjear o adquirir las preferentes era, por más tiempo que se le hubiese dedicado a la demandante, suficiente para conocer la realidad de un producto que tiene un carácter extremadamente complejo a comprender, exclusivamente, por técnicos, máxime cuando se estaba trasmitiendo un producto apalancamiento para una entidad bancaria en situación de crisis financiera profunda, por lo que no es de extrañar que determinados afectados -ante problema de tal magnitud- hayan decidido acudir incluso a vía penal para poder recuperar la cantidad invertida (hablemos de inversión) ante la situación de insolvencia de Caja Madrid (actualmente Bankia s.a.), que está siendo reflotada con fondos públicos.

F.- No a los actos propios. El hecho de haber adquirido participaciones preferentes en el año 2004, percibiendo los intereses, permitía a la señora Ana conocer en profundidad las participaciones preferentes, que es un producto que se constituye en recursos propios de la entidad de crédito y sujeta a las resultas de esta última; supone tanto como poner el propio patrimonio en manos o poder de un tercero y sin tener intervención en la gestión de aquella entidad jurídica, someterse a sus consecuencias jurídicas y económicas que deriven del desarrollo de la beneficiaria de los fondos provenientes de los inversores. Nosotros, en relación con la participación preferente, hemos de limitarnos ya a la remisión a su regulación legal y a los condicionamientos de todo tipo que comporta el buen fin de inversión de aquella clase, todo lo cual precisa de un conocimiento profundo, y una información exhaustiva y veraz, al futuro inversor para que conozca los riesgos que efectivamente asume. En el mejor de los casos, existió un vicio evidente del consentimiento en relación con el objeto a contratar, en razón del dolo omisivo previo generador de un evidente error.

G.- Decir, finalmente, que la sentencia dictada la instancia si se ocupa de los intereses percibidos por la demandante, que deberán ser devueltos a Caja Madrid, desde los datos que constan en autos, y es que la sentencia repetida establece que los 220.000 € abonados devengarán los intereses legales incrementados en dos puntos, devengados desde la fecha de la inversión y hasta la total restitución de su importe, devolviendo doña Ana la rentabilidad es que hubiera podido obtener, derivada de estas participaciones preferentes desde la fecha de la inversión de 22 mayo 2009 y 29 marzo 2011, todo ello de acuerdo con el contenido del artículo 1303 del código civil ; ahora bien, cuestión distinta es el abono de intereses derivantes de estos intereses, que no se pidieron vía compensación de modo expreso como tampoco se formuló reconvención. De otra parte difícilmente, como pretende la parte apelante, podría darse un pronunciamiento condenatorio a la devolución cuando Bankia s.a. no reconvino, habiendo procedido la juzgadora de instancia a dar cumplimiento a los efectos que para la nulidad del contrato establece el precepto a que se acaba de hacer mención.

H.- Que las participaciones preferentes se adquieren en el mercado primario, interior o secundario, no tiene, a nuestros efectos, la trascendencia que la parte da a estos extremos en su recurso, pues es indudable, desde la documentación examinada por ese tribunal, y especialmente los documentos 2 y 13 de la demanda, que las participaciones preferentes se adquieren en el primer caso en el mercado primario y en el segundo en el mercado 'int', que puede referirse al mercado interior, que no al secundario-, sin que haya resultado adecuadamente explicado que el extremo del mercado interior suponga tanto como que se compraron a terceras personas en el mercado secundario, precisamente cuando las dificultades extremas en la venta de participaciones, ya en el año 2009 era evidente, de aquí que entienda juzgador que puedan haberse obtenido, de alguna forma, desde la propia entidad emisora de aquellos títulos, e

I.- Es cierto que la infracción de normas administrativas no genera, de suyo, la nulidad o anulabilidad de un contrato -pues su regulación tiene que ser examinada por la jurisdicción civil desde la normativa de esta clase, y específicamente de nuestro primer texto sustantivo privado, como es el código civil-, pero también lo es que aquella infracción puede comportar la omisión de deberes esenciales impuestos por normas imperativas a uno de los contratantes que, reflejados en una concreta operación financiera, lleva consigo la omisión dolosa que produce el consiguiente error.

Desde todo lo expuesto que desestimemos en su integridad el recurso devolutivo interpuesto, que en nada cercena la argumentación recogida en la sentencia dictada en la instancia, que tiene un soporte probatorio -documental, testifical y pericial-, que permitió al juzgador de la instancia llegar a la conclusión de que la demanda era viable, ciertamente, limitándose la parte apelante a sustituir el criterio imparcial del juzgador gestado ex artículo 117 de la Constitución por el suyo propio, sin soporte fáctico-jurídico, que pueda acoger este tribunal.

OCTAVO : Régimen de costas:

Las costas de la alzada, al haberse desestimado el recurso, se imponen a su promotor desde el contenido del artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil .

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia s.a.. que estuvo representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril al el que se opuso doña Ana , a la que representó el Procurador don Javier Fraile Mena, contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 87 de Madrid (juicio ordinario 1812/2012) en 9 julio 2013, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución, con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotor.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2837-0000-00-nº rollo-año, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe