Sentencia Civil Nº 468/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 77/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MALAGA.

INCIDENTE CONCURSAL 1031/2010.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 77/2015.

SENTENCIA Nº 468/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, aveintiocho de junio de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal número 1031 de 2010, sobre RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número uno de Málaga, seguidos a instancia de Don Damaso , Don Genaro y Doña Gregoria , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Ansorena Huidobro y defendidos por el Letrado Don Emilio José Triviño Tiviño, frente a la entidad concursadaAIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIOS INMOBILIARIAS, S.A, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Torres Ojeda y defendida por el Letrado Don José Ignacio de Arsuaga y Ballugera, y frente a la Administración Concursal Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 13 de febrero de 2013 , en los autos de Incidente Concursal N.º 1031/2010, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO:ESTIMO la demanda interpuesta por Damaso y otros contra la Administración Concursal y Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., declarando la resolución del contrato vigente entre la parte actora y la concursada, y condenando a ésta a la devolución a la parte actora de la suma de 67.321,50 euros, más el 6% de interés anual, desde el momento de la entrega.

La clasificación será la de crédito concursal (ordinario el principal y subordinado los intereses) a los efectos del concurso

No se hace expresa imposición de costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal de la parte demandante la sentencia dictada en primera instancia por la que se estima parcialmente la demanda de incidente concursal interpuesta frente a la concursada Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. y la administración concursal, y que declara la resolución del contrato de compraventa de una vivienda en el Complejo Urbanización Hacienda Casares suscrito con la concursada con fecha 10 de julio de 2003, discrepando de a clasificación otorgada al crédito por las cantidades entregadas a cuenta como ordinario, y con los intereses aplicados, aduciendo que la resolución del contrato devino necesaria por la imposibilidad de cumplimiento, al haber sido adjudicada la finca con posterioridad a la declaración de concurso, hecho no controvertido, y por ello, considera la parte apelante que el crédito debió ser reconocido como crédito contra la masa, ya que el incumplimiento resolutorio resulta imputable a la concursada y acaeció con posterioridad a la declaración de concurso, invocando la aplicación al caso de la SAP de Tarragona de 17 de diciembre de 2013 ; impugnando por último el pronunciamiento que acuerda la no imposición de costas a la parte demandada, alegando que estaban dispuestos a cumplir y que la parte vendedora les exigió un sobreprecio, interesando le sean impuestas las costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-El artículo 1124 CC contempla la facultad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas.En caso de concurso de uno de los contratantes, dicho precepto ha de ser completado con lo dispuesto en la Ley Concursal (en adelante LC) en materia de contratos con obligaciones recíprocas, y más concretamente con los arts. 61 y 62 LC . El art. 61 se refiere a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes a de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. El art. 62 regula específicamente la resolución por incumplimiento, estableciendo su apartado 1º: 'La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso'. De este precepto se colige la posibilidad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso, y de los contratos de tracto sucesivo cuando el incumplimiento es anterior o posterior. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de julio de 2013 establecen la distinción entre tracto único y tracto sucesivo a efectos de la aplicación del art. 62 LC . En el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato. Mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento. En el caso de contratos de compraventa de viviendas, principalmente sobre planos, tras el incremento de concursos por la crisis del sector de la construcción, se produjo un incremento notable de incidentes concurales para la resolución de dichos contratos por incumplimiento. Y si bien el criterio de la mayoría de Juzgados y Tribunales mercantiles, pese a la dicción literal del art. 62 LC , era el de permitir la resolución de dichos contratos, tanto si el incumplimiento era anterior como posterior, el Tribunal Supremo en varias Sentencias de julio de 2013, ha venido a unificar el criterio, optando por la interpretación literal del precepto, de forma tal que, siendo el contrato de compraventa un contrato de tracto único, no cabe la resolución del contrato si el incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso. La principal polémica que ha planteado el precepto ha sido por su aplicación a los contratos de compraventa de viviendas sobre planos dado el ingente número de constructoras declaradas en concurso por la crisis de la construcción. Como se ha expuesto, muchos Juzgados de lo Mercantil permitieron la resolución de los contratos por incumplimiento de la fecha de entrega pese a que ésta fuera anterior a la declaración de concurso, por estimar que el incumplimiento se perpetuaba en el tiempo tras la declaración de concurso. No ha sido ésta la solución dada a la cuestión por el Tribunal Supremo que en Sentencia de 24 de julio de 2013, nº 505/2013, rec. 2178/2011 , que ha realizado una interpretación literal del art. 62.1 LC , declarando que cuando el incumplimiento es anterior a la declaración de concurso, no cabe instar la resolución del contrato de tracto único, sin que la prolongación en el tiempo del incumplimiento de la prestación debida por la concursada, después de la declaración de concurso, obste a la aplicación de la regla prevista en el art. 62.1 LC (FJ 4- 6).

En el presente caso, los compradores, aun cuando con carácter principal interesan el cumplimiento, con posterioridad el mismo deviene imposible, y optan por la pretensión subsidiaria, de resolución de contrato de compraventa, alegando en la demanda rectora de la litis que, tras diversas vicisitudes (retraso de obras, anotación preventiva de embargo sobre la finca matriz, y declaración de concurso), en 2009 se manifiesta por la vendedora la posibilidad de consumar el contrato siempre que firmen un documento por el que reconocen la existencia de la carga hipotecaria y la situación de concurso, además de tener que esperar una autorización judicial para consumar la venta, habiéndosele comunicado con fecha 20 de noviembre de 2009 al representante de los actores en España que la autorización había sido concedida, y el 2 de diciembre de 2009 la vendedora remitió a través de correo electrónico una liquidación de gastos de intereses del préstamo hipotecario, provisión del IBI, y gastos de mantenimiento, solicitándose a los compradores un importe total de 25.637,07 euros sobre el precio pactado para cumplir el contrato, manifestándoles aquéllos que no estaban dispuestos a asumir ese sobreprecio por ser conceptos que no le son imputables, siéndole remitida por la vendedora una nueva liquidación provisional por importe inferior ascendente a 11.429,40 euros, incumpliendo con ello la vendedora la estipulación quinta de las condiciones generales del contrato de compraventa. La parte apelante alega que el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso, y que por ello el crédito ha de ser reconocido como crédito contra la masa, siendo éste el pronunciamiento que se impugna. La concursada alegaba en la contestación a la demanda que la finca estaba lista para escriturar como así se notificó a los vendedores con fecha 4 de febrero de 2009. En la contestación a la demanda de la administración concursal se reconoce que el Edificio en el que se encuentra la vivienda litigiosa cuenta con licencia de primera ocupación, pero que las obras no han finalizado y existe problema de financiación, y añaden que el criterio de los administradores concursales ha sido no repercutir a los compradores ni los intereses de los préstamos hipotecarios, ni otro gasto, manifestándose a favor del otorgamiento de la escritura pública, y estimando que en caso de proceder la resolución, el crédito se debería reconocerse como concursal al ser los incumplimientos resolutorios anteriores a la declaración de concurso. Consta un escrito de la concursada presentado con posterioridad a la celebración de la vista (al folio 146) en el que se indica que la finca litigiosa está incluida entre las que fueron adjudicadas a la entidad financiera Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza en el Incidente de Ejecución Hipotecaria nº 947.4.620/2009, en virtud de Decreto de 27 de abril de 2011.

La Sentencia apelada estima la pretensión subsidiaria de resolución de contrato de compraventa de vivienda por tener en cuenta la imposibilidad de cumplimiento del mismo al haberse puesto de manifiesto por el Secretario judicial que se dictó una Diligencia de Ordenación con fecha de 27 de abril de 2.011 en virtud de la cual se adjudicaban a Ibercaja una serie de fincas descritas en la citada resolución, entre ellas, la Hacienda de Casares, en cuyo conjunto residencial radica la vivienda objeto del presente litigio, y al no pertenecer le bien a la fecha del dictado de la Sentencia a la concursada, no puede acordarse el cumplimiento del contrato en sus propios términos, optando por estimar la pretensión resolutoria. Respecto al importe a devolver, se dice en la instancia, que no hay disenso sobre la cuantía, ya que el mismo lo constituye lo ya entregado, y los intereses oportunos en base al art. 1º.1 º y 3º de la Ley 57/1968 de 27 de Julio , en concreto el seis por ciento anual. En cuanto a la clasificación del crédito por las cantidades entregadas a cuenta, tras invocar los arts. 84.2.6º LC y 62.4º LC , se argumenta sobre el momento en el que se considera que en el caso concreto se produce el incumplimiento, y acaba por concluir que los créditos deben clasificarse como créditos ordinarios, argumentando que el contrato se concertó antes de la declaración de concurso, y el momento del incumplimiento, al igual que los efectos de la resolución, debe fijarse en el momento en el que se concierta el contrato, el momento inicial de la relación contractual. Esta Sala no puede sino discrepar del momento en que en instancia se sitúa el incumplimiento por la concursada. Vaya por delante que en casos de incumplimiento anterior a la declaración de concurso en contratos de tracto único, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 24 y 25 de julio de 2013 ), con una interpretación literal de art. 62 LC , considera que no es factible declarar la resolución del contrato, no obstante lo cual, no cabe que nos lo planteemos en este caso al no haber sido objeto de recurso, en virtud del principio de prohibición de reformatio in peius, estando todas las partes conformes con la resolución, y limitándose el objeto del recurso a la clasificación del crédito.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, a propósito de la interpretación del art. 367 LSC relativo a la responsabilidad de administradores por deudas, y al nacimiento de la obligación social a efectos de determinar si es o no posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, señala en la Sentencia de 8 de octubre de 2014 , invocando el art. 1255 CC que establece que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones sin más limitaciones que no sean contrarias a las leyes, a la moral y al orden público, que ello permite a las partes, por esta capacidad normativa, establecer en el contrato condiciones suspensivas, de no conseguirse en el indicado pactado lo estipulado, que es cuando el contrato queda sin efecto, y surge a partir de este momento la obligación de los vendedores de devolver las cantidades recibidas a cuenta, sin que la obligación a cargo de los vendedores nazca hasta dicho momento, y no como se dice en la Sentencia surja cuando se celebra, sin que durante la fase de pendencia la obligación resulte exigible, de forma que se suspende el cumplimiento de la obligación hasta que se verifique o no el acontecimiento ( SSTS de 18 de mayo de 2005 , 30 de junio de 1986 y 6 de febrero de 1592 ).

En ese sentido, el art. 62.4 LC señala: ' 4. Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda.' En igual sentido, el art. 84.2.6º LC , conforme al cual, tendrán la consideración de créditos contra la masa, los que resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado. El incumplimiento de un contrato con obligaciones diferidas no se produce en el momento de su celebración, sino cuando dicha obligación era exigible

Ahora bien, en el presente caso, no estamos ante el supuesto típico de resolución de contrato de compraventa de vivienda sobre plano por incumplimiento del vendedor de la obligación de entrega en el plazo pactado. La parte actora en la demanda reconoce incumplimientos anteriores pero debemos recordar que la primera pretensión que ejercita es la de cumplimiento del contrato, y con carácter subsidiario, interesa la resolución por incumplimiento de lo pactado al serle exigido por la parte vendedora tras la declaración de concurso, que tuvo lugar por Auto de 23 de julio de 2009, el pago de determinados gastos y un precio por encima de lo pactado en el contrato, como demuestra la documental aportada con la demanda, y es un hecho incluso reconocido por la administración concursal, lo que provocó la negativa a escriturar en contra de lo previsto en el contrato, siendo que incluso después de ello, y también con posterioridad a la declaración de concurso, el cumplimiento devino imposible al haber sido adjudicada la finca en la que se situaba la vivienda litigiosa en un procedimiento de ejecución hipotecaria. Por ello, siendo los incumplimientos resolutorios posteriores a la declaración de concurso, y habiendo incluso devenido imposible el cumplimiento con posterioridad a dicha declaración, no puede atenderse a la fecha de la celebración del contrato para la clasificación del crédito, debiendo ser reconocido el crédito por las cantidades entregadas a cuenta por importe de 67.321,50 euros, como crédito contra la masa, conforme a lo dispuesto en el art. 62.4 LC , debiendo ser acogido este motivo de recurso.

También se recurre el pronunciamiento que acuerda condenar a la vendedora a la devolución a la parte actora de un interés del 6% anual desde el momento de la entrega, que clasifica como subordinado. La parte apelante alega que los intereses han de merecer la misma consideración de créditos contra la masa, aunque considera aplicables los intereses legales en virtud de la letra C) de la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , que modifica los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 en lo relativo al 6% aplicado por la juzgadora a quo. La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas ha sido derogada por la letra a) de la disposición derogatoria tercera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación («B.O.E.» 6 noviembre), el 1 de enero de 2016, disposición derogatoria tercera que ha sido introducida por el apartado cuatro de la disposición final tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio , de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras («B.O.E.» 15 julio 2015). Por tanto, la Ley 57/1968 sí estaba vigente a la fecha del dictado de la Sentencia. Sobre el interés aplicable se ha pronunciado la reciente STS de 30 de abril de 2015 , con cita de la STS de 3 de julio de 2013 (recurso nº 254/2011 ), que declara el carácter imperativo de lo previsto en este sentido por la ley 57/68 que se impone sobre la reglamentación contractual realizada, bien esté reflejada en el contrato de garantía principal, o bien en los correspondientes avales de garantía suscritos. Y la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/99 , que aunque tiene un carácter, también preceptivo, lo es respecto de un tipo mínimo exigible, no impidiendo que la voluntad de las partes, pacten un interés superior. En la estipulación sexta de contrato, se pactó que en caso de resolución por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/1978 , las cantidades retenidas serían devueltas al adquirente con sus intereses legalmente correspondientes. Ciertamente, la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , vino a remarcar la vigencia de la Ley 57/1968, pero establece una serie de modificaciones, y entre ellas, que la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, esto es, modifica los intereses integrantes de la devolución garantizada, por cuanto los fija en el interés legal, no en el 6% de la Ley 57/1968. Es por ello, que este motivo de recurso, ha de tener igualmente favorable acogida, debiendo ser reconocido el crédito por intereses como crédito contra la masa, conforme a lo dispuesto en el mismo art. 62.4 LC , dada su naturaleza indemnizatoria, y en reiterada jurisprudencia conforme a la cual los intereses que generen los créditos contra la masa han de merecer la misma consideración (por todas, la STS de 18 de febrero de 2015 , y las que cita).

TERCERO.- Resta por analizar el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia. Nos encontramos ante una estimación íntegra de la demanda. No podemos entender que concurran dudas de hecho o derecho como en otros casos similares anteriores a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 24 y 25 de julio de 2013 ), que negaron la posibilidad de resolver los contratos de tracto único por incumplimiento anterior a la declaración de concurso, porque en el presente caso se interesó como pretensión principal el cumplimiento, y subsidiaria de resolución, alegando incumplimientos posteriores, y habiendo devenido imposible la entrega por causa no imputable a los compradores con posterioridad a la declaración de concurso, por lo que se estima procedente la imposición a la concursada de las costas causadas en primera instancia.

CUARTO.- conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Damaso , Don Genaro y Doña Gregoria , frente a la Sentencia de fecha 13 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga , en los autos de incidente concursal número 1031/2010, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar revocarla parcialmente y declarar que el crédito reconocido por las cantidades entregadas a cuenta por importe de 67.321,50 euros, más los intereses legales devengados desde las fechas de las respectivas entregadas, han de ser reconocidos como créditos contra la masa, con imposición de las costas de la primera instancia a la concursada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-