Sentencia CIVIL Nº 468/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 62/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 62/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 191/2015
Parte recurrente/Solicitante: Natividad , Gumersindo
Procurador/a: Andreu Carbonell Boquet, Andreu Carbonell Boquet
Abogado/a: VANESA FERNÁNDEZ ESCUDERO
Parte recurrida: BANKIA S.A.
Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll
Abogado/a: JORDI BOSCH I VIÑAS
SENTENCIA Nº 468/2017
Magistradas:
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Lugar: Barcelona
Fecha: 29 de junio de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 29 de enero de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 191/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAndreu Carbonell Boquet, Andreu Carbonell Boquet, en nombre y representación de Natividad , Gumersindo contra la sentencia de fecha 29/10/2015 y en el que consta como parte apelada el/ la Procurador/a Francesc D'A. Mestres Coll, en nombre y representación de BANKIA S.A..

Segundo .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Desestimar la pretensión de nulidad (anulabilidad) de las acciones suscritas por Gumersindo Y Natividad el día 11 de julio de 2011.

Desestimar la pretensión de resolución contractual por incumplimiento.

Declarar la responsabilidad de BANKIA, S.A. por informaciones falsas y omisiones de datos relevantes en el folleto informativo que sirvió de base a la OPS de BANKIA, S.A.

Condenar a BANKIA, S.A. a pagar en concepto de daños y perjuicios a Gumersindo Y Natividad la cantidad de 5.000 € e intereses del articulo 1.100 en relación con el artículo 1.108 Cc .

Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y las comunes serán satisfechas por mitad.' Tercero.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28 de junio de 2017.

Cuarto.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Dª Ana Maria Ninot Martinez

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda presentada por D. Gumersindo y DÑA.

Natividad contra la entidad BANKIA SA, en la que la parte actora solicita, con carácter principal, que se declare la nulidad por error y dolo en el consentimiento de la compra de acciones Bankia por importe nominal de 10.000 € y se condene a la demandada a devolver a los actores la suma de 10.000 € más los intereses legales devengados desde la fecha de la compra hasta su completo pago, dejándose sin efecto la totalidad de gastos y comisiones que se hayan imputado como consecuencia de la compra anulada. Subsidiariamente, los demandantes peticionan que se declare el incumplimiento de las obligaciones de diligencia, buena fe, lealtad e información de la demandada y la resolución del contrato de compra de acciones Bankia con idéntica condena. Y subsidiariamente a lo anterior, se condene a la demandada a indemnizar a los actores los daños y perjuicios causados por dolo y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, buena fe, lealtad e información por la suma de 10.000 €, descontando el valor que tengan las acciones Bankia en el momento del pago, que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales devengados de la cantidad resultante desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago, dejando sin efecto la totalidad de gastos y comisiones que se hayan imputado como consecuencia de la compra.

Aducen los actores que el Sr. Gumersindo , de 61 años de edad, se ha dedicado toda la vida al sector textil como estampador por cuenta propia hallándose actualmente desempleado y la Sra. Natividad , de 58 años, ha trabajado como auxiliar administrativa haciéndolo ahora como limpiadora en un centro educativo, careciendo ambos de conocimientos financieros. Los demandantes han sido clientes desde hace 40 años de Caixa Laietana, ahora Bankia SA, siendo su perfil inversor claramente conservador.

Los demandantes refieren que recibieron una llamada del director de la oficina con el que mantenían una especial relación de confianza, quien les recomendó suscribir acciones de BANKIA SA ya que las mismas salían a Bolsa por debajo de su valor por lo que al día siguiente y con posterioridad dicho valor se incrementaría de una forma considerable. Siguiendo las recomendaciones del director, los actores en fecha 11 de julio de 2011 compraron acciones Bankia SA por importe nominal de 10.000 €. Antes de la compra del producto, en ningún momento se les advirtió del riesgo real de la compra ni del real estado económico en que se encontraba la entidad emisora de las acciones, lo que provocó que el consentimiento fuera prestado por error y dolo, y afirman, además, que la entidad demandada omitió la diligencia que le era exigible vulnerando los deberes de información y transparencia en la comercialización de las acciones de Bankia.

A la pretensión deducida se opuso la demandada BANKIA SA que, además de invocar la prejudicialidad penal, alegó que la parte actora mostró desde el principio su interés y voluntad inequívoca de adquirir acciones de Bankia, alegó también que cumplió debidamente con el deber de informar haciendo entrega del folleto informativo de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de BANKIA SA, negó que los estados contables presentados públicamente para la salida a Bolsa de Bankia SA y la información facilitada en el Folleto de emisión de la OPS no representaran la imagen fiel de la entidad demandada a tenor de la normativa vigente. Negó asimismo que le sea atribuible cualquier tipo de dolo, negligencia o falta de diligencia punible en relación con la preparación y presentación de la información pública necesaria para que se realizara dicha OPS. Y, finalmente, niega que exista vicio de consentimiento en los actores ni incumplimiento alguno por parte de la demandada.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró desestima las pretensiones de nulidad y resolución contractual, declara la responsabilidad de BANKIA SA por informaciones falsas y omisiones de datos relevantes en el folleto informativo que sirvió de base a la OPS de BANKIA SA y condena a la demandada a pagar en concepto de daños y perjuicios a los demandantes la cantidad de 5.000 € más los intereses del art. 1.100 en relación con el artículo 1.108 CC , sin expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución se alzaron los demandantes y la demandada, presentando ambas partes sendos recursos de apelación y oponiéndose al formulado de contrario. Posteriormente, BANKIA SA desistió de su recurso por lo que únicamente debe ser examinado en esta alzada el interpuesto por los demandantes.



SEGUNDO.- Los actores recurren la sentencia de instancia denunciando error en la valoración de la prueba así como falta de motivación de la misma, solicitando que se estimen sus peticiones de nulidad o resolución contractual.

La parte demandante sostiene que concurrió error en el consentimiento de los actores porque la información contenida en el folleto no es real pues la demandada falseó su situación de solvencia aparente al objeto de que la suscripción de acciones fuese atractiva para los particulares, amparados en unos números de estabilidad y solvencia que el tiempo ha demostrado que no solo no eran reales, sino que ocultaban la situación de quiebra técnica de la entidad.

El Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión objeto del presente recurso.

Así, en su sentencia de Pleno de 3 de febrero de 2016 , el Tribunal Supremo declara que: ' 1.- Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular. Según recordábamos en la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que compendia la reciente jurisprudencia en la materia: «Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

[...] »En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

»Elart. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

»Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».

2.- Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias.

3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art.

1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

4.- Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV -actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento.

Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.' Lo expuesto en la STS transcrita es plenamente aplicable al caso ahora enjuiciado. Los demandantes, pequeños ahorradores, compraron acciones de BANKIA confiando en la recomendación de los empleados de la entidad demandada y en la información contenida en el Folleto informativo de la Oferta Pública de Suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia SA, folleto que, según declara el Tribunal Supremo, contenía información económica y financiera gravemente inexacta, todo lo cual provocó un error en el consentimiento prestado por los demandantes.

Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación formulado por DÑA. Natividad y D. Gumersindo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró en fecha 29 de octubre de 2015 , y, con revocación de la misma, procede declarar la nulidad de la orden de suscripción de acciones de Bankia SA de fecha 11 de julio de 2011 por importe de 10.000 €, con la consiguiente restitución de prestaciones ordenada en el art. 1.303 del Código Civil , y con imposición de las costas a la parte demandada.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación de la apelación, no se hace especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación formulado por DÑA. Natividad y D. Gumersindo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró en fecha 29 de octubre de 2015 en autos de Juicio Ordinario núm. 191/2015 y, en consecuencia, REVOCAR dicha sentencia acordando ESTIMAR la demanda interpuesta por DÑA. Natividad y D. Gumersindo contra BANKIA SA y declarar la nulidad de la orden de suscripción de acciones de Bankia SA de fecha 11 de julio de 2011 por importe de 10.000 €, ordenando la restitución recíproca de las prestaciones con el abono de los intereses legales desde la fecha de la operación, todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.