Sentencia CIVIL Nº 468/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 362/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/010626
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0010626
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 362/2019
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko
13 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 313/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: DESARROLLOS URBANOS VILLASANA S.L., NETOPYR FONDS S.L. y
INTERNATIONAL LAWYERS FIRM INFOLEGALIA S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO IBAÑEZ FERNANDEZ,
Abogado/a / Abokatua: ALBA MARIA GOMEZ CASTELAO
Recurrido/a / Errekurritua: Tatiana , Tomasa y Eulalio
Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MUÑOZ MENDIA,
Abogado/a/ Abokatua: JAVIER MARTINEZ MENDIA,
S E N T E N C I A N.º 468/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 313/2018 del Juzgado
de Primera Instancia nº 13 de Bilbao, a instancia de DESARROLLOS URBANOS VILLASANA S.L., NETOPYR
FONDS S.L. y INTERNATIONAL LAWYERS FIRM INFOLEGALIA S.L., apelantes - demandados, representados
por el procurador D. SANTIAGO IBAÑEZ FERNANDEZ, y defendidos por la letrada D.ª ALBA MARIA GOMEZ
CASTELAO, contra Tatiana , Tomasa y Eulalio , apelados- demandantes, representados por el procurador
D. OSCAR MUÑOZ MENDIA y defendido por el letrado D. JAVIER MARTINEZ MENDIA; todo ello en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de abril
de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 12 de abril de 2019 es del tenor literal siguiente:'Estimo íntegramente la demanda presentada por Tatiana , Tomasa y Eulalio contra DESARROLLOS URBANOS VILLASANA S.L., NETOPYR FONDS S.L. e INTERNATIONAL LAWYERS FIRM INFOLEGALIA S.L. y : 1. Declaro la resolución del contrato de compraventa sobre las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Valle de Mena, inscritas en el Registro de la Propiedad de Villarcayo, formalizada a través del ejercicio unilateral de la opción de compra por Desarrollos Urbanos Villasana en escritura pública de 26 de febrero de 2012 ante el Notario de Logroño D. Victor Manuel de Luna Cubero, y condeno a dicha mercantil a restituir a los demandantes la propiedad de las citadas fincas registrales.

Ordeno la cancelación registral de la compraventa inscrita en la inscripción 7ª y 8ª de ambas fincas respectivamente.

2. Declaro nulo por ilicitud de la causa y simulación absoluta, el préstamo con garantía hipotecaria otorgado por Desarrollos Urbanos Villasana mediante escritura pública de 23 de octubre de 2012 ante el Notario de Logroño D. Tomas Sobrino González en favor de International Lawers Firm Infolegalia SL, en virtud del cual se reconocía una deuda en favor de ésta de 240.000 euros y se constituyó hipoteca sobre la finca registral NUM001 del Valle de Mena, en garantía de dicho principal más un 15 % sobre la cantidad total adeudada para gastos y costas.

Ordeno la cancelación registral de la inscripción de la hipoteca y convenio de resolución inscrito en la inscripción 9º de la citada finca.

3. Declaro nulo por ilicitud de la causa y simulación absoluta, el reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria otorgado por Netopyr Fonds SL mediante escritura pública de 2 de agosto de 2013 ante el Notario de Laguardia D. Demetrio Jomenez Orte en favor de International Lawers Firm Infolegalia SL, en virtud del cual se reconocía una deuda en favor de ésta de 240.000 euros y se constituyó hipoteca sobre la finca registral NUM000 del Valle de Mena, en garantía de dicho principal más un 15 % sobre la cantidad total adeudada para gastos y costas.

Ordeno la cancelación registral de la inscripción de la hipoteca y convenio de resolución inscrito en la inscripción 9º de la citada finca.

4. Declaro la nulidad por simulación relativa e ilicitud de la causa de la aportación no dineraria de las fincas registrales indicadas realizada por Desarrollos Urbanos Villasana SL a la mercantil Netopyr Fonds SL en Junta General de Socios de fecha 12 de diciembre de 2012, elevada a pública en escritura de 14 de diciembre de 2012 otorgada ante el Notario de Logroño D. Tomas Sobrino González.

Ordeno la cancelación registral de la aportación no dineraria de las fincas, inscritas en la inscripción NUM002 de la finca NUM000 y nº NUM003 de la finca NUM001 del Valle de Mena, del Registro de la Propiedad de Villarcayo y de la consiguiente titularidad de las mismas en favor de Netopyr Fonds SL.

5. Condeno a las codemandadas al pago a la actora de las costas causadas en esta primera instancia. '

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 362/2019 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO. - Por providencia de fecha 12 de septiembre de 2019 se señaló el día 16 de diciembre de 2019 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada Desarrollos Urbanos Villasana S.L. se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, alegando error en la aplicación y naturaleza del precontrato de opción de compra: error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1281 Código Civil; en la escritura de 22 de octubre del 2010 la voluntad de las partes contratantes se determinó a suscribir un precontrato de opción de permuta de suelo por vuelo a construir; en este precontrato se estipularon los elementos principales del contrato como son la concesión al optante de la decisión unilateral respecto a la perfección de la permuta precontratada y el plazo para su ejercicio de la decisión unilateral de la permuta futura y se previó las consecuencias del dinero entregado en ese acto para el caso de no ejercitarse la opción en el plazo pactado; por lo que resulta incorrecto la estimación en sentencia de concurrir dos contratos distintos, sino que en el contrato de 26 de enero 2012 no se celebra un contrato de compraventa sino que se perfecciona el contrato proyectado de permuta de suelo por vuelo; y por tanto si afecta la resolución por incumplimiento del contrato de permuta futura al precontrato primero debido a que es en éste donde se estipula todos los elementos para la permuta futura; tal consideración lleva a que se tenga que apreciar la falta de litis consorcio pasivo necesario, excepción que se desestimó por la juez en el acto de la audiencia previa cuando en realidad si bien esta parte ejercita unilateralmente la opción ello es porque Villa Cadagua S.L. aporta para la constitución de esta entidad el precontrato recibiendo aquella participaciones sociales; el hecho causal entre ambas es evidente y manifiesto, se da una comunidad de riesgo procesal tratándose de la misma relación jurídica material sobre la que se produce la declaración concurriendo los supuestos para que la excepción planteada tenga que ser admitida.

Se pactó de forma expresa en el precontrato el destino de la cantidad económica entregada en el momento de su otorgamiento; y ello para el caso de que no se ejercitara en el plazo pero habiendo sido ejercitada esa cantidad hace que entre a formar parte del iter negocial el precontrato y por tanto tiene consecuencia en aquél el incumplimiento o cumplimiento del contrato de permuta futura.

En segundo lugar no hay prueba que acredite la imposibilidad objetiva sobrevenida de la prestación. Resulta incierto que de la prueba obrante en los autos se llegue a estimar que la prestación pactada sea imposible de cumplir objetivamente; únicamente se ha acreditado que concurre una paralización y retraso justificado o injustificado pero no, que no se pueda continuar con el plan de urbanización (testifical del técnico municipal).

Conforme a los documentos aportados en la demanda en lo que consiste la obligación de entrega está sujeta a un término inicial de eficacia; y ello no es que no sea exigible sino que aún no es obligación por serlo cuando el término llegue; hasta abril de 2016 no se puede aprobar el proyecto de parcelación y a partir de tal fecha se pacta 6 meses para solicitar la licencia de obra y posteriormente otro plazo de 48 meses para la entrega de las viviendas; por ello la obligación no depende de un hecho incierto sino que necesariamente debe venir, mientras no llegue este momento no habrá obligación de entrega.

La empresa Netopyr Fondos quien ha recibido los terrenos y está desarrollando la promoción no está en situación de insolvencia, circunstancia cuya prueba incumbe a la parte actora y no logra su acreditación; yerra la sentencia cuando afirma que se ha realizado una compraventa a favor de ésta, existe un plazo estipulado entre las partes que no ha llegado y la supresión del mismo no está justificada.

Las partes pactaron las consecuencias del retraso en el cumplimiento, por lo que en su caso se debe estar a lo pactado; no siendo admisible su inaplicación por justificación según la juez de no voluntad por Netopyr de cumplir porque conforme se ha razonado ninguna prueba concurre al respecto.

Por todo lo resumidamente expuesto solicita la estimación del recurso y la desestimación de la demanda.

Por la demandada Netopyr Fondos S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, alegando errónea aplicación de la naturaleza y el efecto de la donación encubierta. Incongruencia omisiva. La juzgadora confunde la doctrina del TS sobre aplicación al caso de la doctrina de las donaciones encubiertas bajo la apariencia de compra de inmuebles; no se ha realizado ninguna compraventa, únicamente se ha aportado un inmueble en un aumento de capital; la parte actora en ningún momento ha instado la concurrencia de una donación encubierta, alegando que ha incurrido un fraude, motivo desestimado en la sentencia.

De la prueba practicada en el procedimiento consta de la realidad negocial así como inexistencia de disminución actual del patrimonio de los acreedores; inexistencia de fraude de los acreedores como propósito del negocio celebrado; y si lo que concurre es un fraude de los acreedores debido a que los terrenos han sido distraidos del poder de disposición de la obligada frente a los actores pero la acción está caducada resulta que la misma no puede ser aprecida; y en consecuencia la inexistencia de la frustración del fin de contrato no puede ser estimada.

Concluye con la estimación del recurso y desestimación de la demanda.

Por la mercantil International Lawyers Firm Infolegalia S.L. también se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando los mismos motivos que invoca la anterior representación de la recurrente expuesta y que se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- NATURALEZA JURIDICA DE LA OPCION DE COMPRA PACTADA EN CONTRATO.

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 7 Mar. 1996, Rec. 2468/1992 '....tal y como recoge la S 23 Dic. 1991, es doctrina de esta Sala que la opción de compra supone una compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos, lo que la diferencia del pactum de contrahendo, pues es con la aceptación cuando quedan definitivamente fijadas las recíprocas obligaciones que han de exigirse después con el nacimiento y perfección de la compraventa por obra del doble consentimiento que en el optante es simplemente retardado o pospuesto al término previsto ( SS 9 Feb. 1985 y 17 Nov. 1986), dependiendo la consumación del contrato de modo exclusivo de la decisión del optante, que realizada dentro del plazo establecido, constriñe al titular del derecho al cumplimiento, bastando que se opere esa manifestación de voluntad, y que le sea notificada al optatario, para que sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción (S 6 Abr. 1987).

También en las SS 13 Oct. y 22 Dic. 1992 se recoge que las premisas de la opción, que integran una consolidada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SS 23 Mar. 1945, 10 Jul. 1946, 22 Jun. y 17 Nov. 1966, 7 Nov. 1967, 21 Oct.

1974, 26 Mayo 1976, 12 Jul. 1979, 15 Feb. 1980, 10 Dic. 1982, 9 Oct. 1987 y 8 Mar. 1991), son las siguientes: 1) la opción de compra es una figura sui generis, con sustantividad propia, mediante la cual el optante logra, de modo exclusivo, la facultad de prestar su consentimiento en el plazo señalado a la oferta de venta que, por el primordial efecto de la opción, es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla en el plazo aludido, y 2) una vez ejercitada la opción por el optante, dentro del plazo señalado y comunicada al concedente, se extingue o queda consumada la opción y nace y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, al producirse con relación a éste el concurso del consentimiento exigido por la Ley, sin que el optatario o concedente de la opción pueda hacer nada para frustrar su efectividad.

La S 1 Dic. 1992 recoge que, como tiene resumido esta Sala, «en el contrato de opción de compra, la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente el que se perfeccione o no» ( SS 16 Abr. 1979, 4 Abr. y 9 Oct. 1987, 24 Oct. 1990, 24 Ene., 28 Oct. y 23 Dic. 1991, etc.).

Igual sentido tienen las sentencias posteriores (años 1994 y 1995), por lo que si el concedente, promitente u optatario queda constreñido, vinculado, obligado a la consumación de la compraventa, no se le puede negar a la opción de compra, con prima o no, desde el punto de vista del mismo, la naturaleza del acto dispositivo al que tiende.

Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 4ª, Sentencia 132/2014 de 1 Abr. 2014, Rec. 310/2013 El contrato (o precontrato) de opción de compra es aquél en virtud del cual una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no del contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante. Se trata de un negocio jurídico atípico que no aparece regulado en el Código Civil, si bien se encuentra reconocido a efectos registrales en el art. 14 del Reglamento Hipotecario . Dicho contrato viene siendo admitido con base en el art. 1.255 CC y en la doctrina jurisprudencial, que ha perfilado su concepto y caracteres. Los elementos principales del contrato de opción de compra podrían resumirse en: 1º) la concesión al optante del derecho a decidir unilateralmente respecto de la realización de la compraventa; 2º) la determinación del objeto contractual, de manera que la compraventa futura quede plenamente configurada; 3º) el señalamiento del precio de la adquisición; y 4º) la concreción del plazo para el ejercicio de la opción.

Al propio tiempo dispone el artículo 1.255 del Código Civil que 'los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público'.

Sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 que, por lo que se refiere a la facultad de resolución contractual por incumplimiento, su ejercicio ha quedado supeditado por la jurisprudencia a que el incumplimiento se refiera a una obligación principal, y que sea grave, en la medida en que frustre la finalidad del contrato. Este criterio jurisprudencial, como recuerda la Sentencia 532/2012, de 30 de julio , con cita de otras anteriores (Sentencias 1000/2008, de 30 de octubre , y 305/2012, de 16 de mayo ), 'se ajusta a los criterios sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980 (a la que se adhirió España por Instrumento de 17 de julio de 1990 ), cuyo artículo 25 califica como esencial el incumplimiento de un contrato (en virtud del cual el comprador podrá declarar resuelto el contrato: art. 49) diciendo que «el incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación». En un sentido parecido se pronuncia el artículo 8:103 de los Principios de Derecho europeo de contratos, según el cual «el incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: (a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. (b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. (c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte». También en este sentido apunta el artículo 1199 de la propuesta de anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos elaborado por la Comisión General de Codificación, a cuyo tenor cualquiera de las partes de un contrato podrá resolverlo cuando la otra haya incurrido en un incumplimiento que, atendida su finalidad, haya de considerarse como esencial'.

Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª, Sentencia 251/2006 de 19 Mayo 2006, Rec. 998/2005 El contrato de opción de compra se conceptúa como un convenio mediante el cual una de las partes concede a otra la facultad exclusiva de decidir o no la celebración de un contrato de compraventa, a realizar en un plazo cierto y en determinadas condiciones pudiendo ir acompañado del pago de una prima por parte del optante.

Es decir, siguiendo la STS 4-2-1994, 14-2-1997 o 11-4-2000 la concesión al optante, mediante cláusula inserta en el contrato de la facultad exclusiva de prestar su consentimiento en el plazo contractualmente señalado a la oferta de venta, que por el primordial efecto de la opción es vinculante para el prominente, quien no puede retirarla durante el plazo aludido, y que una vez ejercitada la opción oportunamente se extingue y queda consumada y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, sin que el optatario o concedente pueda hacer nada para frustrar su efectividad, ( STS 13-11-00) pues basta para la perfección de la compraventa con que el optante le haya comunicado la voluntad de ejercitar su derecho de opción, lo que perfecciona en el contrato de compraventa, que desde entonces queda sometido a su propia regulación y ha de cumplirse en la forma pactada.

El plazo concedido al optante ciertamente es de caducidad, incluso, dicen algunas Sentencias del Alto Tribunal, apreciable de oficio ( STS 13-2-97), por lo que transcurrido el plazo se produce, no un incumplimiento contractual, sino la caducidad del derecho de opción resultando extemporáneo su ejercicio. Así las cosas, dice la STS 7-3-1996 'la opción de compra, supone una compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos, lo que le diferencia del 'pactum de contrahendo', pues es con la aceptación cuando quedan definitivamente fijadas las recíprocas obligaciones que han de exigirse después con el nacimiento y perfección de la compraventa por obra de doble consentimiento que en el optante es simplemente retardado o pospuesto al término previsto, dependiendo la consumación del contrato de modo exclusivo de la decisión del optante, que realizada dentro del plazo establecido, constriñe al titular del derecho al cumplimiento, bastando que se opere esa manifestación de voluntad, y que le sea notificada al optatario, para que sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción'. En definitiva, en el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada y depende del optante únicamente que se perfeccione o no.

El propio contenido del contrato compromete su denominación más formal que real de verdadera opción. No se está ante una proyectada venta, que despliegue sus efectos una vez se ejerciera la opción, suspendidos entre tanto sus efectos esenciales, e impedido tanto el prominente como el futuro comprador de disponer sobre el objeto del contrato hasta tanto se decida a aceptar la oferta que perfecciona la venta. Todo lo contrario, el contrato desplegó sus efectos desde el inicio y de manera irreversible. Tan pronto se firmó el contrato, se entregó la posesión de las 4 plantas superiores del edificio, lo reedificó, agrupó con otros inmuebles; y lo acondicionó y concluyó (marzo 2000) mucho antes de que empezara a correr el plazo de opción (29-Enero 2001).



TERCERO.- Desde la doctrina jurisprudencial expuesta se desestima la pretendida alegación de concurrencia de litis consorcio pasivo necesario alegado por la apelante DUV en cuanto que compartimos la sentencia en punto y consideración a estimar que, desde la naturaleza de la acción ejercitada de los actores a los demandados, concretaba el incumplimiento de los demandados a entregar la prestación pactada al ser ejercitada la opción por esta parte apelante, es el motivo a analizar; y si bien ello de necesaria referencia al contrato inicial en cuanto a conocer lo suscrito entre las partes y que nadie discute; es decir si se entregan la viviendas que se estipuló como contrapartida por el contrato de opción ya perfeccionado.

Resulta cierto que la resolución contractual sólo se ejercita frente a estas demandadas, sin ejercitar ni plantear acción alguna frente a los anteriores suscriptores o partícipes en la relación bilateral (Burnika Sak y Villa Cadagua S.L.) Estas entidades cierto es que, adquirieron el derecho pero también lo transmitieron y sin ejercitar la opción, únicamente han quedado obligado de cumplir quien de forma expresa ha ejercitado la opción y éste no es sino DUV; una vez que este ejercita la opción asume frente a los acreedores el cumplimiento de la prestación y por tanto únicamente frente a él se podrá instar la resolución por incumplimiento.

De la propia redacción literal del contrato inicial (documento nº2 de la demanda) queda establecido precisamente que en el caso de no ejercitarse la opción en el plazo se fija el precio de 60.000 cantidad, que no será devuelta; pero una vez ejercitada la opción no se deberá estar a esta cláusula en cuanto venía referida a su no ejercicio en cuanto que se venía a establecer como consecuencia del derecho de opción y su ejercicio.

Por lo expuesto, se desestima este motivo del recurso alegado por la apelante DUV.



CUARTO.- Valoración de la prueba por la Audiencia.

La valoración de la prueba en nuestro sistema procesal en la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como < < novum iudicium> > sino como una < < revisio prioris instantiae> > , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en la relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('questio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC Sala Segunda (Supl. al < < BOE> > num. 17, de 19 de enero); num 212/2000, de 18 de setiembre (Supl. al < < BOE> > num 251, de 19 de octubre); num.101/2012, de 6 de mayo (Supl. al < < BOE> > num.134, de 5 de junio), y num. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al < < BOE> > num 18 de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, (Supl. al zzBOE> > num. 37 de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al < < BOE> > num. 146, de 19 de junio); (Supl. al < < BOE> > num.152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, num. 132/1999, de 13 de mayo.

Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorio y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 01C132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 03C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 < 8cd, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347); entre otras].

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios.

Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b)En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -- tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc., la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.



QUINTO.- Y por tanto, revisada que ha sido la prueba obrante en los autos, sostenemos lo acertado de la juzgadora en su motivación pudiendo y por sus propios fundamentos venir a ratificar la sentencia siendo ello posible cuando entendemos que lo que pretende el apelante es sustituir su propia valoración por la efectuada por la juzgadora la cual no puede ser acogida por la instancia superior cuando se colige que las conclusiones de la juzgadora son acertadas al resultado probatorio; en definitiva, se ratifica la sentencia y por los fundamentos de la instancia, siendo esta remisión ajustada a derecho como reiteradamente hemos expuesto en cuanto que, examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso no puede prosperar, en cuanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, o 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999).



SEXTO.- Partiendo de los siguientes hechos, que DUV, no es titular ya de los terrenos(es quien los adquirió definitivamente mediante el ejercicio de la opción); la propiedad la transmite a Netopyr Fondos S.L. mediante aportación para aumento de capital de dicha empresa estableciendo como contraprestación 2.000 euros; cantidad que como bien indica la sentencia en valoración del inmueble es un precio irrisorio; que ninguna constancia datada de vinculación transmitida a esta última (Netopyr S.L.)de en su caso entrega de viviendas a la parte apelada concurre en la escritura de aportación, en cuanto que siendo dos personas jurídicas distintas al no hacer constancia de transmisión de obligación en su caso de entrega de las viviendas frente a los actores, Netopyr Fondos no se subrogó en aquella compraventa lo que impide que los actores puedan dirigir directamente frente a esta, acción por incumplimiento (sin perjuicio de la condena que igualmente comparte la Sala por la prueba evidenciada de vinculación manifiesta entre los demandados para crear la situación resultante analizada); que se constata la ausencia total de actividad en el proceso de promoción y desarrollo urbanístico de los terrenos por DUV como evidencia la retirada de esta demandada en la urbanización, al aportarse documentalmente que el titular actual de los terrenos (Netopyr) tiene como administrador único a Globalia Fonds que actúa como representada por la persona física el Sr. Cosme quien ha otorgado poder al arquitecto Sr. Vidal para que en su nombre actúe en la tramitación del plan parcial afecto de los terrenos; tal Sr. Cosme tiene relevancia en prueba de la relación consecuencial obligacional tenida entre los demandados para constatar que existe simulación consumada por fraude, como posteriormente se dirá.

A estos hechos se añade la pericial que aporta la parte actora, que no ha sido desvirtuada por pericial objetiva del apelante y de cuyo informe,elaborado por el Sr. Artemio , se constata que el patrimonio de esta apelante ha sido reducido a estado insolvencia como consecuencia de que la aportación de los terrenos por un valor tan ridículo, demuestra una documentación contable de la empresa DUV, de imposibilidad para responder en caso de no entrega de las viviendas o de una posible indemnización por daños y perjuicios.

Ante la evidencia de estas pruebas, la admisión de la resolución por incumplimiento debe ser ratificada; y así al respecto señalar que las obligaciones recíprocas, como derivadas del contrato de compraventa, uno de sus efectos (no el único) es la resolución por incumplimiento esencial y se ha dicho que el contrato por el que vende a tercero la misma cosa vendida en documento privado anterior, implica incumplimiento esencial resolutorio, porque ha devenido imposible su obligación de entrega, imposibilidad jurídica al haber transmitido, cediendo el contrato a un tercero. Imposibilidad que es causa de resolución, no sólo al incumplimiento voluntario, aunque en este caso la imposibilidad ha sido provocada voluntariamente. La imposibilidad causante de resolución ha sido reconocida jurisprudencialmente: sentencias de 18 mayo 1992, 24 febrero 1993, 7 febrero 1994 .

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 7/2014 de 17 Ene. 2014, Rec. 2235/2011 'en la compraventa de cosa futura existe una obligación del vendedor de hacer lo posible para que tenga realidad y la pueda entregar tal como se ha pactado', lo que corresponde al principio de la buena fe que en el cumplimiento del contrato proclama el artículo 1258 del Código civil . Incluso en el Derecho alemán (B.G.B. § 651) se distingue en el contrato de obra si la cosa suministrada es fungible o no y en el primer caso es una compraventa, en el segundo se mezcla la compraventa del material y el contrato de obra.

El segundo es el incumplimiento de las obligaciones por parte de uno de los contratantes, sea el vendedor, sea el comprador. Si éste no cumple total o parcialmente su obligación esencial del pago del precio, el vendedor puede resolver el contrato (muchas veces, aplicando cláusula penal si está prevista) amparándose en la norma específica y especialmente dura del artículo 1504 del Código civil . Y si es el vendedor el que incumple en cuanto a la cosa o el plazo de entrega, el comprador puede asimismo resolver el contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código civil .

En definitiva acontece la doctrina referida al caso; en el que la frustración de los actores queda manifiesta desde lo anteriormente expuesto, en que ni siquiera en este caso la ahora apelante DUV, ha transmitido a los actuales propietarios de los terrenos, cuando aquél aportó como aumento de capital estos terrenos frente a los actores, ninguna consideración referente a transmitir la construcción de los terrenos no logrando desvirtuar la certeza de la conducta incumplidora voluntaria que se imputa a esta apelante.

En definitiva se rechaza en su totalidad el recurso de apelación SÉPTIMO.- De los recursos que interponen los apelantes Netopyr Fonds S.L. e International Lawyers Firm Infolegalia S.L.

Niegan estos apelantes que por su parte, no se vaya a cumplir en su caso con el desarrollo urbanístico o que concurra ninguna simulación en los contratos que celebran así como inexistencia de causa ilícita; en el primero de los apartados alegados y referidos a la falta de impulso en el expediente administrativo en el desarrollo urbanístico del plan parcial en el que se encuentran los terrenos, queda acreditado según documental aportada por el Ayuntamiento de Mena (expediente administrativo referido) que está únicamente desarrollado, en fase inicial; y que además ha surgido dificultad añadida por el informe desfavorable de la comisión hidrográfica del Cantábrico relacionado con las infraestructuras; y si bien en la junta de compensación presentó propuesto de borrador para solucionar el problema siendo aprobada esta propuesta por el Ayuntamiento en el año 2016, Netopyr Fonds nada más ha presentado y está pendiente precisamente de firma por los promotores; (recordemos que ya estamos a finales del año 2019 y nada se ha hecho) esta entidad ha paralizado voluntariamente los trámites cuando conforme la sentencia refiere en relación a lo que manifiesta el arquitecto municipal no hay posibilidad objetiva que impida que Netopyr Fonds realice las actuaciones que le corresponden para continuar en el desarrollo del Plan.

Si nos vamos a concurrencia de simulación contractual debemos recordar Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 265/2013 de 24 Abr. 2013, Rec. 2108/2010 'La simulación absoluta es cuestión atinente a la causa del negocio, que suele encuadrarse en los 'contratos sin causa' de que habla el art. 1275 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y en la 'expresión de una causa falsa' de que habla el art. 1276 del Código Civil (LA LEY 1/1889) cuando no encubre una causa verdadera, supuesto en que se trataría de una simulación relativa.

Como desde antiguo puso de relieve la jurisprudencia ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1961 ), la disciplina jurídica de la causa es una de las cuestiones más obscuras y llena de equívocas polisemias del Derecho de obligaciones y contratos. En principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 760/2006, de 20 de julio, RC núm. 3121/1999 (LA LEY 77280/2006) , y núm. 83/2009, de 19 de febrero, RC núm. 2236/2003 (LA LEY 3312/2009) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 426/2009, de 19 de junio, RC núm. 1944/2004 (LA LEY 184095/2009) , y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.

Lo expuesto puede explicar que en ocasiones las propias sentencias de esta Sala han considerado que cuando existe una simulación negocial absoluta motivada porque se persigue un propósito ilícito, se da una causa ilícita determinante de la nulidad del contrato ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1975 , núm. 56/2003, de 27 de enero , RC núm. 1910/1997 (LA LEY 1703/2003) , y núm. 458/2007, 9 de mayo, RC núm. 2097/2000 (LA LEY 42118/2007) , entre otras), si bien en otros casos se ha diferenciado claramente la simulación absoluta, que da lugar a un negocio meramente aparente y sin causa, y la causa ilícita, que presupone un negocio no aparente pero con una causa teñida de ilicitud ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 928/2005, de 21 de noviembre, RC núm. 1238/1999 (LA LEY 10446/2006) .

Puede considerarse que en los casos en que existiendo una simulación absoluta la jurisprudencia hace referencia a la 'causa ilícita' se está refiriendo no a la causa del negocio, inexistente justamente por ser absolutamente simulado y como tal meramente aparente, sino a la causa de la simulación. Dado que pueden existir móviles determinantes de una simulación absoluta que no sean ilícitos o inmorales (la jactancia, la discreción, la confianza), pueden distinguirse simulaciones absolutas con causa lícita y con causa ilícita, por más que la simulación absoluta sea siempre una patología determinante de la nulidad absoluta del negocio, pues 'los contratos sin causa... no producen efecto alguno' según prevé el art. 1275 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .

En todo caso, esa causa ilícita de la simulación puede ser relevante para la determinación del interés que atribuye al tercero legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad. Asimismo puede añadir una justificación a la represión jurídica de la simulación absoluta, que se justificaría, valga la redundancia, no sólo por el defecto interno del negocio, sino también por la improcedencia de dar reconocimiento jurídico al engaño y al fraude.

Nuevamente tenemos que estar a los hechos que se han demostrado en el procedimiento, y en concreto como entre las tres mercantiles demandadas se ha gestado la realización de una serie de contratos sucesivos que recaen sobre los terrenos de los que transmitían con la finalidad cierta y acreditada de eludir frente a los vendedores del terrenos la imposibilidad de impedir que obtuvieran la contraprestación obligacional; queda patente que el Sr. Cosme es quien en nombre de DUV aporta las fincas a Netopyr y el mismo las recibe; el valor de las fincas como se ha incidido varias veces es ridículo en relación con el valor del mercado de las fincas; el Sr. Cosme también en representación del nombrado administrador de DUV tras haber sido cesado él de este mismo cargo; instrumentaliza todos los acuerdos entre las empresas; la suscripción de la primera hipoteca de la finca NUM001 se articula, por el reconocimiento de deuda de DUV a favor de Infogelia porque ésta asume los gastos de gestión del desarrollo del plan parcial de la finca descrita, expresado en la escritura en expositivo de causa del reconocimiento de la deuda, por 240.000 euros, que lo es, por una cantidad vencida y exigible pactándose una cláusula de vencimiento anticipado para el caso de impago de los plazos; por lo que resulta ilógico, incidir como hace esta demandada International Lawyers, en que en realidad se deberá estar al trabajo futuro; puesto que como dice la sentencia recurrida no tiene sentido decir en las escrituras 'cantidades prestadas' cuando ni el dinero se ha entregado ni se le debe nada en ese momento, porque nada se ha desarrollado del plan parcial donde está sita la finca; en cuanto al valor ínfimo es tajante de prueba pericial en relación a la real valoración de las mismas (975.051 euros), y a lo que añadido a que se le computan cargas de manera indebida resulta flagrante la simulación que se realiza entre ambos; en cuanto la suscripción de la otra hipoteca sobre la finca NUM000 en favor de Infogelia por el mismo importe con un importe casi idéntico al anterior sin que además haya justificación de deuda alguna que la amparase, nuevamente se estará a lo referido para estimar que no había causa lícita.

En conclusión, todo el conjunto de las actuaciones descritas en las que viene a actuar el Sr. Cosme sabiendo los derechos de los vendedores (actores) hace que vengan en acreditación de que tales relaciones obligacionales tienen como finalidad, el eludir frente a aquéllos que se cumpla la prestación; la sucesión cronológica constata claramente que no hay una causa lícita, siendo lo único pretendido la posibilidad de que los actores dispusieran de los terrenos y despatrimonializar las sociedades para evitar cualquier resarcimiento en caso de acción indemnizatoria por aquéllos; lo que viene a ser demostrado de finalidad fraudulenta constatada, lo que permite desestimar todos los recursos de apelación con ratificación de la sentencia.

OCTAVO.- Desestimados los recursos de apelación las costas se impondrán a los apelantes.

NOVENO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NETOPYR FONDS S.L., INTERNATIONAL LAWYERS FIRM INFOLEGALIA S.L. y DESARROLLOS URBANOS VILLASANA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 313/2018 de fecha 12 de abril de 2019 y de que este rollo dimana debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0362 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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