Sentencia CIVIL Nº 468/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 156/2018 de 13 de Abril de 2020

Encabezamiento

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Óscar Alcalá Mata

Juzgado de Primera Instancia número 4 de Jerez de la Frontera

Procedimiento Ordinario nº 1342/2016

Rollo de Apelación núm 156

Año: 2018

S E N T E N C I A nº 468/2020.

En la ciudad de Cádiz, a día trece de abril de dos mil veinte.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante BANCO SABADELL S.A., representado por la Procuradora Sra. Toro Sánchez, asistido por el Abogado Sr González Rodríguez, frente a D ª Guillerma, quien también recurre en apelación, representada por la Procuradora Sra. Conce Mata y asistida por el Abogado Sr. López de Tejada Flores; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÓSCAR ALCALÁ MATA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que debo estimar y estimo parcialmentela demanda formulada por el Procurador Dª SUSANA TORO SÁNCHEZ, en nombre y representación de Dª Guillerma, contra BANCO SABADELL, S.A y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual incluida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes, que versa sobre limitación a la variación de los tipos de interés, y en consecuencia debo condenar y condeno a que la entidad demandada proceda a la devolución del exceso de cuotas cobradas, desde el inicio del préstamo, en aplicación de la clausula declarada nula.

Así mismo, debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas contractuales incluidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes, siguientes:

Cuarta.6, de comisión por reclamación de cuotas impagadas.

Quinta.2. de imposición de gastos de impuestos/ tributos y aranceles.

Quinta.6. de imposición de gastos judiciales o extrajudiciales de reclamación.

No procede declarar la nulidad de la clausula 13ª de renuncia a notificación de cesión del préstamo hipotecario, debiendo desestimarse la demanda en esta pretensión.

Las costas deberán ser satisfechas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitaD. '

SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación del Banco Sabadell S.A. y por D ª Guillerma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 25 de febrero de 2020, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la mercantil Banco Sabadell SA la declaración de nulidad que hace la sentencia recurrida de las cláusulas de imposición de gastos, de impuestos/tributos y aranceles (Quinta.2), con indicación de que el impuesto de actos jurídicos documentados según la legislación sectorial corresponde abonarlo a la parte prestataria, siendo la Sala 3ª Tribunal Supremo en la que ha de establecer quién es el sujeto pasivo del impuesto . Respecto a la declaración de nulidad entiende la dirección jurídica de la entidad apelante que es una cláusula clara y transparente en que se pactan los gastos que ha de sumir la parte prestataria como consecuencia de la formalización de la escritura de préstamo hipotecario; en que la atribución que realiza dicha cláusula aparte de ser clara y trasparente no vulneran absoluto la normativa sobre consumidores usuarios toda vez que los gastos que genera la operación de financiación y la constitución de la hipoteca está objetivada a la obtención del préstamo por ella garantizado y es la la parte consumidora la interesada en la formalización de la escritura pública e inscripción registral . Por lo que estima que los gastos generados a favor de proveedores terceros ajenos al propio banco ha de soportarlos la parte prestataria. También argumenta que ninguno de los importes abonados por la parte prestataria fueron percibidos ni cobrados por Banco Sabadell. Por último último, la entidad bancaria esgrime los argumentos por los que el arancel registral no deben imputarse a la misma.

Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

Sentado lo que antecede, la Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas -ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre- que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidaD.

Así el texto de la estipulación financiera 5ª.2 (GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA) establece: 2. Los aranceles notariales y registrales y los impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca que se constituye en la presente escritura, así como, los que pudieran de vengarse por causa de la igualación de rango entre hipotecas, en caso de que ésta se llegara a pactar.

Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.

Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos, pese a lo razonado en el escrito de recurso, la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula, con independencia de que el consumidor contare con documentación anterior a la firma de una cláusula sin duda impuesta; y sin que las supuestas mejores condiciones contractuales pudieran ser acicate para postular una imposición abusiva y masiva de todos los gastos que devinieran de la tramitación y gestión del préstamo hipotecario.

Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.

Por lo demás debemos tener presente que habiéndose interesado por la actora tan sólo la declaración de nulidad de la cláusula y no la repercusión económica que dicha declaración de nulidad debe producir, no cabe entrar a valorar dicha incidencia económica so riesgo de extralimitar el pronunciamiento, tal y como el juez a quo plasma en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por su parte la dirección jurídica de la Sra. Guillerma recurre el pronunciamiento relativo a la validez de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de contrato (cláusula 13ª), considerando que dada la que debiera ser estimación íntegra de la demanda, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada.

Y como razona la parte recurrente no podemos compartir la fundamentación esgrimida por la Juez a quo por considerarla disconforme a la legislación tuitiva de consumidores y a la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal y que ha venido aplicando la Sala en casos similares como el ahora planteado.

La cláusula contenida en la estipulación financiera 13ª de la escritura pública de 30 de mayo de 2001 dice literalmente ' El Banco, podrá ceder total o parcialmente el precepto de préstamo hipotecario a terceras personas físicas o jurídicas, tengan o no estas la condición de entidades de crédito, sin necesidad de notificar la cesión a la parte deudora y al hipotecan, renunciando estas al efecto al derecho que sobre el particular les concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .

Las decisiones en una sola vez o en varias, podrán referirse tanto a la totalidad del préstamo como a una parte alícuota del mismo, siempre y cuando no suponga incremento de coste o gasto para el deudor.

Decía esta Sección en sentencia de fecha 25 de julio de 2018 (Rollo de Apelación 590/18) que 'Se plantea en esta alzada, al igual que en la instancia, la solicitud de nulidad de la renuncia a notificación de cesión del préstamo hipotecario, recogida en el apartado 4ª de las condiciones no financieras del contrato suscrito, que literalmente dice: 'La Caja podrá ceder el crédito o el contrato total o parcialmente, a cualquier persona o entidad sin consentimiento de la parte deudor y sin necesidad de notificarlo a la misma, quien renuncia al derecho que le concede el articulo 149 de la Ley Hipotecaria , si bien en el supuesto de cesión del contrato, ésta no podrá engendrar merma de las garantías de la parte deudora'. Es conocida la jurisprudencia de nuestro TS, recogida en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 en relación a una clausula que establecía 'En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste'. Dicha sentencia viene a establecer las diferencias entre cesión del contrato y cesión del crédito, y así señala que: 'Para responder a este motivo debe significarse que la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir 'todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria '. A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 , 30 de marzo de 2.009 ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16 de marzo de 2.005 , 29 de junio de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1, c ) y 10 bis, 1, párrafo primero, de la LGDCU . Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no una cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC . Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001 ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002 ). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).'. Dicha sentencia establece la nulidad de la cláusula en cuanto puede suponer una limitación de los derechos del consumidor, en concreto de los contenidos en los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ahora bien, si como en el presente supuesto, tales derechos no se ven afectados, pues como indica el contrato en el 'supuesto de cesión del contrato, ésta no podrá engendrar merma de las garantías de la parte deudora', resulta una clausula que si bien beneficia al banco en cuanto supone una eliminación de tramites para la transmisión, no supone una disminución de los derechos del deudor consumidor, quien va a ver sus derechos mantenidos en todo caso, que es el fin que se persigue con toda la normativa protectora de los mismos, por lo que no cabría declarar nulidad alguna. Es de citar también en este punto la SAP de Coruña de 22 de octubre de 2014 que en relación a la STS citada mantiene que 'Es decir, no indica que la cesión del crédito sea abusiva, ni que el hecho de que no se notifique o se consienta por el cedido sea por sí mismo abusivo. Lo que considera como tal es que, por la renuncia a la notificación, se entienda que el adherente renuncia a los derechos que como deudor cedido le reconoce el Código civil'. En consecuencia y mantenidos en todo momento los derechos del consumidor, no cabe declarar la nulidad de dicha cláusula, por lo cual y con desestimación del recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.'

Entendemos que en el supuesto sometido a revisión la cláusula no protege los derechos del deudor cedido en los casos de cesión del contrato de préstamo (total o parcial contempladas) sin consentimiento del consumidor desde la actual dicción del artículo 86 TRLGDCU que prevé la abusividad de la cláusula por liberación de responsabilidad del empresario por cesión del contrato a tercero -3º-, o de limitación de los derechos del consumidor de su facultad de compensación de créditos -4º- o por cualquier otra limitación o renuncia de derechos del consumidor -7º- como podría ser la derivada de una eventual liberación por pago al cedente del artículo 1527 CC. Por tanto, hemos de declarar la nulidad de la cláusula litigiosa que se tiene por no puesta.

En su consecuencia, el recurso interpuesto por la dirección jurídica de la Sra. Guillerma debe ser estimado. Lo que obviamente ha de tener traslado y repercusión en el pronunciamiento de las costas procesales de la primera instancia, al ver la actora íntegramente estimadas sus pretensiones. Así, conforme al artículo 394.1º LEC procede dejar sin efecto el pronunciamiento en materia de costas procesales de la primera instancia e imponerlas a la entidad bancaria.

TERCERO.-Dada la estimación del recurso interpuesto por la dirección jurídica de la Sra. Guillerma, no procede realizar expresa condena en las costas procesales irrogadas en esta alzada por así establecerlo el artículo 398.2º LEC.

Dada la desestimación del recurso interpuesto por la entidad Banco Sabadell SA, procede imponer las costas procesales de esta alzada a la citada apelante ( artículo 398.1º LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Guillerma, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de Jerez de la Frontera de fecha 30 de octubre de 2017 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, en el siguiente doble sentido:

A) Declarar la nulidad de la cláusula de cesión de préstamo hipotecario contenida en la estipulación financiera 13ª de la escritura pública de préstamo hipotecario de 30 de mayo de 2001, formalizada ante el Notario Sr. Manrique Plaza (Protocolo Notarial número 2.260) que se tienen por no puesta.

B) Condenar en las costas procesales de la primera instancia a la entidad Banco Sabadell SA.

No se hace expresa imposición de las costas irrogadas en esta alzada a la citada apelante, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

2º) Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Sabadell SA., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de Jerez de la Frontera de fecha 30 de octubre de 2017 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar la sentencia de instancia con la única salvedad expresada en el anterior apartado, con expresa imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada a la entidad bancaria, y con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.