Sentencia CIVIL Nº 468/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 1089/2019 de 16 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 1089/2019

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Albacete. J.Verbal nº 122/19

APELANTE 1º: ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE)

Procuradora: Dª. Encarnación Colmenero López

APELANTE 2º: GLOBALCAJA S.C.C.

Procurador: D. Gerardo Gómez Ibáñez

S E N T E N C I A NUM. 468/2021

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D.ª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA

En Albacete, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal nº 122/19, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por la ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE) contra la mercantil 'GLOBALCAJA S.C.C.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de dicho Juzgado, interpusieron ambas partes intervinientes. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 1 de julio de 2021.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la la Procuradora Dª María Encarnación Colmenero López, en nombre y representación de ADICAE, contra Globalcaja, representada por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, debo declarar y declaro que la incorporación por parte de la entidad demandada en los contratos de préstamo y/ o crédito hipotecarios sometidos a revisión de la cláusula GASTOS relacionada en el escrito de demanda constituye una práctica abusiva, contraria a la normativa de protección de los consumidores y usuarios, con excepción de los conceptos relativos a gastos de tasación y comprobación registral del inmueble, seguro de incendios, impuestos a que esté afecta la finca y gastos de correo. En consecuencia, debo declarar y declaro nula la referida cláusula en los términos especificados en los contratos en que haya sido incluida, teniéndola por no puesta.- Y debo condenar y condeno la demandada a cesar en la práctica indicada y a eliminar de sus condiciones generales la cláusula contractual referida en los términos expuestos, absteniéndose de utilizarla en el futuro.- La demandada publicará a su costa la presente sentencia, una vez firme, en un periódico de los de mayor tirada en la provincia de Albacete.- Expídase el mandamiento previsto en el art. 22 LCGC para la inscripción de la presente sentencia.- Firme la sentencia, en caso de incumplimiento voluntario del fallo, se impondrán a la parte demandada multas coercitivas diarias en ejecución forzosa de la misma.- Se desestima el resto de pedimentos contenidos en el escrito de demanda.- No se hace expresa imposición de las costas.- Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, a interponer en un plazo de veinte días.- Así lo acuerdo, mando y firmo.- Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpusieron sendos recursos de apelación, tanto por la 'Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España' (ADICAE), representada por medio de la Procuradora Dª. María- Encarnación Colmenero López, bajo la dirección de la Letrada Dª. María-Dolores Honrubia Gabaldón, como por la mercantil de 'Globalcaja S.C.C.', representada por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Mario Martín Rubio, todo ello mediante sus respectivos escritos de interposición presentados ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes personadas, por éstas se presentaron, en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia, sus escritos oponiéndose a los recursos formulados de contrario, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE) se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete, en el procedimiento verbal 122/2019.

Igualmente formula recurso contra dicha sentencia la representación de 'Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, Sociedad Cooperativa de Crédito' ( GLOBALCAJA).

La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda formulada por ADICAE contra esta entidad, ejercitando la acción colectiva de cesación en relación con la cláusula de gastos que identifica, acumulando a la misma la accesoria de devolución de cantidades.

Así, declaró que la incorporación por parte de la entidad demandada en los contratos de préstamo y/ o crédito hipotecarios sometidos a revisión, de la cláusula GASTOS relacionada en el escrito de demanda, constituye una práctica abusiva, contraria a la normativa de protección de los consumidores y usuarios, con excepción de los conceptos relativos a gastos de tasación y comprobación registral del inmueble, seguro de incendios, impuestos a que esté afecta la finca y gastos de correo.

En consecuencia, declaró nula la referida cláusula en los términos especificados en los contratos en que haya sido incluida, teniéndola por no puesta y condenó a la demandada a cesar en la práctica indicada y a eliminar de sus condiciones generales la cláusula contractual referida en los términos expuestos, absteniéndose de utilizarla en el futuro.

Igualmente ordenó la publicación a costa de la demandada de la sentencia, una vez firme, en un periódico de los de mayor tirada en la provincia de Albacete y la expedición del mandamiento previsto en el art. 22 LCGC para la inscripción de la misma.

Se desestimaron el resto de pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

Y es que en la demanda se solicitaba asimismo que se condenara a la demandada a abonar a los consumidores perjudicados, las cantidades a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de las cantidades abonadas por la aplicación de dicha cláusula, con los intereses que legalmente correspondan desde que se hubiesen abonado.

La Juez a quo entiende que no se ha cumplido el presupuesto del art. 219LEC; nada impedía fijar la cantidad abonada indebidamente ni aportar los documentos-facturas de los que resultara tal abono en lo que se refiere a los adheridos simples que se listan (dos), sin que quepa tal aportación ni tal determinación en fase de ejecución de sentencia, como se pretende.

SEGUNDO:Se analizará de entrada el recurso de apelación formulado por ADICAE.

Ésta discrepa en primer lugar de que una vez declarada la nulidad de la cláusula litigiosa, se excluyan de la nulidad determinados conceptos, alegando que ello supone la vulneración de los artículos 83 y 89.3 del TRLGDCU, en relación con el artículo 6 de la Directiva 93/13 CE, por infracción del principio que prohíbe la moderación y convalidación de las cláusulas declaradas nulas por abusivas, así como por vulneración del efecto disuasorio.

Se invocan al respecto las sentencia dictadas por la Sala Primera de nuestro TS (44, 46, 47, 48 y 49 de 2019 con fecha 23 de enero) que fijan doctrina en cuanto al reparto de los gastos ya referenciados una vez declarada la nulidad de la cláusula.

En segundo lugar se denuncia la infracción de los artículos 219 y 221 en relación con el 519 de la LEC.

Se destaca que conforme al artículo 221, relativo a los efectos de las sentencias dictadas en procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios para la tutela de derechos e intereses colectivos y difusos, si la asociación ha ejercitado una pretensión de condena dineraria, de hacer o de dar cosa específica o genérica a favor de consumidores o usuarios indeterminados, bien porque siendo fácilmente determinables no se hayan determinado (intereses colectivos), bien porque sean indeterminados o difícilmente determinables (intereses difusos) (legitimación extraordinaria para la defensa de los intereses y derechos colectivos o difusos de los consumidores y usuarios): la sentencia tendrá que establecer los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante.

En este caso ADICAE representa a una cantidad indeterminada de personas afectas por la aplicación de la cláusula por parte de la demandada, cuya cifra actualmente se desconoce.

Es por ello, que no se fijan en la demanda las cantidades a devolver, ni se aportan las facturas, dado que se desconocen. En atención a esto, se defiende que esa parte no ha incumplido el artículo 219 de la LEC.

No se está ante una petición de sentencia con reserva de liquidación, sino ante una de las posibilidades que la ley contempla ante este tipo de procesos colectivos, al ser imposible en el momento de interposición de la demanda determinar de forma exacta y concreta la cantidad a devolver a todos los consumidores afectados por aplicación de la cláusula.

TERCERO:Respecto al primer motivo de apelación, como reconoce la propia apelante, la jurisprudencia ha diferenciado la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, consecuencia de la atribución indiscriminada de todos los que derivan del préstamo con garantía hipotecaria al prestatario y la distribución de los gastos entre las partes derivada de dicha abusividad, distribución que deben hacer los tribunales en cada caso concreto, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE y en el art. 83 de la LGDCU, de forma tal que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se hubiera encontrado el prestatario-consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que comprende la restitución de todo aquello que fue abonado por el consumidor en cumplimiento de la cláusula nula y que no hubiera tenido que abonar conforme al ordenamiento jurídico nacional, de no haber existido dicha cláusula.

En efecto, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debe entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos.

Esta jurisprudencia, como recoge la sentencia 457/2020, de 24 de julio (RJ 2020, 2358) , ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 ( TJCE 2020, 104) y C-259/19).

Los gastos discutidos son los siguientes:

Respecto a los gastos de tasación y de comprobación de situación registral del inmueble, no se estima por la Juez que proceda la exclusión del contrato, con apoyo en las sentencias de distintas Audiencias Provinciales que cita.

Ciertamente, este tribunal venía entendiendo también que los mismos correspondían al cliente bancario, siendo ello así, en resumen, por considerar que «quien debe acreditar que el inmueble tiene un valor suciente para responder del préstamo, es la parte que lo ofrece como garantía, que es el prestatario»(como se dijo por ejemplo en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de octubre de 2016.

Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente sobre la cuestión, en su sentencia núm. 35/2021, de 27 de enero, en la que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, considera que no cabe negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva, y, en consecuencia, confirma el pronunciamiento de la sentencia recurrida en casación que impone al banco el pago de la totalidad de los gastos de tasación.

Recuerda que 'los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC(RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

«Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo (RCL 1981, 900) , de Regulación del Mercado Hipotecario».

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

«Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo (RCL 1997, 1482) , sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo (RCL 2003, 986, 1319) , sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación laLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ).'

Conforme a lo anterior, no cabe sino estimar el motivo del recurso al respecto.

En segundo lugar, tampoco entiende desproporcionada la Juez, la atribución al prestatario de los gastos por el seguro de incendios y de los gastos de correo, que se anudan a un servicio prestado y con un coste de 0,30 euros por recibo.

Respecto a aquéllos, se ha de confirmar dicha conclusión.

Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 23 diciembre de 2015 señala en cuanto a la atribución al prestatario de 'los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, que no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal ( art. 8 LMH (RCL 1981, 900) ), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. No se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido de prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la ley de Contrato de seguro '.

Igualmente ha de confirmarse la atribución de los gastos de correo por cada recibo emitido, pues como razona la Juez, el gasto se anuda a un servicio prestado y la cantidad, 0,30 euros no resulta desproporcionada, siendo ajustada al servicio prestado.

El motivo del recurso se estima parcialmente, revocando la no exclusión del contrato de los gastos de tasación y de comprobación de la situación registral del inmueble.

CUARTO:En segundo lugar, como se ha adelantado, se denuncia la infracción de los artículos 219 y 221 en relación con el 519 de la LEC.

Ciertamente, el artículo 221, al referirse a las sentencias dictadas en los procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios, prevé, si se hubiera pretendido, como es el caso, una condena dineraria y no fuera posible la determinación individual de los consumidores que hayan de entenderse beneficiados por la condena, que la sentencia establezca los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante.

La apelante invocaba la aplicación de tal previsión.

Argumenta que ADICAE representa a una cantidad indeterminada de personas afectas por la aplicación de la cláusula por parte de la demandada, cuya cifra actualmente se desconoce.

Es por ello, que no se fija en la demanda las cantidades a devolver, ni se aportan las facturas, dado que se desconocen.

El motivo debe ser desestimado.

No es admisible mantener que no es posible la identificación de los consumidores afectados pues son fácilmente identificables, en la medida que lo serán todos los prestatarios unidos contractualmente con la entidad demandada en cuyos contratos se haya establecido la cláusula en cuestión.

La problemática de cómo conocer estos datos queda fuera del objeto de este recurso, sin perjuicio de que la parte podía haber hecho uso de los recursos legales existentes para la comprobación de estos datos pues, como se ha dicho, se trata de un supuesto en el que los consumidores están identificados o son identificables.

QUINTO: Seguidamente se pasa a analizar el recurso formulado por la demandada.

El mismo se circunscribe a la condena a la demandada a cesar en la práctica indicada y a eliminar de sus condiciones generales la cláusula contractual referida en los términos expuestos, absteniéndose de utilizarla en el futuro y a la publicación a costa de la demandada de la sentencia,

una vez firme, en un periódico de los de mayor tirada en la provincia de Albacete.

Se alega en primer lugar que estos dos pronunciamientos carecen de fundamentación jurídica y en segundo lugar que las correspondientes pretensiones son improcedentes.

Se destaca que conforme a los artículos 21 y 22 de la LCGC el Juez puede ordenar la publicación de una Sentencia bien en el Registro Mercantil bien en un periódico de la provincia correspondiente al Juzgado en el que aquélla hubiera sido dictada, en el caso del ejercicio de una acción colectiva, que se mantiene que no es el aquí concurrente, en el que se entiende ejercitada una acción individual.

Se señala que se resuelve una reclamación atinente a un cliente particular, por lo que no reviste una trascendencia tal que haya de ser conocida por una colectividad.

Subsidiariamente para el supuesto en que la Sala acuerde la procedencia de la publicación de la Sentencia, se interesa que se acuerde que la misma se realice en el BOE toda vez que, habida cuenta que el objetivo perseguido por la publicación es fundamentalmente el conocimiento público de la misma para que se entablen nuevos procedimientos, se considera que resulta innecesario dado que las resoluciones en esta materia son ya conocidas.

Pues bien, respecto a la improcedencia de la pretensión principal, como destaca la actora en su escrito de oposición, no se aprecia tal falta de motivación dado que, para declarar la nulidad de la cláusula litigiosa y la cesación en la aplicación de la misma por parte de la demandada, la Sentencia de instancia razona en el fundamento de derecho cuarto que ha de aplicarse la doctrina contenida en la STS 705/2015, determinando que ' no cabe duda de que la cláusula debe considerarse nula, al imponer al prestatario y consumidor el abono de todos los gastos que puedan derivarse del contrato. Presenta la totalidad de caracteres propios de las cláusulas abusivas: se trata de una estipulación no negociada individualmente, es decir, predispuesta por el empresario, que goza de una superior posición negociadora y que ocasiona, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes'.

La Sala comparte plenamente este razonamiento.

Seguidamente ha de señalarse que como resulta indudablemente de la demanda, se ejercita una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos de los consumidores, por lo que el Juez estimó procedente la publicación de la sentencia a cargo de la demandada en un periódico de los de mayor tirada de la provincia de Albacete.

El art. 21 de la LCGC invocado por la apelante, establece que el fallo de la sentencia dictada en el ejercicio de una acción colectiva, una vez firme, junto con el texto de la cláusula afectada, podrá publicarse por decisión judicial en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o en un periódico de los de mayor circulación de la provincia correspondiente al Juzgado donde se hubiera dictado la sentencia, salvo que el Juez o Tribunal acuerde su publicación en ambos, con los gastos a cargo del demandado y condenado, para lo cual se le dará un plazo de quince días desde la notificación de la sentencia.

La demandada apelante se opone a la publicación de la Sentencia en cualquiera de las dos modalidades previstas en la disposición; alegando subsidiariamente que la publicidad a través del BOE sería suficiente.

La defensa de la demandada no puede prosperar en los términos en que se plantea.

El art. 21 de la LCGC (RCL 1998, 960) , apartándose de otras legislaciones de nuestro entorno (véase por ejemplo el § 7 de la UKlaG alemana: 'en caso de estimación de la demanda, podrá concederse al demandante que así lo solicite la facultad de publicar el fallo de la sentencia, con identificación del demandado que hubiera sido condenado y a costa de este último en el Boletín Oficial, o bien de cualquier otro modo, a costa del demandante. El Tribunal podrá restringir temporalmente dicha facultad') , no faculta al Juez para prescindir por completo de las dos posibilidades de publicación de la sentencia que en el mismo se contemplan, sino únicamente para elegir entre ellas o bien ordenar que la publicación se lleve a efecto en ambas modalidades.

En consecuencia, se entiende que el Juzgador , en atención al tipo de destinatarios de las condiciones generales (clientes minoristas de entidades bancarias, consumidores de productos financieros ), considera que carece de sentido la publicidad en el BORME, lo que deja como única opción admisible la publicación del fallo de la sentencia en un periódico de los de mayor circulación de la provincia de Albacete, junto con las cláusulas afectadas.

En consecuencia, debe desestimarse íntegramente el recurso formulado por Globalcaja.

SEXTO:Estimado parcialmente el recurso formulado por ADICAE, no ha lugar a imponer las costas del mismo a ninguno de los litigantes, conforme al artículo 398. 2 de la LEC.

Desestimado el recurso formulado por Globalcaja, se imponen a ésta las costas del mismo, con arreglo al apartado 1 del citado precepto.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de ADICAE y, desestimando el recurso formulado por la representación de GLOBALCAJA, S.C.C., REVOCAMOS PARCIALMENTEla referida sentencia, en el pronunciamiento que exceptúa de la pretensión actora los conceptos relativos a gastos de tasación y comprobación registral del inmueble, confirmando el resto de pronunciamientos, sin imposición a ninguno de los litigantes de las costas causadas por el primer recurso y condenando a la parte recurrente al abono de las costas causadas por el segundo.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.