Sentencia Civil Nº 469/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 470/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 470/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANTA COLOMA DE FARNERS

Procedimiento: nº 225/2007

Clase: divorcio contencioso (art.770-773 lec )

SENTENCIA 469 / 2008 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a cinco de diciembre de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como partes apelantes D. Juan Ignacio Y Dña. Araceli ,

representado el primero por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER y la segunda por Dña. Crescencia y defendidos el primero por la Letrada Dña. MARIA PASCUAL ATENCIA y la segunda por la Letrada Dña. MARIA ROSA ALEMANY COLL.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Araceli contra D. Juan Ignacio .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Dña. Araceli contra Juan Ignacio PROCEDE DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges, ACORDANDO el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal a Dña. Araceli y al hijo común de las partes, D. Carmelo , sito en la Calle DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 , NUM002 de la localidad de Hostalric, hasta que se resuelva sobre la liquidación del correspondiente régimen económico matrimonial vigente así como que se inscriba dicho uso en el Registro de la Propiedad correspondiente, DESESTIMANDO la fijación de las pensión alimenticia a cargo de D. Juan Ignacio , en concepto de alimentos amplios a favor del hijo común, Carmelo y ACORDANDO la extinción de la pensión de alimentos a cargo de D. Juan Ignacio a favor de su hijo Carmelo .

Asimismo, DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Dña. Eva García Fernandez contra Araceli .

NO cabe hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas que serán de cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 23 de mayo de dos mil ocho.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio de los litigantes, atribuye a Doña. Araceli y al hijo común el uso del domicilio que fue conyugal hasta que se resuelva sobre la liquidación del correspondiente régimen económico matrimonial vigente, así como que se inscriba dicho uso en el Registro de la Propiedad correspondiente y rechaza la petición de pensión de alimentos para el hijo mayor de edad, a la vez que desestima la reconvención que solicitaba la división del patrimonio en común de la vivienda conyugal adquirida para su sociedad coyugal, así como de los muebles, ajuar y electrodomésticos, a efectuar en ejecución de sentencia en la forma prevista en el art. 404 del Código Civil , porque no existiendo conformidad de las partes ni en orden a la liquidación del régimen económico matrimonial, ni tampoco respecto del régimen económico del matrimonio, considera que procede pronunciamiento acorde con el art. 43 del Código de Famila de Catalunya .

SEGUNDO.- Muestra su disconformidad con lo decidido en primera instancia Dn. Juan Ignacio , impugnando en primer lugar la atribución del uso del domicilio familiar adquirido en proindiviso por ambos cónyuges, a la madre y al hijo común mayor de edad porque a su juicio el órgano " a quo" ha incurrido en error al valorar la prueba.

No comparte este tribunal el criterio de este recurrente, porque siendo los ingresos de ambos litigantes muy parecidos, no cabe duda de que si la Sra. Araceli es la que viene asumiendo los alimentos del hijo común, que vive con ella aún siendo mayor de edad, es la que tiene más necesidad , ya que teniendo en cuenta que el hijo no trabaja ni efectúa aportación económica alguna, comporta una carga de tal naturaleza que aunque no haya sido cuantíficada coloca a la Sra. Araceli en situación de mayor necesidad que el Sr. Juan Ignacio , el cual, teniendo también unos ingresos un poco inferiores al encontrarse en situación de desempleo, reside en Torrox (Málaga), en una vivienda de propiedad común con sus hermanos y no tiene otros gastos que los derivados de su exclusiva manutención y subsistencia, y un préstamo para adquisición de un vehículo que al parecer pagó, al menos en parte, con la indemnización recibida por despido, por lo que la decisión de atribución del uso del domicilio familiar a la esposa es ajustado a las previsiones del art. 83.2 .b) del Codi de Familia de Catalunya.

Cierto es que dicho precepto dispone la atribución con caracter temporal, mientras dure la necesidad que lo ha motivado y que la sentencia atribuye el uso hasta que se resuelva la liquidación del correspondiente régimen económico matrimonial, cuestión sobre la cual se entrará a continuación, lo cual supone una indeterminación temporal, que debe ser corregida, por lo que al solicitarse la fijación temporal en el recurso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, al periodo de duración del matrimonio, a la verdardera situación recíproca de los litigantes y no a la que el Sr. Juan Ignacio pretende aparentar y a que aún en el caso de que la necesidad de alimentos del hijo común Carmelo fuera derivada de causa que le sea imputable, tiene derecho a los alimentos necesarios para la vida, conforme al art. 260.4 del Codi de Familia de Catalunya, considera este tribunal que la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo debe hacerse por el periodo de cuatro años desde la fecha de la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de prórroga , uso que en su caso no afectará a la eventual división de los bienes en proindiviso con tal de que quede respetado dicho derecho.

TERCERO.- En segundo lugar se impugna la no división del patrimonio común por error en la valoración de la prueba, ya que a juicio de este recurrente el matrimonio se contrajo bajo el régimen de separación de bienes y por lo tanto es de aplicación el art. 43 del Codi de Familia de Catalunya.

Tal afirmación viene contradicha por la propia escritura de compraventa del único bien familiar adquirido por mitades indivisas para su sociedad conyugal que era la de gananciales, según consta en la copia de escritura pública de 26 de enero de 1991 (fols. 165 y ss), y así figura inscrita en el Registro de la Propiedad.

Consecuentemente, ha de coincidir este Tribunal con el órgano "a quo" en que no procede aplicar el art. 43 del Codi de Familia de división de los bienes en proindiviso, aplicable a los matrimonios sujetos al régimen de separación de bienes, puesto que al existir discrepancias sobre el régimen bajo el cual se adquirió la vivienda conyugal y por tanto sobre el título, al constar registralmente como adquirida para la sociedad conyugal, no es este el procedimiento adecuado para establecer el carácter bajo el cual se procedió a la adquisición del bien, que además debería venir precedida de la oportuna rectificación registral , art. 40 de la Ley Hipotecaria de sostenerse el criterio de esta parte recurrente, cosa que tampoco se solicita.

En consecuencia, debe ser desestimado este motivo del recurso; no así el primero que es acogido en parte estableciendo una duración determinada del uso, sin perjuicio de prórroga y de la eventual división o liquidación de la propiedad en proindiviso, en los que habrá de respetarse el derecho de uso asignado.

CUARTO.- En cuanto al recurso de Dña. Araceli , un análisis sistemático de los motivos conduce a analizar primero el relativo al cese de la obligación del padre de seguir pasando pensión alimenticia al hijo, acordado en la sentencia apelada.

Y un análisis de la prueba relativa a la situación y actitud del hijo mayor de edad, que cumplió 20 años el 31 de octubre de 2008, evidencia que este dejó de estudiar porque no le gustaba, no iba a clase y ello se reflejaba en sus resultados académicos, hasta el punto de que no obtuvo ni el título de Graduado Escolar.

La idea era que al dejar los estudios, a partir de obtener la edad laboral se pusiera a trabajar ayudando económicamente a su progenitora a la cual le venía bien un complemento de sus ingresos. Y así lo hizo Carmelo trabajando tres meses en una empresa, en la cual cesó voluntariamente; de manera esporádica trabajó de camarero algún fin de semana, pero tampoco lo encontró a su gusto, de manera que en cuatro años acredita 105 días trabajados, con la particularidad de que ni siquiera se inscribió como demandante de empleo, lo cual es demostrativo de la actitud tanto ante cualquier actividad intelectual como laboral. Se inscribió en un curso de hostelería y no asistió bajo pretexto de que no disponía de dinero para desplazamientos, cuando no consta ni cuanto necesitaba ni que no pudiera obtenerlo, aún cuando fuese mediante trabajos en temporada turistica o en fin de semana para subvenir tan limitado óbice.

Ahora declara que piensa sacar el Graduado Escolar y presentarse a alguna oposición - no sabe cual- lo que no deja de constituir un "desideratum" poco compatible con la conducta acreditada de apatía a todo lo que comporte un esfuerzo y una exigencia personal.

Las manifestaciones de los testigos, familiares de la Sra. Araceli y del propio Carmelo , en el sentido de que no está bien psicológicamente, no vienen corroboradas por informes médicos que así lo avalen; no hay constancia de padecimientos físicos o psíquicos que justifiquen tan abúlica y acomodaticia postura y por ello no puede la Sala discrepar del criterio del órgano " a quo" al respecto, al suprimir la pensión alimenticia a cargo del padre, porque la necesidad de alimentos del hijo deriva de causa a él imputable, sin perjuicio de que Carmelo pueda acudir a uno u otro de sus progenitores para obtener únicamente los alimentos necesarios para la vida, conforme prevé el art. 260.4 LEC .

Por tanto, debe ser rechazado este motivo del recurso.

QUINTO.- En cuanto a la no imposición de las costas correspondientes a la demanda reconvencional, baste decir que la cuestión en ella planteada no deja de tener sustento jurídico a partir de los hechos alegados, si bien el rechazo viene motivado por las discrepancias entre la aparente realidad de la titularidad y el contenido registral, lo cual dota a la cuestión de dudas fácticas que conforme al art. 394.1 LEC , justifican la no condena al pago de las costas de la reconvención, por lo que debe ser rechazado este motivo del recurso que tampoco tiene en cuenta el conjunto de la problemática personal y económica que engloba las respectivas peticiones de las partes, sin que existan otros motivos que los estrictamente procesales para que se haga la petición de división a través de reconvención, aunque constituye un elemento más del conjunto de la problemática sometida a debate que no merece tratamiento discriminatorio e independiente a efecto de costas, sino como englobado en el ámbito de la problemática matrimonial y familiar suscitada.

SEXTO.- Los mismos motivos que llevan a no imponer las costas de la reconvención en primera instancia, justifican la no especial imposición de las costas de esta apelación, aunque el recurso de la Sra. Araceli haya sido rechazado en su totalidad y el del Sr. Juan Ignacio lo haya sido en una pequeña parte de su contenido.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER, en nombre y representación de D. Juan Ignacio y desestimando el interpuesto por la Procuradora Dña. Crescencia , en nombre y representación de Dña. Araceli , ambos contra la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2008, del JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 1 de SANTA COLOMA DE FARNERS dictada en los autos de divorcio contencioso (art.770-773 lec) nº 225/2007, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de que la atribución a la madre con la que convive el hijo común mayor de edad Carmelo , del uso del que fué domicilio familiar, se hace por el periodo de cuatro años desde la fecha de la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de prórroga y de eventual liquidación del régimen económico matrimonial que deberá respetar dicho uso, inscrito en el Registro de la Propiedad como acordó el órgano " a quo".

Se confirman los restantes pronunciamientos de la Sentencia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.