Sentencia Civil Nº 469/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 349/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

A.P. Alicante, Sec. 5ª R. 349-A/11

SENTENCIA NÚM. 469

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a quince de Diciembre de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. once, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Raimunda , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada la Procuradora Dª MARGARITA TORNEL SAURA y dirigida por el letrado D. MOISES CABEZA REQUENA, y como apelada la parte actora Zulima , representada por la Procuradora Dª SONIA BUDI BELLOD con la dirección de la Letrada Dª CRISTINA FARALDO CABANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 417/11, se dictó sentencia con fecha 4 de Enero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Con estimación TOTAL de la demanda presentada por Zulima representados por el procurador de los tribunales Sra. Budi Bellod y asistido del Sr. Letrado Dña. Cristina Faraldo Cabana frente a Raimunda declarada en situación procesal de rebeldía DEBO DECLARAR COMO DECLARO RESUELTO el contrato de arrendamiento de la vivienda suscrito entre las partes de este proceso sobre la vivienda sita en Alicante CALLE000 num. NUM000 , puerta NUM001 , piso NUM002 NUM003 y al mismo tiempo DEBO DECLARAR COMO DECLARO EL DESHAUCIO por denegación de prorroga forzosa y COMO CONSECUENCIA DE ELLO DEBO CONDENAR COMO CONENO a la demandada Raimunda , a desalojar dicha vivienda y todo bajo la advertencia de que de no hacerlo así el actor podrá instar la ejecución de esta resolución judicial en la forma prevista por el articulo 549 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil y de este modo el lanzamiento de la demandada de dicho vivienda en el correspondiente procedimiento de ejecución.

En materia de costas estése al fundamento jurídico Cuarto."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo núm. 349/11-B en el que se señaló para la deliberación y votación el día 14 de Diciembre de 2011, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso se solicita por parte demandada la nulidad de pleno derecho de las actuaciones y la retroacción al momento anterior al emplazamiento de la demandada, al considerar que se ha infringido los artículos 161 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la citación edictal no procedía al tener domicilio conocido, infracción que le ha impedido el ejercer el derecho de defensa con vulneración del artículo 24 de la C.E .

En relación a la cuestión planteada, la Sentencia del Tribunal Constitucional 121/1996, de 8 julio hace una síntesis de la doctrina del mismo acerca del emplazamiento recogiendo como líneas esenciales las siguientes: 1º) Desde sus inicios ( STC 9/1981 ), tiene establecido este Tribunal que el art. 24.1 CE contiene un mandato implícito al legislador y al intérprete para promover el derecho de defensa, lo que lleva a exigir en lo posible el emplazamiento personal de los demandados ( STC 81/1996 ). 2º) No siendo por sí misma inconstitucional, la citación o emplazamiento por edictos sólo resultará admisible cuando no conste el domicilio de quien debe ser emplazado o se ignore su paradero, y sólo podrá utilizarse como remedio último de comunicación del órgano judicial con las partes procesales ( SSTC 312/1993 , 51/1994 , 227/1994 , 303/1994 , 108/1995 y 160/1995 , entre otras). 3º) Por ello, el uso de los edictos impone con carácter previo al órgano judicial una diligencia específica que implica el agotamiento de todas aquellas modalidades de comunicación capaces de asegurar en mayor grado la recepción por su destinatario de la notificación a realizar, y que por esto mismo aseguran también en mayor medida la posibilidad de ejercer el derecho de defensa ( SSTC 36/1987 , 234/1988 y 81/1996 , por todas). 4º) Este deber de diligencia incluye, desde luego, el cumplimiento de las formalidades legalmente exigidas en cada caso ( SSTC 227/1994 y 80/1996 ), pero no puede reducirse a una mera legalidad de la comunicación, pues la cuestión esencial estriba en asegurar que el destinatario del acto efectivamente lo reciba, debiendo ser agotadas todas las formas racionalmente posibles de comunicación personal antes de pasar a la meramente edictal ( SSTC 51/1994 y 160/1995 , entre las más recientes). 5º) Por último, el deber de diligencia del órgano judicial no debe entenderse en términos tan amplios como para excusar la propia negligencia del destinatario de la comunicación ( SSTC 80/1996 , 81/1996 y 82/1996 ) o un comportamiento del mismo contrario a la buena fe ( SSTC 78/1993 , 100/1994 , 227/1994 y 160/1995 , por todas)"...».

Aplicando la citada doctrina al caso de autos nos lleva a desestimar la pretensión de nulidad de pleno derecho y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al emplazamiento, puesto que la citación edictal realizada a la demandada se efectuó conforme a lo previsto en el artículo 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, consta en autos que se intentó su emplazamiento ( folio 41) en el domicilio arrendado por correo certificado, sin que la circunstancia que se pusiera primero la puerta y luego el piso tenga ninguna trascendencia. Con posterioridad se acordó por providencia de 22 de julio oficiar al Regin y, al aparecer en la Agencia Tributaria el mismo domicilio se acordó de conformidad con lo establecido en el artículo 156.4 y 164 la citación por edictos, declarándose a dicha parte en rebeldía al no comparecer en el juzgado.

SEGUNDO.- Ante las alegaciones que formula la demandada en su recurso de apelación, debe tenerse presente que el mismo no estimó oportuno comparecer en tiempo y forma en estos autos. Como ha mantenido este Tribunal, entre otras, en la Sentencia 21 de Julio de 2005 , nº 315, en supuestos similares " no puede consentirse que las apelantes, que voluntariamente dejaron de acudir al Juzgado de primera instancia, pretendan ahora contestar a la demanda, formular excepciones e impugnar pruebas, ya que tal actividad la debieron desarrollar ante aquel". En apoyo de la conclusión que se sostiene existen numerosas sentencias de nuestro Tribunales, por citar algún ejemplo, pueden traerse a colación las sentencias del Tribunal Supremo recogidas por la de la Audiencias Provincial de Córdoba (Sección 2ª), de 15 diciembre 1998 , en la que se dice que como viene puesto de relieve por la Jurisprudencia, por ejemplo Ss 7 diciembre 1983 , 7 noviembre 1985 y 19 diciembre 1986 , los escritos hábiles para sustentar una tesis fáctica o jurídica que pueda reproducirse en otra instancia son solamente los de la demanda y oposición por constituir el período expositivo definidor de las cuestiones a discutir y resolver, so pena de introducir inadecuadamente un factor inédito y por ello de imposible aceptación en apelación en cuanto contradicen los principios de audiencia bilateral y congruencia, produciendo indefensión a la otra parte ( Ss 11 octubre 1988 , 7 diciembre 1989 , 28 septiembre 1989 ) que precisa, de una parte, que el principio de audiencia bilateral en el proceso exige que cuantas cuestiones acudan a la casación (o apelación) hayan sido previamente discutidas en la instancia de tal modo que la que haya sido huérfana de controversia no puede ser discutida por formar parte de las que han tomado carta de naturaleza como cuestiones nuevas, y de otra, la «perpetuatio iurisdictionis», como uno de los efectos más transcendentes de la litispendencia, que si bien obligan al Juez a estimar incoado un proceso y decidirlo en los términos planteados, obligan también a las partes a mantener los planteamientos iniciales con el fin de que exista correspondencia entre el objeto del procedimiento tanto al inicio como a la resolución por el Juez.

Aunque en aplicación de esa doctrina, esta resolución podría darse aquí por finalizada, la Sala en aras al principio de tutela judicial efectiva, dará respuesta, siquiera de manera sucinta a las alegaciones de la parte apelante.

TERCERO.- Combate en el recurso la sentencia alegando la existencia de un error en la apreciación de la causa de necesidad alegada al amparo de lo establecido en el artículo 63.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos . Alegación que no puede admitirse, ya que no se aprecia error en la valoración de la prueba con relación a la existencia de causa de necesidad. Así se ha acreditado en la demanda que la actora ha requerido a la demandada por medio de burofax de fecha 29 de agosto y 4 de septiembre de 2007 para que desaloje la vivienda, al necesitarla los propietarios con motivo de su prejubilación y por el deseo de volver a España, también se comunicó por conducto notarial la denegación de la prórroga forzosa en fecha 7 de noviembre del mismo año que leído por el notario la arrendataria no hizo ninguna manifestación, sin que pierda validez por que no se entregara testimonio del poder judicial del poder de Dª Cristina faraldo Cabana como apoderada de la actora y su esposo, cuando consta en autos y además pudo solicitarlo.

La denegación de la prórroga de un arrendamiento de vivienda por motivos económicos (nadie tiene porqué pagar ninguna renta correspondiente a otra vivienda si puede disfrutar de una vivienda que le es propia) constituye una verdadera necesidad, ya que se trata no de una mera conveniencia sino de un fin útil y necesario, no requiriendo razones apremiantes ni angustiosas, sino simplemente de beneficio, ventaja o utilidad, tratándose de una afirmación que se asienta en obvios patrones de justicia y que corresponde al reiterado criterio jurisprudencial que ha venido declarando que por necesario ha de entenderse no lo forzoso, obligado o impuesto por causas ineludibles, sino lo opuesto a lo superfluo y en grado superior a lo conveniente para conseguir un fin útil, teniendo declarado, asimismo, que lo necesario viene a ser lo equidistante entre lo obligado "stricto sensu" y lo que es mera conveniencia y que la necesidad del arrendador no puede identificarse con la que se predica en las leyes naturales, sino que ha de referirse a situaciones del hombre en relación con sus cosas, cuyo uso puede serle necesario para realizar un fin lícito y útil.

En este sentido el criterio judicial es unánime en considerar la jubilación como causa denegatoria de la prórroga forzosa, así se viene considerando que el deseo o la pretensión de una persona de fijar su residencia en una determinada localidad no puede reputarse de superfluo, ni siquiera de mera conveniencia, sobre todo porque es la expresión de un derecho fundamental (el de libertad de residencia del art. 18 de la Constitución ). Citaremos alguna sentencia muy reciente que sigue el criterio ya expuesto: S. A.P. Barcelona 4-5-2005 y 1-7-2004 , Cantabria 4-2-2004 , Pontevedra 12-5-2003, A.P de Madrid . 14-10-02 y 31-1-2006 AP de Castellón 13-12-2005 . Por su parte, la evolución legislativa también es contraria a la prorroga forzosa ilimitada.

Así pues acreditado que la actora precisa de la vivienda, siendo suficiente a los efectos de la denegación de prórroga del contrato de arrendamiento que el propietario carezca de otra vivienda en que habitar en la misma población y acreditada la voluntad de residir en Alicante, ciudad en la que no consta ser titular de otra vivienda y, sin que la propiedad de otra vivienda en el municipio de Miño, registro de Pontedeume, según consta en autos por la consulta de localización de registros, tenga incidencia alguna en este procedimiento, dada la voluntada expresada a través del requerimiento notarial de tener su residencia en esta ciudad.

En último término, y debiendo, en todo caso, recordarse que siempre es posible, con posterioridad si se acredita la falta de realidad de la necesidad ahora apreciada, el apelante tendrá en su mano las acciones contempladas en el art. 68 del TRLAU , que aparte de la recuperación, en su caso, de la vivienda comprende la indemnización de los daños y perjuicios. Por todo cuanto antecede, procede la desestimación del recurso

CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas derivadas del recurso a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Alicante con fecha 4 de enero de 2011 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, confirmar y confirmamos dicha resolución. Con imposición de costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3.º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán prepararse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-