Sentencia Civil Nº 469/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 254/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00469/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

de LEON

1290A0

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 37 1 2011 0101858

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001029 /2010

Apelante: Leopoldo , Lucio , Adoracion

Procurador: MARIA PURIFICACION DIEZ CARRIZO, MARIA PURIFICACION DIEZ CARRIZO , MARIA PURIFICACION DIEZ CARRIZO

Abogado: , ,

Apelado: Ovidio

Procurador: FERNANDO FERNANDEZ CIEZA

Abogado:

SENTENCIA Nº 469/2011

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En la ciudad de León, a 19 de diciembre de 2011.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de LEÓN, el recurso de apelación civil num. 254/2011, en el que han sido partes D. Leopoldo , D. Lucio y Dª Adoracion , representados por la Procuradora Dª. Purificación Díez Carrizo y asistidos por el letrado D. José-Manuel Pérez de Luna, como APELANTES, y D. Ovidio , representado por el Procurador D. Fernando Fernández Cieza bajo su propia dirección letrada, como abogado en ejercicio, como APELADO. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 1029/2010 del Juzgado de 1ª Instancia número 8 y de lo Mercantil de León se dictó sentencia de fecha 3 de febrero de 2011 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: "ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Fernando Fernández Cieza, en nombre y representación de Ovidio , contra Leopoldo , Lucio y Adoracion , a quienes condeno a abonar al actor, el primero en un 50% y los demás en un 25% cada uno, la parte proporcional de su participación en la liquidación de la entidad CONSTRUCCIONES LUIS GONZÁLEZ E HIJOS, SL, así como al pago de las costas procesales ". La precitada sentencia fue rectificada por auto de fecha 1 de marzo de 2011 , para precisar que donde en la sentencia se dice "CONSTRUCCIONES LUIS GONZÁLEZ E HIJOS SL" debe decir "CONSTRUCCIONES LUIS GONZÁLEZ Y BARO SL".

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por los apelantes. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado que lo impugnó en tiempo y forma.

Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a este tribunal, en el que tuvieron entrada el día 28 de abril de 2011, y se designó Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCERO .- Por providencia de fecha 28 de noviembre del actual se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida estima la demanda presentada y declara el derecho del demandante a la cuota-parte que le corresponde en la liquidación de la entidad Construcciones Luis González y Baro, SL, y condena a Leopoldo a pagarle la mitad de aquella y a Lucio y Adoracion a pagarle la otra mitad (una cuarta parte cada uno de ellos).

Motivos de impugnación del recurso:

1.- Improcedencia de la acción ejercitada.

2.- Infracción procesal por falta de congruencia de la sentencia recurrida.

3.- Prescripción de la acción ejercitada.

4.- Pago de la cuota reclamada.

SEGUNDO.- Sobre el Primer y segundo motivo de impugnación.

Se tratan conjuntamente porque la respuesta al segundo de los motivos de impugnación (infracción procesal por falta de congruencia) está directamente vinculada a la calificación jurídica de la acción ejercitada y a la determinación de la causa de pedir en la que se sustenta la demanda, extremos éstos a los que se alude en el primero de los motivos del recurso de apelación.

Al margen de los artículos que se citen en la demanda para sustentar la pretensión deducida, aquella se funda en dos hechos básicos (y reconocidos por la parte demandada) y en una concreta situación jurídica de la que se deriva su derecho.

Hechos alegados en la demanda y en los que se funda la sentencia recurrida:

1.- "Es un hecho incuestionable... que mi representado tenía la condición de socio de Construcciones Luis González y Baro, S.L." (se cita textualmente del párrafo primero del hecho quinto de demanda).

2.- "D. Anselmo y Don Leopoldo ... procedieron mediante el documento núm.15 adjuntado a liquidar Construcciones Luis González y Baro, S.L." (se cita textualmente del hecho segundo de la demanda).

Situación jurídica en la que se funda la acción ejercitada: "mi representado tiene derecho a una parte en la liquidación del activo de la Sociedad Mercantil Construcciones Luis González y Baro, S.L." (se cita textualmente del párrafo último del hecho quinto de la demanda).

Se han hecho citas textuales para poner de manifiesto que los elementos que definen la causa de pedir no son fruto de valoraciones del tribunal, sino que son extraídos directamente de los hechos alegados en la demanda.

Pues bien, de la condición de socio y de la liquidación de la sociedad no se deriva sino el derecho de aquél a participar en el activo neto resultante, y por ello se dice en el hecho séptimo: "la pretensión aquí articulada es que se abone a mi representado su parte en la liquidación de la sociedad".

En definitiva, al margen del desacierto en la cita de los preceptos legales y del escaso interés mostrado en recogerlos en la demanda, lo cierto es que el fundamento fáctico de la acción es la liquidación de la sociedad y su fundamento jurídico el derecho a la parte correspondiente de la liquidación por parte del socio. Obviamente, el sustento de la pretensión deducida no son los artículos 1708 y 1080 del Código Civil que se citan en la demanda, sino las normas contenidas en la legislación reguladora de las sociedades de responsabilidad limitada que, al momento de la disolución/liquidación, era la Ley de 17 de julio de 1953 , por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (que entró en vigor el día 1 de junio de 1995 y, por lo tanto, con posterioridad a la liquidación de la sociedad que nos ocupa). Y el artículo 32 de la citada Ley de 17 de julio de 1953 remitía, en todo lo relativo a la liquidación de la sociedad de responsabilidad limitada, a lo establecido en la escritura de constitución de la sociedad y en el Código de Comercio (artículos 227 a 237 del citado texto legal).

Ahora bien, tal y como establece el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. En este caso no han sido acertadamente citados los preceptos legales en los que se funda el derecho del demandante, pero los fundamentos de la acción ejercitada son los anteriormente indicados y la sentencia recurrida no se aparta, en absoluto de ellos.

Así pues, aun cuando los artículos citados no sean los aplicables al caso, tanto el supuesto de hecho que se plantea como la situación jurídica en la que se funda el derecho invocado tienen encaje en los preceptos citados, de los que resulta de modo inequívoco el derecho de todo socio a la parte que le corresponda en la división del activo neto, una vez pagadas las deudas de la sociedad.

Por lo tanto, han de ser rechazados los motivos primero y segundo del recurso de apelación: el tribunal no está vinculado por las normas jurídicas expuestas en la demanda y sí, únicamente, por lo fundamentos fácticos y jurídicos alegados (fundamentos jurídicos que no se identifican, en modo alguno, con los preceptos aislados a aplicar sino con la situación jurídica en la que se sustenta la pretensión deducida).

TERCERO.- Sobre los motivos tercero y cuarto del recurso de apelación.

Para determinar el plazo de prescripción de la acción ejercitada es preciso calificarla e incardinarla en el régimen jurídico que le pueda corresponder.

Ya se ha indicado que la acción ejercitada tiene como causa de pedir la situación jurídica derivada de la disolución y liquidación de la sociedad sin haberse pagado a uno de los socios la cuota que la correspondía. En la sentencia recurrida se dice que " no se reclama a los demandantes en condición de gerentes o administradores de la sociedad, de la que por cierto carecen al presente, sino en virtud de un pacto privado de reconocimiento de la condición de socio, pese a carecer formalmente de la misma, a efectos de participación en los derechos de contenido patrimonial ". Y con base en tal afirmación sostiene que " Se trata en definitiva de una acción para la que no existe previsión legal específica de plazo de prescripción, por lo que debe estarse al plazo general de 15 años previsto en el artículo 1.964 del Código Civil para las acciones personales, en relación con el artículo 943 del Código de Comercio ".

En la demanda se ofrece un nulo sustento a la acción ejercitada en cuanto a su calificación jurídica, ya que se basa en lo dispuesto en el artículo 1.708 del Código Civil que se refiere a las sociedades civiles, cuando en este caso nos encontramos ante una sociedad de responsabilidad limitada regulada por normativa mercantil especial, como ya se ha indicado. Pero lo cierto es que, al margen de calificaciones jurídicas más precisas, en ella se invoca de modo claro el derecho del demandante a la cuota que le corresponda en la liquidación de la sociedad, y así lo expresa en diversas ocasiones y lo formaliza en el suplico de la demanda. El derecho al cobro de tal cuota no resulta del pacto privado de reconocimiento de la condición de socio, por lo que no podemos compartir la interpretación deducida en la sentencia recurrida: de dicho pacto privado resulta la condición de socio del demandante, pero su derecho se deriva de la liquidación de la sociedad (no del precitado documento privado). Y ese derecho al cobro se puede hacer valer mediante la impugnación de los acuerdos de los liquidadores (artículo 233 del Código de Comercio , por remisión del artículo 32 de la Ley de 17 de julio de 1953 ), pero no es esa la acción que se ejercita porque no se cuestiona (al menos en este procedimiento) el derecho del demandante a dicho cobro. Es más, los demandados reconocen abiertamente tal derecho y únicamente niegan su legitimación pasiva (entregaron el importe de la cuota del demandante a su padre, que lo representaba) y alegan prescripción de la acción.

Así pues, a partir de un incuestionable derecho al cobro de la cuota del activo neto resultante de la liquidación de la sociedad, hemos de analizar por qué título de imputación han de responder los demandados: como deudores directos de dicho importe (si no hubieran repartido el activo neto resultante de la liquidación) o como responsables por el daño causado por incumplimiento de los deberes impuestos a los liquidadores (en este caso, por no entregar la suma correspondiente al socio sino a un tercero al que le atribuyeron la representación de aquél). Si los demandados se limitaron a omitir al demandante y repartir entre sí el importe del activo neto resultante de la liquidación resultan obligados al pago de la cuota-parte correspondiente al demandante (son deudores por el importe del que se apropian indebidamente), pero si no desconocieron el derecho del demandante y pagaron el importe a quien entendieron que actuaba como mandatario de aquél no son deudores de dicha suma sino que responden de su pago por culpa en el desempeño de su actuación. Dicho de otro modo: la cuota correspondiente al socio no la deben los liquidadores ni los otros socios, sino la propia sociedad, aunque sean aquellos a quien les corresponde realizar su reparto. Si distribuyen omitiendo a un socio no sólo actúan de modo negligente en el desempeño de su función de liquidadores sino que, además, se apropian de aquello que pertenece a otro: no se realiza el reparto con uno de los socios y retienen la parte que corresponde a aquél, y a la que tiene derecho. Pero si al realizar las tareas de liquidación quienes las llevan a cabo reconocen a todos los socios y reparten conforme a los coeficientes de participación, el pago realizado a quien no ostenta mandato suficiente del socio no convierte al liquidador en deudor por dicho importe sino en responsable del daño causado por un acto de la liquidación realizado sin la debida diligencia (si se frustra el derecho del socio al cobro de la parte que le corresponde en la liquidación el liquidador ha de responder por el daño causado). En definitiva, es fundamental determinar si los demandados se apoderaron de la cuota del demandante o si únicamente dispusieron de lo que le correspondía mediante un pago a quien carecía de mandato por parte del demandante: la acción de reclamación de la entrega de la cuota que corresponde al socio en la liquidación no tiene un plazo de prescripción expresamente previsto, por lo que se sometería al establecido en el artículo 1.964 del Código Civil (15 años), pero la acción de responsabilidad de los liquidadores por falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que le incumben sí tiene un plazo legalmente previsto en el artículo 949 del Código de Comercio (equiparación de administradores con liquidadores).

Antes de analizar cómo incardinar la acción ejercitada (deuda de los socios que se apropian de la cuota de otro socio , exclusivamente, responsabilidad de los liquidadores por acto negligente), conviene precisar que los pactos reservados a los que alude al vigente artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital , y los que ya aludía desde más antiguo el artículo 119 del Código de Comercio , no son oponibles a la sociedad ni a terceros, pero eso no significa que no puedan ser válidos y eficaces entre quienes los suscriben en el propio ámbito societario (acuerdos parasociales a los que se alude en sentencias 128 y 138/2009 de la Sala 1ª del TS, ambas de fecha 6 de marzo de 2009 , y sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 10 de diciembre de 2008 ). Pero en el presente caso ni siquiera estamos ante un pacto reservado, porque el pacto reservado requiere una expresa voluntad negocial que no concurre en un caso como el presente en el que se produce una simulación absoluta: se simula una transmisión de participaciones sociales sin voluntad alguna de que produzca efectos. El documento obrante al folio 72 es muy claro al respecto, pero es que tanto el demandante como los demandados dejan claro que el demandante nunca perdió la condición de socio: no existe un pacto reservado sino una total inexistencia, por simulación absoluta, del acto de transmisión de las participaciones por parte del demandante, que se mantuvo como socio. La simulación podrá ser inadmisible en relación con el propio devenir social y, muy en particular, en relación con terceros, por la eficacia de la publicidad registral, pero en relación con la acción ejercitada se puede decir que el demandante era socio a todos los efectos cuando se aprobó la liquidación.

No estamos ante una acción civil, como se indica por el recurrido, sino ante una acción netamente "mercantil" porque se deriva del derecho de un socio de una sociedad de responsabilidad limitada reconocido en normas reguladora de sociedades mercantiles (artículo 32 de la Ley de 17 de julio de 1953, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada , en relación con los artículos 227 a 237 del Código de Comercio (liquidación de sociedades mercantiles).

En definitiva, ceñimos a dos las posibilidades a considerar: o los demandados responden por retener para sí la cuota correspondiente al demandante, en cuyo caso serían deudores del importe no repartido al demandante (plazo de prescripción de 15 años) o responden del daño derivado de un acto liquidatorio negligente (plazo de prescripción de 4 años).

Este tribunal de apelación comparte la valoración probatoria de la sentencia recurrida en relación con el documento nº 7 de la contestación a la demanda: el padre del demandante reconoció ante Notario (al protocolizar el escrito en el que lo manifiesta) que había percibido el importe de la cuota correspondiente al demandante en la liquidación practicada, y relata con detalle cuándo percibió tal suma y los intentos que realizó para hacerla llegar a su hijo. Como se indica en la sentencia recurrida el Notario autorizante consideró que el otorgante tenía capacidad para el acto de otorgamiento, sin que de la prueba practicada se pueda inferir que no disponía de juicio suficiente o que no fuera consciente de lo manifestado por escrito. Es cierto que el padre del demandante se vio aquejado por diversas enfermedades que podían afectar a su entendimiento ("demencia avanzada, tipo alzheimer"), pero, en primer lugar, no consta que estuviera aquejado de ella cuando se llevó a cabo la protocolización y, en segundo lugar, aunque pudiera existir sospecha de que se estuviera desarrollando se trata de una dolencia evolutiva que no tiene por qué condicionar pérdida de las facultades intelectivas y volitivas desde el primer momento. Como se indica en la sentencia recurrida, citando el informe del Hospital de León, cuando se le otorgó el alta por un incidente previo de accidente cerebrovascular (estuvo ingresado desde el día 19 al 22 de diciembre de 2003) si dice que revela una "recuperación total en unas horas". Añadimos a todo ello que el incidente no debió de ser muy grave cuando el periodo de hospitalización fue de apenas 3 días, y como prescripción médica se le impuso un tratamiento farmacológico antitrombótico (adiro) y para reducir el nivel de colesterol en sangre (vaditon prolib). Por su parte, la protolización tuvo lugar dos meses después; tiempo suficiente para suponerlo debidamente recuperado. Y de la demencia sólo tenemos constancia dos años después, cuando tiene ingreso hospitalario el 18 de febrero de 2005. De la prueba obrante en autos no podemos inferir enfermedad que condicionara las facultades mentales del otorgante de la protocolización, por lo que hemos de otorgar a tal documento eficacia probatoria del hecho alegado por los demandados: entregaron al padre del demandante el dinero resulta del reparto del activo resultante de la liquidación. Y, en cierto modo, este hecho viene avalado por lo que se indica en la demanda: "Mi representado inicio acciones judiciales contra los herederos de Don Anselmo y contra Don Leopoldo , acciones que paralizó ... a petición del padre de ambos Don Jacobo que no deseaba verse inmiscuido en pleito entre hermanos...". D. Jacobo dejó de ser socio en el año 1985 y no participó en el reparto del activo neto resultante de la liquidación, por lo que no tenía por qué verse involucrado en las acciones judiciales que el demandante ejercitara contra los socios que liquidaron la sociedad, a no ser que D. Jacobo hubiera percibido la parte correspondiente al demandante, como él mismo puso de manifiesto en el documento privado protocolizado.

A falta de contraprueba, la valoración probatoria nos conduce a la misma conclusión a la que llega la sentencia recurrida: quien percibió el importe de la cuota correspondiente al demandante fue su propio padre que lo reconoció en instrumento público notarial. Y como se indica en la sentencia recurrida ese pago fue indebidamente realizado a quien carecía de mandato por parte del demandante, por lo que el acto liquidatorio consistente en el pago de la cuota correspondiente al demandante fue negligente. El demandante se constituyó voluntariamente como socio "encubierto" mediante una simulada transmisión de participaciones, pero al actuar de modo oculto durante tantos años (la simulación tuvo lugar el día 21 de abril de 1983 y la sociedad continuó durante otros seis años), sin que conste intervención alguna suya en relación con aquella, hemos de suponer que de algún modo mantenía el control de su posición como socio de alguna manera, como podría ser en la confianza que le inspiraba su padre, por lo que se entiende -aunque no se justifica- que los demandados, en su condición de liquidadores, entregaran la cuota de aquél a su padre. Por otra parte, es lógico pensar que si el demandante no era formalmente socio (aunque se mantuviera como tal por la inexistencia de la transmisión simulada de sus participaciones) los liquidadores no lo hicieran figurar en la liquidación y que el pago de su cuota fuera tan encubierto como lo era su posición en la sociedad, y así se justifica la entrega indocumentada del dinero a una persona de su confianza. En cualquier caso, fueran cuales fueran las razones por las que los demandados actuaron en la forma en que lo hicieron, su actuar fue negligente, al no cerciorarse de la existencia de mandato para un acto tan relevante como lo era el cierre final de las operaciones liquidatorias de la sociedad: el pago a los socios de la parte que les corresponde en el activo neto resultante.

Esta falta de diligencia entra de lleno en el ámbito de responsabilidad de los liquidadores y, por ello, la acción ejercitada se ha de considerar prescrita por el transcurso del plazo de 4 años (artículo 949 del Código de Comercio): sin entrar en mayores precisiones, y admitiendo la demanda de conciliación como medio de interrupción de la prescripción, resulta que ya antes de presentarse dicha demanda había prescrito la acción (la liquidación se inscribió en el Registro Mercantil el día 10 de agosto de 1989 y la demanda de conciliación se presentó en el año 1997), pero incluso con posterioridad también habría transcurrido el plazo de prescripción (no constan nuevos requerimientos hasta la solicitud de diligencias preliminares en el año 2009).

Por lo tanto, al margen de las acciones que asistan al demandante frente a quien pudo haber recibido el dinero que le correspondía, o frente a quienes participen en su haber hereditario, la ejercitada frente a los demandados ha de ser desestimada por prescripción.

CUARTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2 , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En relación con las costas de la primera instancia, el artículo 394.1 establece que en los procesos declarativos las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Concurren en este caso dudas de hecho que justifican la no-imposición de costas, en tanto en cuanto no consta que el demandante tuviera conocimiento del reconocimiento efectuado por su padre sobre el cobro del importe de la cuota que pudiera haberle correspondido hasta que con la contestación a la demanda fue presentado el documento nº 7 que resulta determinante para la decisión adoptada. Y como ya hemos indicado en otras resoluciones de este tribunal La expresión "serias dudas de hecho o de derecho" utilizada por el artículo 394-1 de la LEC , no debe de ser entendida en relación con las que pueda albergar el tribunal, sino en relación con aquellas que razonablemente pueda presentar el caso al comenzar el proceso, a partir de datos objetivos.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Leopoldo , D. Lucio y Dª Adoracion contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2011 , rectificada por auto de fecha 1 de marzo de 2011, dictada en los autos 1029/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 8 y de lo Mercantil de LEÓN , y, en su consecuencia, la REVOCAMOS y, en su lugar, acordamos DESESTIMAR la demanda presentada por D. Ovidio contra D. Leopoldo , D. Lucio y Dª Adoracion y, en su consecuencia, declaramos prescrita la acción ejercitada frente a los demandados y los ABSOLVEMOS libremente de las pretensiones deducidas contra ellos en el suplico de la demanda, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a los apelantes la totalidad del depósito constituido para preparar el recurso de apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de 20 días desde su notificación (artículo 479 LEC , según vigente redacción), que deberá ser presentado ante este tribunal para ante la Sala de lo Civil (Sala 1ª) del Tribunal Supremo, únicamente por la vía del interés casacional (artículo 477.2, 3º LEC ). Simultáneamente, y el mismo escrito de interposición del recurso de casación, podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (vigente disposición final decimosexta de la LEC).

Para interponer recurso de casación deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este tribunal depósito por importe de 50 euros, y si además lo interpone por infracción procesal, deberá realizar otro por igual importe. Deberá hacerlo al presentar el recurso y acreditarlo documentalmente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación, y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.