Sentencia Civil Nº 469/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 775/2011 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00469/2012

SENTENCIA NÚMERO 469/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

Dª NURIA MATELLANES RODRIGUEZ (Suplente)

En la ciudad de Salamanca a catorce de septiembre de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE OPOSICION A RESOLUCION ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE PROTECCION DE MENORES Nº 382/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 775/11 ; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DOÑA Sandra representada por la Procuradora Doña Patricia Martín Miguel y bajo la dirección del Letrado Don Julio Albarrán Herrera y como demandada-apelada GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE LA CASTILLA Y LEON bajo la dirección de la Letrada Doña Blanca Ares González y siendo parte el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1º.- El día 27 de julio de 2011 por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que desestimo la oposición formulada por la procuradora Doña Martín Miguel en nombre y representación de Doña Sandra a la Resolución de la Gerencia de Servicios Sociales de la Consejería de Familia de la Junta de Castilla y León de fecha 3 de marzo de 2011 que acordó promover el acogimiento familiar permanente judicial con la misma familia ajena, con funciones tutelares, sin perjuicio de lo que se resuelva en el procedimiento seguido en relación con el mismo, desestimando en consecuencia su petición de devolverle la guarda y custodia de los menores, así como de la ampliación del régimen de visitas, instando a la Gerencia Territorial de Servicios Sociales encargada del seguimiento del caso a que aporte a este juzgado todos los informes periódicos preceptivos a efectos de asegurar la debida protección de los intereses de los menores y de la madre biológica y valorar adecuadamente la evolución de la situación respecto a los interesados. No se hace condena en costas."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Vulneración del artículo 173 del Código Civil por gozar la recurrente de la suficiente estabilidad para hacerse cargo sus hijos menores, tanto desde el punto de vista laboral como de residencia habiendo incumplido la Administración sus obligaciones por no aportar todos los informes periódicos preceptivos y haber sido denunciado por un presunto delito el técnico encargado de hacer el seguimiento del caso, solicitando la devolución de la guarda y custodia de los menores a la madre biológica y subsidiariamente fijar un régimen de visitas más amplio dentro de los fines de semana con períodos vacacionales al objeto de que de forma paulatina y progresiva se asuma por la madre biológica la guarda y custodia de los menores y subsidiariamente denegar el acogimiento familiar permanente solicitado por la Gerencia de Servicios Sociales, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, revoque la del Juzgado de Primera Instancia (Familia) nº 8 de Salamanca, en lo que se refiere al pronunciamiento recurrido, y acuerde estimar la oposición a la resolución de la Gerencia de Servicios Sociales de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León de Salamanca de 3 de marzo de 2001 (Aunque debería decir 2011), por la que se acuerda: "Promover el acogimiento familiar permanente judicial con misma familia ajena, con funciones tutelares", y siguiendo los trámites legales, con intervención del Ministerio Fiscal, dicte sentencia acordando dejar sin efecto la resolución y vista la nueva situación de la madre biológica acordar lo siguiente: 1º) Devolver la guarda y custodia a la madre biológica. 2º) Caso de no acordar la petición 1ª, acordar un régimen de vistas más amplio dentro de los fines de semana con periodos vacacionales al objeto que de forma paulatina y progresiva se acuerde la asunción total por la madre biológica de la guarda y custodia de los menores Delfina Y Antonio , hijos biológicos de DOÑA Sandra . 3º) Caso de no adoptar las dos primeras y como complemento a las dos primeras peticiones: Denegar el acogimiento familiar permanente solicitado por la Gerencia de Servicios Sociales de Salamanca.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando que desestimando el recurso de apelación interpuesto, dicte en su día sentencia confirmando la resolución recaída en la instancia, y todo ello con especial pronunciamiento sobre las costas causadas en este recurso.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito adhiriéndose en parte a la apelación, interesando se confirme la sentencia en cuanto a la situación jurídica de los menores, pero interesando asimismo que se amplíe el régimen de visitas para la madre biológica.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día cinco de marzo de dos mil doce pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante y recurrente solicitó se dejase sin efecto la resolución de la Gerencia Territorial de Salamanca de Servicios Sociales de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León de 3 de marzo de 2011 por la que se acordó promover el acogimiento familiar permanente judicial de los menores con la familia en la que están acogidos y que se devuelva la guarda y custodia a su madre.

Por sentencia del juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca de 27 de julio de 2011 se desestimó tal pretensión tanto en lo que se refiere a la solicitud de devolución de la guarda y custodia a la progenitora como respecto de la ampliación del régimen de visitas, pero instando a la Gerencia Territorial de Servicios Sociales, encargado del seguimiento del caso, para que aporte al juzgado todos los informes periódicos preceptivos a efectos de asegurar la debida protección de los intereses de los menores y de la madre biológica y valorar adecuadamente la evolución de la situación respecto a los interesados.

Para llegar a dicho pronunciamiento la juez de instancia valora los antecedentes del caso, teniendo en cuenta que el 27 de abril de 2006 la entidad pública asumió la tutela de los hijos formalizándose el acogimiento familiar administrativo el 9 de junio de 2006 y considerando que, a fin de no redundar en lo manifestado en sentencia del mismo juzgado de 7 de octubre de 2010 , es preciso determinar si se ha producido alguna variación en la situación económica, personal y social de la madre desde dicha fecha, concluyendo que la situación laboral y de residencia no garantiza la suficiente estabilidad, más allá de la palabra del Presidente de una Fundación que manifestó estar dispuesto a amparar a la madre y a sus hijos si aquélla no pudiera trabajar, valorando igualmente que los menores han permanecido con la familia de acogida, con funciones tutelares, durante más de cinco años, lo que les aporta una mayor estabilidad para su correcto desarrollo, y todo ello sin perjuicio de la evolución en la relación de la madre con sus hijos y de la llamada de atención que se efectúa a la Gerencia Territorial de Servicios Sociales a la que anteriormente hemos hecho referencia.

En el recurso se insiste por la representación y defensa de la progenitora en que goza de cierta estabilidad laboral, incluso superior a la que gozan muchos españoles dada la situación de desempleo con más de 5 millones de parados y ello pese a encadenar sucesivos contratos temporales, disponiendo al mismo tiempo de un domicilio facilitado por el Ayuntamiento, pero pagando la correspondiente renta con cargo al sueldo que percibe de la Fundación empleadora, a lo que se añade la irregularidad administrativa por la no aportación de todos los informes preceptivos y la existencia de una denuncia contra el técnico Francisco , lo que pone en duda su imparcialidad y objetividad.

SEGUNDO.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que la protección civil de los menores viene recogida en la LO 1/1996 de 15 enero de Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 2 establece que "en la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo, cuantas medidas se adopten al amparo de la presente ley deberán tener un carácter educativo.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva".

Artículo de cuyo tenor literal se desprende que uno de los principios fundmentales en esta materia , además del principio del carácter educativo de las medidas previstas, y del principio de interpretación restrictiva de las limitaciones a la capacidad de obrar del menor, es el principio deprimacía del interés del menor, el cual interés superior del menor debe ponerse en relación con el respeto a los derechos fundamentales de los niños consagrados en la Convención de 1989 (derecho a la salud, a la educación, a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, derecho a ser oído, a la protección contra toda forma de abuso, trato negligente o explotación, derecho a no ser separado de sus padres, salvo excepciones, y derecho del niño impedido física o mentalmente a recibir cuidados especiales etc.).En efecto, dicha Ley del Menor considera al menor como sujeto activo, de forma que, su protección pasa por su autonomía como sujetos. El concepto de " interés del menor " guía toda actuación. Y así , no se debe interferir en la vida escolar, social o laboral ; los adoptantes deben cumplir el requisito de " idoneidad " apreciado por la e entidad pública o directamente por el juez; se regula la adopción internacional; se establece el deber de cualquier persona de denunciar a la autoridad competente la situación de riesgo o desamparo de un menor, prestándole inmediatamente auxilio; la obligación de la entidad pública de investigar los hechos que conozca para corregir la situación; intervención de los Servicios Sociales o asunción por los mismos de la tutela.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 6-2-2012, nº 36/2012, rec. 2057/2010 . Pte: Roca Trías, Encarnación declara que "en sentencias recientes, se ha declarado que la vulneración del interés del menor permite entrar a examinar el recurso de casación y que ello ocurre cuando la sentencia recurrida no haya tenido en cuenta el principio para tomar la decisión más adecuada conforme a dicho interés. Así la STS 800/2011, de 14 noviembre dice que "esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( SSTS 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio y 641/2011, de 27 septiembre , entre otras)". La STS 565/2009, de 31 de julio argumentó que "(...) el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante , sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor . La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores", por lo que las sentencias posteriores han aplicado la doctrina declarada en aquella resolución".

El reconocimiento del derecho de los menores a crecer y ser educados en el seno de la familia natural, se recoge en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986, disponiéndose expresamente en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea de Naciones unidas el 20-11-89, que "Los Estados partes velarán porque el niño no se vea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño". También el artículo 19 de Convención sobre los Derechos del Niño advierte de la necesidad de adoptar cuantas medidas sean precisas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico, o mental, descuido, o trato negligente, señalando en el artículo 3 que:"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas o de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Conforme a tales preceptos, salvo que se aprecien circunstancias especiales, corresponderá a los padres la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, como consecuencia de la patria potestad de los padres que en el ordenamiento español se prevé en el artículo 154 del Código Civil , cuyo ejercicio ha de ser en interés o beneficio de los hijos ( sentencias del Tribunal Supremo de 14-10-35, 9- 3-89 ó 23-7-87 , entre muchas otras), de acuerdo con su personalidad, y comprendiendo, entre otros, los siguientes deberes: velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

Para la custodia de los menores en caso de desamparo o inadecuado ejercicio de las funciones de la patria potestad, es procedente indicar que la Ley de Adopción de 11 de noviembre de 1987 estableció un sistema de protección, guarda y adopción de menores en virtud del cual estas materias se reservaban a "los Organismos del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales" sin necesidad de intervención judicial previa. También el artículo 172, número 1, del Código Civil , señala que "La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo", y añade mas adelante "Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos quedan privados de la necesaria asistencia moral y material". De ello se colige que el desamparo es en primer lugar una situación de hecho, querida o no, en la que se encuentran o pueden encontrarse los menores; que se caracteriza por la privación de asistencia o protección moral y material necesarias para el menor y que ha de dispensarse por los padres; y que dará lugar, de forma automática, a la asunción de la tutela por la entidad pública que tiene encomendada la protección de los menores, con privación de la guarda y custodia a los padres biológicos.

Específicamente en cuanto a la determinación de la situación de desamparo ha concluido el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de diciembre de 2001 , que "para que entre en funcionamiento la institución de acogimiento se precisa la demostración de la existencia de un menor en situación de desamparo, tal como ésta es definida en el artículo 172.1, párrafo segundo, del Código Civil , que se determina por la falta de atenciones a aquél a consecuencia del incumplimiento de los deberes de asistencia y protección", entendiéndose por éstos los que incumben a los padres y constituyen el contenido de la patria potestad respecto a los hijos. De tal declaración jurisprudencial, similar a la contenida en la Sentencia de 1 de septiembre de 2002 , se infiere que la situación de desamparo, como de hecho que es, debe ser examinada caso a caso a fin de establecer si se ha producido el incumplimiento de los deberes impuestos a los padres.

TERCERO.- En el presente caso, lo que se cuestiona es la resolución administrativa en virtud de la cual se acordó promover el acogimiento familiar permanente judicial, incidiendo especialmente en el hecho de que, respecto de la situación anterior, la madre, Sandra , ha tenido la suficiente estabilidad laboral y de residencia como para poder hacerse cargo de los menores, teniendo en cuenta además que el técnico de APROME, en su declaración en su informe considera que los menores tienen un gran apego a la madre, desean las visitas con ella, esperan con impaciencia el día en que volverán a estar junto a su madre, a lo que se une el hecho de la irregularidad administrativa cometida al no haber aportado al juzgado la Gerencia Territorial de Servicios Sociales todos los informes preceptivos lo que provocó el requerimiento efectuado por la juzgadora de instancia, así como la denuncia interpuesta contra don Francisco , sin que él mismo se haya apartado del conocimiento de este expediente, lo que resta imparcialidad y objetividad a sus informes, y todo ello en relación con lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño, Constitución Española, Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 172 y siguientes del Código Civil y Ley 14/2002, de 25 de julio, de Promoción, Atención y Protección a la Infancia en Castilla y León.

Sin embargo, se prescinde total y absolutamente de efectuar consideraciones acerca de la situación real de la madre que se deduce de los múltiples informes aportados.

Puede ser cierto que, en un momento de crisis como por el que atraviesa la sociedad española, la situación laboral de la madre no sea del todo desfavorable, al haber conseguido contratos temporales y hasta un cierto compromiso por parte de la Fundación Armenteros de continuar con la contratación o incluso de hacerse cargo de la madre y de los hijos en su caso. Pero, evidentemente, no dejan de ser si no contratos temporales, de futuro incierto, en base precisamente a las declaraciones del Presidente de la Fundación. Lo mismo podemos decir respecto del hecho de ocupar una vivienda facilitada por el Ayuntamiento de la localidad.

El problema, sin embargo radica en que, debe tenerse en cuenta lo establecido en los textos legales citados en el recurso de apelación, a la luz de la jurisprudencia que los interpreta, y a los que hemos hecho referencia expresamente en el fundamento de derecho segundo de esta resolución. Es decir, ante todo, hay que tener en cuenta que el derecho de la madre biológica no se reconoce como un principio absoluto cuando se trata de adoptar una medida de protección respecto de los menores, y tampoco se constituye en un derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al preferente que es siempre el interés del menor.

El presente caso, con independencia de la irregularidad administrativa, que ha dado lugar al requerimiento efectuado a la Gerencia de Servicios Sociales por la Juez de Instancia, a solicitud del Ministerio Fiscal, o de la interposición de una denuncia contra el funcionario encargado de efectuar el seguimiento, sin que se haya aportado documentación alguna relativa al estado de tramitación de dicha denuncia, y que en principio, con el fin de garantizar la imparcialidad y objetividad de los informes, debió suponer el que dicho funcionario se apartase del conocimiento de esta materia, lo cierto es que, de la documentación aportada se deduce que la progenitora se ha caracterizado por las situaciones de desempleo y conflictos sociolaborales, con problemas de salud, e inestabilidad en cuanto a la residencia y ausencia de apoyo familiar y social con una cierta cronificación de los problemas, constatando que la madre no es suficientemente consciente de su situación personal y su capacidad o incapacidad para asumir y desarrollar adecuadamente las responsabilidades paterno filiales, habiéndose mantenido esta situación durante varios años, limitándose, como decimos el recurso, a incidir en la situación actual, como trabajadora de la Fundación Armenteros, y el apoyo del sacerdote que preside dicha Fundación.

En cualquier caso, la situación laboral de la madre y el apoyo recibido supone el que, deba ampliarse el régimen de visitas de los menores con su madre, puesto que, es cierto que entre ellos existe una importante vinculación, vinculación que será siempre positiva para los menores, ampliación del régimen de visitas encaminado sustancialmente a favorecer en el futuro ese vínculo y, llegado el caso, poder recuperar la relación paterno filial, dejando sin efecto el acogimiento que se pueda acordar.

El carácter relativamente reciente de esa cierta estabilidad laboral y residencial, no es suficiente, en el momento en el que se acuerda la resolución administrativa de inicio del expediente para el acogimiento familiar permanente judicial, para dejar sin efecto la misma, y ello teniendo en cuenta que el ya citado interés superior de los menores, puesto que está suficientemente acreditado que existe una íntima relación de los niños con la familia de acogida, manteniendo con ellos una relación cercana y satisfactoria, tanto de los propios acogedores como de su familia extensa, de manera que según los informes técnicos y de seguimiento que constan en las actuaciones, los niños se están desarrollando de forma integral y muy satisfactoria en el seno de la familia de acogida.

Por todo ello, procede confirmar la sentencia recurrida, desestimando el recurso de apelación, pero considerando adecuada la ampliación del régimen de visitas, durante dos días a la semana, en horario de 17.30 a 19.30 horas.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso, dada la naturaleza de la cuestión debatida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Sandra debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia de instancia de 27 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca en los autos de Oposición a Medidas de Protección de Menores Nº 382/2011, ampliando el régimen de visitas en favor de la madre, durante dos días a la semana, en horario de 17.30 a 19.30 horas, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-