Sentencia Civil Nº 469/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 377/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 377-M114/13

PROCEDIMIENTO: INCIDENTE CONCURSAL 412/12 DIMANANTE DE CONCURSO 73/12

JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-3 CON SEDE EN ELX

SENTENCIA NÚM. 469/13

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciséis de diciembre de dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Incidente Concursal 412/12 sobre impugnación de lista de acreedores, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elx, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, la concursada SUMINISTROS ALICANTE Y ELCHE DE CONSTRUCCIÓN, S.L. (en lo sucesivo, SAEC), representada por la Procuradora Doña Irene Ortega Ruiz, con la dirección del Letrado Don Abraham García Gascón y; como apeladas, las partes demandadas, de un lado, Administración Concursal de SUMINISTROS ALICANTE Y ELCHE DE CONSTRUCCIÓN, S.L. (en lo sucesivo, AC) con la dirección de la Letrada Doña Felicidad Alcaraz Bernal y; de otro lado, el acreedor BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en lo sucesivo, BBVA), representada por la Procuradora Doña Irene Tormo Moratalla, con la dirección de la Letrada Doña Ana María Navarro Ros.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Incidente Concursal número 412/12 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 3 de Alicante con sede en Elx se dictó Sentencia de fecha diez de mayo de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda incidental interpuesta por SUMINISTROS ALICANTE Y ELCHE DE CONSTRUCCIÓN S.L. representada por la Procuradora Srª. Ortega Ruz de modo que los textos definitivos deberán modificarse en los siguienets extremos:

1.- Créditos a favor de BBVA:

Préstamo interés variable nº 974-67470: Se habrá de reconocer un ordinario de 23.008,92 euros y otro subordinado de 895,38 euros.

Créditos reconocidos con el nº 5, 10, 11, 14, y 15, se declararán contingentes ( art. 87.3 LC ) en tanto no se acredite el incumplimiento ante la administración concursal por quien interese conforme al art. 80 LME.

2.- Crédito reconocido a acreedor 19, EXAGRES S.A.,se habrá de reducir hasta 2.410,34 euros.

3.- Acreedor 46 UNIBAÑO S.L.deberá considerarse 1.995,85 euros como crédito ordinario y 100,16 euros como subordinado.

4.- Crédito 48, WOMARBLE S.L.deberá excluirse de la lista de acreedores.

En todo lo no expresado en lo números anteriores se desestima la demanda y no procederá, por tanto modificación alguna de la lista de acreedores.

No hay condena en costas. Cada parte hará frente a las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia formuló protesta la parte actora con la finalidad de suscitar de nuevo la cuestión en la apelación más próxima.

Tras dictarse el Auto de fecha 12 de junio de 2013 interpuso recurso de apelación y, una vez tenido por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, las cuales presentaron el respectivo escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 377-M114/13, en el que se admitieron algunos de los documentos aportados por las partes.

Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día once de diciembre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-En esta alzada la controversia ha quedado limitada a la impugnación de la Lista de Acreedores por la concursada SAEC de los 16 créditos reconocidos al acreedor BBVA (acreedor número 5) y los créditos reconocidos a once trabajadores (acreedores números 14, 15, 22, 23, 24, 31, 32, 36, 40, 43 y 47).

La impugnación del reconocimiento, calificación y cuantía de los créditos de BBVA se divide en dos partes (seguiremos la identificación de los créditos contenida en el Informe de la AC):

1.-) en cuanto a los créditos números 1, 2, 3, 4, 6, 9 y 12 se impugna su cuantía al no resultar acreditado el cálculo de los intereses conforme a lo pactado en los distintos contratos que dieron origen a los mismos.

2.-) respecto de los créditos números 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15 y 16 se interesa su exclusión porque después de proceder a la reestructuración societaria mediante una operación consistente en una fusión por absorción de dos mercantiles por GECOINSA y a la posterior escisión parcial de ésta de la que resultaron ocho nuevas mercantiles beneficiarias (entre ellas, la ahora concursada SAEC), los créditos anteriores fueron asignados a sociedades beneficiarias distintas de la concursada no pudiendo incluirse por ello en la Lista de Acreedores de SAEC sin que pueda avalar la tesis del acreedor BBVA ni de la AC la interpretación del artículo 80 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en lo sucesivo, LMESM).

La impugnación de los créditos reconocidos a los once trabajadores (salarios del mes de enero de 2012) parece referirse al fundamento del reconocimiento por parte de la AC pues no sería tanto en aplicación de lo dispuesto en el artículo 80 LMESM sino en virtud de la Disposición adicional primera de la LMESM que remite a la sucesión de empresas prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO.-En primer lugar, abordaremos la impugnación de los créditos reconocidos a once trabajadores correspondientes a su salario del mes de enero de 2012.

Resulta desconcertante la impugnación de estos créditos pues en la parte expositiva del recurso dice expresamente: ' Por tanto esta parte considera que los créditos de los 11 trabajadoresreconocidos en su informe por la Administración Concursal, deben INCLUIRSE, de cada uno de ellos, la mensualidad de enero de 2.012 , y todo ello por corresponder dicha deuda a la concursada. ' Sin embargo, posteriormente, en el apartado número 3 del suplico del recurso se dice: ' Se excluyan los créditos laborales en los términos previstos en el apartado B .-) IMPUGNACIÓN DE LOS CRÉDITOS LABORALES '

Parece que la razón de la impugnación se centra en la fundamentación del reconocimiento de estos créditos pues considera la apelante que no puede ser el artículo 80 LMESM que establece la responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias de la escisión respecto de las obligaciones cedidas por la sociedad escindida sino la Disposición adicional primera LMESM que remite al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores donde se regula la sucesión de empresas y, en consecuencia, la subrogación de la empresa cesionaria en las obligaciones salariales de la empresa cedente.

Con independencia de cuál sea el fundamento jurídico del reconocimiento de estos créditos, lo cierto es que no pueden excluirse de la Lista de Acreedores ya que la misma concursada-impugnante reconoce que procede su inclusión.

Sin embargo, hemos de tener en consideración dos Sentencias del orden social (Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Elche en el Procedimiento número 438/12 de fecha 3 de octubre de 2012, aportada como documento número 17 del escrito de contestación de la AC y Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Elche en el Procedimiento número 402/12 de fecha 29 de octubre de 2012 aportada con el escrito de oposición de la AC) sobre reclamaciones por despido y reclamación de salarios de algunos de estos mismos trabajadores donde, en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, expresamente se declara la responsabilidad solidaria de la sociedad escindida y de las ocho sociedades beneficiarias, incluida SAEC. En conclusión, las empresas condenadas solidariamente al pago de las indemnizaciones por despido y por reclamación de salarios de un trabajador son las mismas que procederían con la interpretación del artículo 80 LMESM patrocinada por la AC.

TERCERO.-A continuación, examinamos la impugnación de los créditos reconocidos a BBVA identificados con los números 1, 2, 3, 4, 6, 9 y 12 que se fundamenta en la improcedencia de la cuantía al haberse reconocido por un importe superior al que corresponde.

Se rechaza esta impugnación porque la AC reconoció el principal de estos créditos como ordinarios, cuya cuantía coincide con la admitida por la concursada SAEC pero también reconoció como crédito subordinado la cantidad correspondiente a intereses según las liquidaciones practicadas por BBVA, las cuales se acompañan como documental a su escrito de contestación.

No puede la concursada impugnar la liquidación de los intereses por el simple hecho de haberse realizado de forma unilateral por el acreedor BBVA sino que debe esforzarse en impugnarla por erróneas al haberse practicado sin sujetarse a las condiciones pactadas en los respectivos contratos indicando cuál es el concreto error.

CUARTO.-Seguidamente, pasamos a examinar la impugnación de los créditos reconocidos a BBVA identificados con los números 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15 y 16 al considerar la apelante que procede su exclusión de la Lista de Acreedores por haber sido transmitidos estos pasivos a otras sociedades beneficiarias de la escisión parcial de GECOINSA sin que pueda operar la responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias del artículo 80 LMESM mientras las cesionarias de los respectivos créditos estén atendiéndolos puntualmente.

La cuestión controvertida radica en la interpretación del artículo 80 LMESM y su traslación al ámbito concursal:

En primer lugar, el artículo 80 LSMESM sobre responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas dice así: ' De las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación.'

En segundo lugar, establece una responsabilidad solidaria por ministerio de la Ley de todas las sociedades beneficiarias y de la propia sociedad escindida en el caso de que ésta aún subsista (en nuestro caso, aún subsiste GECOINSA).

En tercer lugar, esta responsabilidad solidaria se activará cuando la sociedad beneficiaria que asume la obligación procedente de la escindida incumpla, lo cual no es más que un hecho futuro e incierto.

En cuarto lugar, las sociedades beneficiarias que no asumieron la obligación incumplida responden limitadamente hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión mientras que la beneficiaria que asumió la obligación incumplida y la sociedad escindida responden por la totalidad de la obligación.

En quinto lugar, procede que BBVA comunique a la AC de SAEC su condición de acreedor en el presente concurso aunque SAEC no sea la deudora principal al haberse atribuido los créditos controvertidos a otras sociedades beneficiarias en cuanto es deudora solidaria por lo que en aplicación del artículo 85.5 de la Ley Concursal procede su reconocimiento en esos términos.

En sexto lugar, los créditos de BBVA en los que SAEC es deudora solidaria deberán calificarse como créditos contingentes ( artículo 87.3 de la Ley Concursal ) pues su responsabilidad solo se activará cuando suceda el acontecimiento futuro e incierto consistente en el incumplimiento de la obligación por parte de aquella sociedad beneficiaria que asumió esa concreta obligación.

En séptimo lugar, constituye carga del acreedor BBVA comunicar a la AC la confirmación del crédito contingente y para ello tendrá que justificar el incumplimiento a cargo de la sociedad beneficiaria que asumió la obligación procedente de la sociedad escindida.

En octavo lugar, una vez se produzca el evento del incumplimiento y comunicado el mismo a la AC, BBVA actuará como acreedor según la calificación y cuantía de su crédito pero con el límite de responsabilidad por parte de SAEC que nunca podrá exceder del activo neto atribuido en la escisión.

En noveno lugar, no es aplicable la contingencia prevista en el artículo 87.5 de la Ley Concursal , esto es, hasta que se haga excusión del patrimonio de la sociedad beneficiaria incumplidora que asumió la obligación de la escindida porque es contradictorio con el reconocimiento legal de la solidaridad entre sociedades beneficiarias.

En conclusión, se desestima la alegación de la apelante y se confirma la tesis interpretativa mantenida por la Sentencia recurrida.

QUINTO.-No procede efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante a pesar de la desestimación del recurso al tratarse de una cuestión jurídica novedosa por lo que debe aplicarse la excepción de las serias dudas de Derecho prevista en el artículo 394.1, al que remite el artículo 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Alicante con sede en Elx de fecha diez de mayo de dos mil trece , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla mencionada resolución, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-