Sentencia Civil Nº 469/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 733/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Pza.de la Constitución s/n

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.153.218 - Fax: 957.00.23.08

N.I.G. 1405342C20110002178

SENTENCIA NÚM. 469/2014

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE:

D.Pedro Roque Villamor Montoro

MAGISTRADOS:

D.Pedro José Vela Torres

Dña.Cristina Mir Ruza

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia e Instrucción Núm.UNO de POSADAS

Autos: Juicio Ordinario Núm.990/2011

ROLLO NÚM.733/2014

En Córdoba, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancias de D. Florentino , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D.Manuel Coca Castilla, y asistido del Letrado D.Daniel Ramón Villar, contra DÑA. Covadonga , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Matilde Esteo Domínguez y asistida de la Letrada Dña.MªPilar Bravo Sánchez, habiendo sido en esta alzada parte apelante el citado actor, y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Posadas con fecha 22.11.2013 , cuyo fallo es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Florentino contra Dª. Covadonga , declaro la obligación de la demandada de recoger las aguas que caigan sobre su parcela de modo que no caigan sobre la del demandante y, en consecuencia, que debo condenar y condeno a la demandada a realizar a su propia costa las obras que se indican en el informe pericial de D. Oscar de enero de 2009, consistente en levantar muro de contención quedando la cota de rasante del terreno a una diferencia igual o menor de 1.50 metros respecto a la rasante actual de la parcela del Sr. Florentino , con la salvedad de levantar una valla sobre dicho muro, y a indemnizar al actor en la cantidad de 855,45 euros por los daños causados más los intereses legales. Todo ello, sin hacer especial condena en materia de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Por el Procurador Sr.Almenara Angulo, en representación de D. Florentino , ha interpuesto recurso de apelación, y tras esgrimir las alegaciones que tuvo por conveniente terminó interesando que sean estimadas todas las pretensiones de la demanda que no lo son todavía en dicha sentencia de 22 de noviembre de 2013 .

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la parte demandada escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, e interesó que la sentencia apelada resulte revocada con la íntegra desestimación de la demanda de la actora, con imposición a ésta de las costas procesales. Tras presentar escrito de oposición a la impugnación de la sentencia por la demandada, se elevaron de nuevo los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose resuelto acerca de la petición de práctica de prueba en la alzada en el Auto de fecha 31 de julio de 2014, confirmado en reposición por Auto de 26 de septiembre de 2014 , y habiéndose celebrado deliberación el día 30/10/2014.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Florentino , propietario de la vivienda unifamiliar aislada en la URBANIZACIÓN000 ', en la Carlota (Córdoba), sita en el núm. .. del PASEO000 (finca registral NUM000 , parcela NUM001 ), pretende frente a la propietaria de la vivienda colindante sita en el núm. NUM002 de la CALLE000 (finca registral NUM003 , parcela NUM004 ) y que se encuentra a superior altura, Dña. Covadonga , que se declare que ésta tiene la obligación de recoger las aguas que caigan sobre su parcela de modo que no viertan sobre la parcela del Sr. Florentino , y de impedir las vistas que desde su parcela se puedan tener sobre aquella parcela, y que sea condenada al pago de la indemnización que le corresponde por los daños y perjuicios causados que cifra en 22.515'30 €.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando la obligación de la Sra. Covadonga de recoger las aguas pluviales que de su finca caigan sobre la finca vecina del demandante y la obligación de reparar los daños ocasionados realizando las obras que se indican en el informe pericial de D. Oscar de enero de 2009 y a indemnizarle en la cantidad de 855'45 € por los daños causados.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora que pretende la estimación íntegra de su demanda, y es impugnada por la parte demandada que interesa la revocación de la estimación parcial con los pronunciamientos que le han sido perjudiciales.

SEGUNDO.-Parece obligado comenzar señalando que el recurso de apelación y la impugnación no son un recordatorio de lo mantenido por las partes ni una contestación a la exposición realizada por la otra parte litigante. La finalidad del recurso de apelación (y de la impugnación) es intentar acreditar el error en que la sentencia dictada en instancia ha podido incurrir, bien por una defectuosa apreciación de la prueba practicada, bien por una infracción de precepto legal, con la deseable cita del precepto o doctrina jurisprudencial infringida ( artículos 456 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No es una mera insistencia en los planteamientos iniciales. El recurso es contra la resolución del Juzgado. Debe tender a intentar demostrar a la Sala que, o bien la apreciación de los hechos controvertidos a la vista de la prueba practicada, o bien la aplicación de preceptos legales, fue errónea. Por ello, la competencia funcional de la Audiencia Provincial es resolver recursos de apelación formulados mediante el motivo o motivos correspondientes, no la de pronunciarse sobre alegaciones de disconformidad, más o menos genéricas, de las partes litigantes con las sentencias de primera instancia ( STS 23 de diciembre de 2010 ).

En el caso de autos, tanto el recurso de apelación como la impugnación comienzan con una primera alegación de varias páginas que recogen las pretensiones formuladas en la demanda y cuales de ellas han sido estimadas. Además, gran parte de las exposiciones del recurso inicial vienen relacionadas con el hecho de no haberse practicado determinadas pruebas. Este motivo impugnatorio debe entenderse rechazado conforme a lo razonado en el Auto de fecha 31 de julio de 2014, confirmado en reposición por el posterior Auto de esta Sección de 26 de septiembre de 2014 , cuyos contenidos jurídicos se tienen por reproducidos, y en los que se respondió a la petición de prueba en esta segunda instancia en atención a lo dispuesto en el artículo 460.2.1º de la LEC .

Sea como sea, a esa primera alegación introductoria le siguen cuatro motivos de apelación que vienen a incidir en la errónea valoración de la prueba en lo que se refiere a la indemnización de todos los daños causados por las aguas, la indebida desestimación de la pretensión relativa a las vistas, la indemnización que por perjuicios morales por aguas y por vistas le ha sido desestimada, y en la existencia de mala fe que conlleva que en materia de costas éstas se impongan a la demandada aunque la estimación fuera parcial. La parte demandada, que también impugna la sentencia, centra su escrito en los cuatro errores -que a su entender- incurre la sentencia (1) al considerar acreditado algún vertido de agua eficiente desde la parcela superior a la inferior, (2) al no analizar acertadamente la constitución de servidumbre de caída de agua conforme previene el art.541 CC , (3) al incurrir en incongruencia al apreciar un eventual daño relacionado con contención de tierra cuando el suplico de la demanda únicamente pide declaración sobre recogida de aguas y de impedir vistas, y (4) al condenar a levantar un muro de contención.

TERCERO.-Por razones sistemáticas ha de analizarse en primer lugar la impugnación que realiza la parte demandada acerca del vertido de agua, y para ello es preciso examinar si concurre la causa de inadmisión de la impugnación de la sentencia referida a la ausencia de constitución del depósito y de autoliquidación de la tasa para recurrir.

Como se indica en el Auto de seis de junio de dos mil catorce dictado por esta Sección (Rollo 374/2014 ), es cierto que se venía diciendo que la impugnación de la sentencia debía seguir la misma suerte en cuanto a abono de la tasa que la interposición del recurso de apelación, en tanto que suponía también una modalidad de recurso a la segunda instancia. Sin embargo, esta interpretación no ha sido seguida por la administración tributaria encargada de la gestión y recaudación de la tasa, a quien habrá que concederle primacía interpretativa en esta materia. En efecto, la Consulta Vinculante V1019-14, de 10 de abril de 2014, de la Subdireccion General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos, ha resuelto lo siguiente: 'De acuerdo con el tenor literal del artículo 2 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, queda sujeta al pago de la tasa judicial la interposición de recursos de apelación contra sentencias en el orden civil. A este respecto y en la medida que los escritos de impugnación de la sentencia apelada en lo que resulte desfavorable no tienen la consideración de recurso de apelación (el artículo 461 de la LEC habla de resolución ya apelada) no están sujetos al pago de la tasa judicial. Sólo el recurso de apelación que presente una parte -el recurrente- queda gravado por la tasa, pero no tales escritos de impugnación que se producen, con posterioridad al recurso, dentro de la tramitación del mismo'.

Por lo que de conformidad con dicha doctrina tributaria (aplicable igualmente al depósito para recurrir recogido en la D.A. .. de la L.O.P.J.), no existe causa de inadmisión.

CUARTO.-El Sr. Florentino ejercita una acción del art.586 del CC , exclusiva del desagüe de edificios. Esgrime la parte demandada que el precepto aplicable es el art.552 del CC . Como indica la S. de la AP Sevilla de 30 marzo 2006 , son instituciones claramente diversas y que están sujetas a muy distintos requisitos. Tal como tiene declarada la doctrina científica y jurisprudencial, la servidumbre legal y natural de aguas pluviales es la que afecta, en las relaciones de vecindad entre los predios, a los inferiores, que están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los predios superiores, así como la tierra ó piedra que arrastren en su curso - art. 552 del Código Civil -, y ello constituye un verdadero límite legal del derecho de propiedad ó del dominio, derivado de la propia configuración orográfica del terreno en que se encuentran los mismos, son aguas que discurren naturalmente sin obra del hombre y es una carga para los predios inferiores porque, continúa el 552, ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, tienen pues que soportar la carga, ni el superior obras que la agraven, disposiciones que se reiteran en el art. 45 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1.985 . En efecto, en el Código Civil nos encontramos con dos tipos de servidumbres en materia de aguas. La servidumbre legal de aguas regulada en el artículo 552 y la servidumbre de desagüe de edificios, contemplada en el artículo 586 que indica que el propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Aún cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo.

Es criterio jurisprudencial reiterado (sirvan por todas las SS. del T.S. de 14 de marzo de l.997 y 8 de abril de l .982) el que señala que son presupuestos para que surja la llamada servidumbre natural de aguas ( art.552 CC ) los siguientes:

Las fincas afectadas deben estar situadas en la misma línea descendente las unas de las otras.

Que, como ya estableció en una vetusta Sentencia del mismo Alto Tribunal de 12 de enero de 1.906 y se recuerda en la citada de 14 de marzo de l .997, las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana. Y,

El discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco, de la mano del hombre.

En resumen, que debe tratarse, pues, de aguas que discurran naturalmente, con ausencia de obra humana.

En el caso presente, salvo el primer presupuesto, que evidentemente se da entre la finca del demandante y la finca de la demandada, los otros no concurren pues las fincas en cuestión tienen naturaleza urbana pues las parcelas en cuestión son parte de una urbanización. Es decir, con independencia de su calificación administrativa (que también es calificado como suelo urbano al encontrarse dentro del Plan Parcial R-7 de las Normas Subsidiarias de La Carlota, como indica el perito Sr. Oscar , folio 21), es obvio, que afectos civiles no pueden tener la consideración de rústicas ni a los efectos de la servidumbre legal que analizamos, y así es reiterado por la jurisprudencia menor que 'no cabe hablar de servidumbre alguna que deba gravar, el predio o finca de los actores, por cuanto esta servidumbre solamente sujeta a los predios rústicos, no a los que conforman una zona urbana, casco urbano o urbanización ya que claramente en ellos las obras realizadas por el hombre es consustancial a los mismos, lo cual impone a los demandados, en el marco de las relaciones de vecindad, a realizar las obras de recogida y desagüe del agua excedente de su parcela, agua de riego y pluvial' ( SAP Madrid, sec. 14ª, 18 de junio de 2001 , que reitera expresiones ya contenidas en la SAP Teruel, 23 de marzo de 1999 ). Criterio en la que abunda la SAP Asturias, sec. 6º, 2 de mayo de 1997 ; SAP Ávila, 5 de octubre de 1999 . La S de la AP Toledo, sec. 2ª, de 9 de marzo, más concretamente, afirma que 'en el supuesto contemplado, no puede decirse que nos encontramos ante suelo rústico, cuando está dividido en parcelas, con chalets o casas unipersonales en gran parte de ellas, bordeado por calles o viales, con aceras, y con el resto de exigencias de servicios públicos que los Ayuntamientos precisan para permitir la construcción de viviendas. El segundo supuesto es la 'naturalidad' de las aguas, que deben provenir de 'sucesos naturales', lluvia, manantial etc.; excluyese por tanto todos aquellos casos en la que el hombre interviniese en la producción del caudal'.

En conclusión, en el caso de autos, y como se dice en la sentencia es totalmente inaplicable el art. 552 del CC , y no sólo porque se trate de predios urbanos sino porque ha habido una alteración arquitectónica del antiguo desnivel, modificativa, física, estructural y funcionalmente de la situación anterior, como se admite en la propia contestación.

Centrándonos en el vertido de aguas pluviales provenientes de la parcela vecina, el actor basa su pretensión en el informe emitido a su instancia por el Arquitecto D. Oscar (folios 20 a 26, cuya ampliación obra a los folios 62 a 79, y a los folios 196 a ), que tras resaltar que en la parcela de la demandada se han realizado trabajos de movimientos de tierras que han modificado la rasante natural del terreno mediante el relleno del mismo por la aportación de tierras, lo que ha elevado la rasante a una cota superior a los 1.50 mts permitidos por el plan parcial, sin que cuenta con el necesario elemento de contención resistente que evite el corrimiento del terreno a la parcela colindante, recoge que al ser el relleno en su mayor parte grava, tipo de terreno que facilita el drenaje del agua de lluvia y riego, atraviesa la valla de malla de acero galvanizado sobre postes que separa ambas fincas y anega la del actor, lo que provoca unos cambios de volumen en el terreno arcilloso, por lo que considera necesario levantar un muro de contención resistente quedando la cota de rasante del terreno a una diferencia igual o menor de 1,50 mts respecto de la rasante actual.

Por el contrario, el Arquitecto D. Martin , propuesto por la parte demandada (informes a los folios 122 a 132, y el ampliatorio a los folios 148 y 149) considera no sólo que el haberse allanado el solar, rebajando la parcela por la zona paralela a la CALLE000 hasta medio solar, vertiendo esas tierras en el resto, se ha producido una mejora respecto de la situación anterior que producía un vertido o trasvase natural de aguas muy superior al actual e informa que no existe ningún punto cuyo desnivel artificial supere los 1.50 metros, cumpliéndose rigurosamente la normativa urbanística, y que el solar del actor no está dotado de arquetas que recojan el agua de lluvia y viertan al alcantarillado, por lo que podría producirse la referida acumulación de agua pero por inexistencia de sistema de recogida y desagüe de vertido de sus aguas propias. Considera innecesario realizar ningún muro de contención de tierras, ya que no hay tierras que contener, al terminar en cota cero en la línea medianera y que la solución técnica que eliminaría cualquier aporte o filtración procedente de la parcela superior, por escasa que ésta fuese, sería que la Sra. Covadonga hiciera un colector o conducto de recogida de aguas en la línea medianera del fondo, con pendiente hacía la arqueta situada en la esquina derecha del mismo lugar, que al estar en cota cero recogería la totalidad de agua de filtración.

La Juzgadora de Instancia concluye que la demandada se encuentra obligada a recoger las aguas pluviales que de su finca caigan sobre la finca vecina del demandante y hacerlas salir a la calle sin causar daño al predio vecino, considerando que las obras que deben realizarse son las indicadas por el perito Sr. Oscar porque 'existe un vertido de aguas en cantidad suficiente y que en ocasiones ésta arrastre parte de tierra del suelo vecino, según la morfología del suelo de la demandada'. Esta Sala asume tal alegación ya que como se desprende de ambos informes periciales la pendiente natural del terreno ha sido alterada y las fotografías aportadas reflejan que existe una distinta altura, sin que se haya construido el necesario muro de contención. Es decir, se alteró el curso natural de las aguas que anteriormente pudiera existir, nivelando la superficie de la parcela de la demandada, por lo que estamos en presencia de una servidumbre de desagüe de edificios del artículo 586. Este precepto más que una servidumbre lo que viene a introducir es una prohibición legal. En la norma se formula un principio general regulador del ejercicio del derecho de propiedad en cuanto el agua procedente de las lluvias y que caigan sobre los tejados o cubiertas de los edificios con la finalidad de que esta agua no perjudiquen los predios colindantes. Esta prohibición es perfectamente aplicable no estrictamente a edificios, sino también a otro tipo de construcciones, como patios o jardines, teniendo en cuenta que a los efectos del precepto no importa la situación de los fundos y así, si uno está más alto que el otro no por eso el inferior está obligado a soportar la caída de las aguas del vecino superior, pues la llamada servidumbre natural de aguas a que se refiere el artículo 552 (antes visto) no tiene nada que ver con las aguas pluviales recogidas con intervención del hombre y las cuales no implican la corriente natural de agua a que dicho artículo se refiere. Igualmente es de aplicación lo dispuesto en el art. 47 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas que determina que los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciendan de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastren en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre ni el del superior obras que la agraven, pero sí las aguas fueran producto de alumbramiento, sobrantes de otros aprovechamientos o se hubiese alterado de modo artificial su calidad espontánea, el dueño del predio inferior podrá oponerse a su recepción, con derecho a exigir resarcimiento de daños y perjuicios, de no existir la correspondiente servidumbre. Es decir, el actor no está obligado a recibir las aguas procedentes del predio perteneciente a la demandada, y además, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1902 CC , podrá exigir de ésta la reparación del daño causado, consistente tanto en que se realicen las obras necesarias para evitar el vertido de las aguas sobre la finca del actor, como en que se le indemnice por los daños y perjuicios causados.

QUINTO.-La primera alegación suscitada por la representación procesal del actor viene referida, precisamente, a la indemnización de todos los daños producidos por agua, al entender que habiendo declarado la sentencia de instancia que existe un vertido de aguas en cantidad suficiente y que en ocasiones ésta arrastra parte de tierra del suelo vecino, resulta contradictorio con que considere que no causado daños a la maquinaria que se encontraba en el interior de una habitación porque el vertido no alcanza a los torrentes que el actor cita en su demanda, ni que entienda que los daños sufridos en la piscina se deban a la propia naturaleza del terreno arcilloso que es por sí mismo impermeable y tiene a expandirse y hacer presión contra la construcción de la piscina.

En el caso presente es cierto que se ha acreditado que existe una franja de terreno en pendiente que no muere a cero (véanse las fotografías, en especial la que obra a los folios 65 a 67, aportadas con los informes del perito Sr. Oscar ) y que se ha concluido que no debe ser el actor el que tenga que tener una red de arquetas que recojan las aguas vertidas desde la parcela de la Sra. Covadonga , ahora bien, olvida la parte actora que si bien ha de ser condenada la parte demandada a que levante un muro pues la valla existente no puede contener el empuje del terreno, todo daño que reclama tiene que probarlo ( art.217 LEC ) y la pericial aportada en modo alguno acredita que es la humedad proveniente de la vivienda colindante la que ha provocado los daños que reclama, pues el terreno es arcilloso y no hay prueba (al ser insuficiente la manifestación vertida por el perito Sr. Pedro Antonio , en cuyo informe se limita a fotografiar dos sumideros, folio 203) de que la finca del actor cuente con un sistema de desagüe suficiente a tal fin (el perito Sr. Martin es tajante al afirmar que el solar no está dotado de arquetas que recojan el agua de lluvia y viertan al alcantarillado, folio 123, y que la explanación realizada en la parcela inferior, eliminando el declive natural, favorece la acumulación de agua, folio 148) o que el desnivel o roturas, grietas y fisuras que presenta la zona de la piscina se deba al agua procedente de la parcela de la demandada, pudiendo ser -como indica el perito Sr. Martin - que traiga causa directa en la acumulación de agua que sufre la propia parcela tras las lluvias o riegos ordinarios que recibe. Tampoco se ha acreditado que la inundación de la caseta se deba a este vertido de agua, pues el propio perito del actor indica que es 'debido a la acción del terreno'.

Lo expuesto determina que deba también desestimarse el motivo de apelación esgrimido en la impugnación referido a la falta de congruencia de la sentencia dictada que obliga a realizar un muro, pues no sólo en el suplico se interesa que se condene a los daños recogidos en el informe del perito Sr. Oscar , sino que se realicen 'cuantas obras resulten necesarias para recoger las aguas que caigan sobre su parcela de modo que no viertan sobre la parcela' del actor, y entre las obras que recoge el perito está la construcción de un muro de contención.

Ahora bien, acierta la parte demandada en resaltar que no hay justificación para condenar a esa parte, como daño causado por el vertido de agua, al pago de 855'45 € que es una los conceptos incluidos en el presupuesto para la reconstrucción de la zona de la piscina. En efecto, los 17.959 € que reclamaba la actora son la suma de dos capítulos del presupuesto que acompaña al informe pericial del Sr. Oscar : demoliciones (7.115'56 €) y reposición (8.142'73 €), a lo que añade el 5% de gastos generales y otro 5% de beneficio industrial, más el IVA. Pues bien, uno de los capítulos de reposición (además de la solera, obra de pavimento, borde piscina y cercado) es el 'relleno, extendido, y compactado de tierras' por ese importe de 855'45 €, por lo que al no haber quedado acreditado que el vertido de agua haya causado los daños que presenta la zona de la piscina ni la inundación del cuarto de herramientas, tampoco existe causa para la condena al pago de este concepto, por lo que este motivo ha de prosperar.

SEXTO.-En cuanto a la obligación que tiene la demandada de impedir las vistas desde su parcela, esgrime el apelante principal que no se ha tenido en cuenta que dicha pretensión no se ha fundado en el art.582 del CC sino en el art.18 y 47 de la CE que garantizan, respectivamente, el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en el art.7 del CC que establece que la Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, y en el art.47.4 b) de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de la Carlota que determina que las vallas medianeras se realizarán con elementos ligeros hasta una altura máxima de 2,10 mts, y la diferencia de cota de rasante entre los dos respectivos terrenos de las parcelas colindantes no será superior a 1,50 mts medidos desde la cota superior de ambos terrenos, por lo que debe ser condenada la demandada a levantar pared o material.

No es posible acceder a dicha pretensión, pues aún cuando se pretenda contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante, olvida el apelante que su deseo no puede imponer una limitación que la ley no establece por relaciones de vecindad, pues sólo cuando se violan las prohibiciones establecidas en los artículos 581 y 582 Código Civil el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas construidos al margen de aquellos preceptos o fuera de su observancia.

No parece ocioso precisar que el art. 33,2 CE previene que 'la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes' y por su lado el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por RDLeg. 26 junio 1992, en su art. 5 dispone que 'la función social de la propiedad delimita el contenido de las facultades urbanísticas susceptibles de adquisición y condiciona su ejercicio' y en el art. 8, establece que 'la utilización del suelo y, en especial, su urbanización y edificación, deberá producirse en la forma y con las limitaciones que establezcan la legislación de ordenación territorial y urbanística y, por remisión a ella, el planeamiento, de conformidad con la clasificación y calificación urbanística de los predios'.

La demandada, como propietaria, ostenta un derecho para ejecutarlo en la forma que tenga por conveniente, sin que los preceptos citados de la constitución o del art.7 Código Civil le imponga una limitación que la ley no recoge. Es el actor el que debe recordar que los derechos han de ejecutarse conforme a las exigencias de la buena fe y que no se haga de modo abusivo o antisocial, constituyendo la teoría del abuso de derecho un remedio extraordinario al que solo puede acudirse en casos manifiestos de exceso en los que de la actuación del propio derecho no resulte provecho alguno para su titular y se deduzca que actuó únicamente imbuido por un propósito de causar un daño a otro, que no es el caso.

SÉPTIMO.-Insiste el apelante en que debe ser indemnizado por todos los perjuicios morales por aguas y por vistas se le ha causado al haber sido perturbado continuamente en el normal uso y disfrute de su vivienda y ello a pesar de haber requerido por tres veces a lo largo de estos tres años. Es cierto que en la sentencia no se recoge ningún razonamiento explícito sobre esta pretensión e insiste el apelante que no ha tenido en consideración que la perturbación del normal uso y disfrute lo ha sido más por dichas aguas.

Como se afirma en la STS Sala 1ª de 31 de mayo de 2000 , al analizar la cuestión relativa al daño moral 'la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 May. 1995 , 19 Oct. 1996 , 27 Sep. 1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 Jul. 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia ( S. 6 Jul. 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 May. 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 Ene. 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 Jul. 1999)'.

En relación con el daño moral cumple traer a colación el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el .. de julio de 2011 que literalmente indica '... al margen del estado de ánimo que cualquier infracción puede producir a una persona, pero que no constituye en sí mismo un daño de entidad suficiente susceptible de indemnización independiente de los daños materiales. El daño moral que se invoca debe ser demostrado y dicha regla no puede ser aplicable a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia de un menoscabo de esta naturaleza desligado de la esfera económica'. Ese daño desborda la simple indemnización por los perjuicios económicos que se derivan del menoscabo material pero exige una cumplida prueba del mismo en el sentido de que se extienda más allá de la mera incomodidad e inconveniencia que la existencia de cualquier perjuicio pueda llegar a causar. De no seguirse esta posición, el daño moral sería consustancial al perjuicio material de lo que derivaría la necesidad de su consideración en cualquier situación y circunstancia, lo que contradice la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente expuesta.

Pues bien, en el caso de autos en la demanda no se indica que motiva ese daño moral indemnizable ni el motivo de reclamar 1.000 € por temporada. Es más, tampoco cabe acoger dicha pretensión pues ya se ha indicado que no procede condena en relación con las vistas y que no hay prueba de que los daños materiales (que hipotéticamente son los que podrían haber producido esa inquietud o zozobra) hayan surgido del vertido de aguas procedente de la parcela contigua.

De las afirmaciones anteriores resulta, en relación con el supuesto de hecho que se analiza, que los daños que pudiera sufrir la parte demandante, ante la falta de prueba de otros de distinta naturaleza, se circunscriben a los materiales recogidos en esta resolución sin que quepa atender a la especial situación de incomodidad, incertidumbre incluso temor frente al estado de cosas creado por las obras en el solar colindante como elemento determinante de un daño moral susceptible de ser indemnizado.

OCTAVO.-La parte demandada, además de achacar error e incongruencia a la sentencia apelada al declarar que existe un indebido vertido de aguas y al condenar a la construcción de un muro de contención y a indemnizarle en la suma de 855'45 €, cuestiones ya analizadas, también esgrime que la sentencia apelada infringe lo prevenido en el art.541 del CC por cuanto se haya constituida servidumbre de caída de agua e incluso de vistas superiores por configuración impuesta por el dueño del terreno común cuando dividió y transmitió con los signos aparentes de servidumbres existentes.

Alega la parte demandada que cuando se adquirieron los terrenos por compra a la promotora Alzahira, propietaria del terreno común que se parceló para edificar la URBANIZACIÓN000 , por dicho dueño común se mantuvieron los signos aparentes de servidumbre, ya sea de caída de agua como de vistas rectas, pues al tiempo de la parcelación y venta del propietario del terreno común, la cota de la parcela superior se encontraba más elevada que la de la parcela inferior, por lo que los movimientos de tierra acometidos por demandante y demandado no pueden considerarse un factor impeditivo para que se eliminen tales servidumbre constituidas ex art.541 CC .

Es sabido que para que se pueda considerar que una servidumbre esté amparada por título en la forma recogida en la artículo 541 del Código Civil se exige que: 1) Nos encontremos ante dos propiedades que primitivamente pertenecieran a una sola persona. 2) Que ese primitivo propietario establezca entre las dos fincas un signo aparente de servidumbre. 3) En un momento determinado esa propiedad unitaria primitivamente, se divida en dos o más y 4) que entre ellas se mantengan los signos externos de la servidumbre establecidos por el propietario único inicial y no se exprese lo contrario en el título de adquisición de alguna de ellas.

Examinando la prueba practicada en los autos, debe concluirse en la misma forma que lo hizo la Sentencia de instancia, es decir, que no es posible la aplicación del precepto legal alegado por la demandada y, por tanto, que no podemos considerar que la caída de las aguas sobre la parcela del demandante esté acaparada por dicho título. Se trata de unas construcciones efectuadas sobre dos parcelas independientes y pertenecientes a dos personas diferentes. Cosa distinta es que en el caso de que estuviera probado que los dos propietarios se hubieran puesto de acuerdo o hubiesen mostrado su conformidad con la realización de un concreto proyecto en el que se contemplaran sus viviendas, como si de un conjunto o urbanización se tratara y hubieran aceptado las condiciones de la edificación en su conjunto y no sólo las de la suya, pudiera mantenerse que las servidumbres de que tratamos estarían constituidas por título consensual, pero es que los presupuestos de hecho necesarios para ello no se han acreditado. Ha de tenerse en cuenta que el signo material a que se refiere la norma contenida en el art. 541 CC no puede acoger a cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre, porque, como se ha afirmado por la STS 3 de julio de 1982 es preciso dentro de ese segundo requisito que se compruebe o se constate un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado...'. Y el caso de autos la mera diferencia de nivel entre los terrenos sobre los que se asientan los chalets y parcelas pertenecientes a una otra parte, no permiten tener por acreditado el derecho real.

NOVENO.-La última alegación que contiene el recurso versa sobre la necesaria imposición a la demandada de todas las costas de la primera instancia y ello aunque hubiera estimación parcial de la demanda puesto que 'en el requerimiento notarial preparatorio del procedimiento judicial' con fecha de notificación del .. .10.2009 se unió el informe realizado por el perito D. Oscar de fecha enero 2009.

El apartado uno del art. 394 de la LEC , regula el supuesto de estimación o desestimación total de la demanda aplicando el principio del vencimiento objetivo, salvo que se razone adecuadamente que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Por su parte, el apartado dos prevé el supuesto de que la estimación o desestimación fuese parcial; y para tal caso, dispone el citado apartado que cada parte ha de soportar las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes, si bien admite que el juzgador pueda imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Se actúa con temeridad o con mala fe -principios apoyados en el art. 1902 del CC - cuando se sostiene una pretensión o una oposición en juicio sin mínima base, argumento o expectativa razonable, en tanto que ha de apreciarse mala fe cuando el demandado ha venido eludiendo de modo claro, mantenido y consciente el cumplimiento de las obligaciones o cuando el demandante ha venido buscando materialmente sin razón alguna el cumplimiento de un débito.

Pues bien, en este caso, y pese a las argumentaciones de la parte recurrente, no se aprecia en este supuesto dato objetivo alguno para estimar concurrente esa alegada temeridad. La oposición a lo pretendido por el actor sí estaba justificada; prueba de ello es que se estima parcialmente la demanda. No puede hablarse de termeridad al litigar en la parte demandada.

DÉCIMO.-Por todo lo expuesto ha de desestimarse el recurso de apelación deducido por el actor, y ha de acogerse parcialmente la impugnación planteada por la demandada, por lo que de conformidad con los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas de esta alzada causadas con su recurso han de imponerse a la parte actora, sin que proceda, en cambio, hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la impugnación de la demandada.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Sebastián Almenara Angulo, en nombre y representación de D. Florentino , y estimando parcialmente la impugnación formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Matilde Esteo Domínguez, en nombre y representación de DÑA. Covadonga , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nºUNO de Posadas, con fecha 22 de noviembre de 2013 , en el Juicio Ordinario nº 990/11, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el único sentido de dejar sin efecto la condena a la indemnización a favor del actor en la cantidad de 855'45 € por los daños causados más los intereses legales, confirmando los restantes pronunciamientos de dicha resolución. Las costas de esta alzada causadas con su recurso se imponen al actor, y no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de la impugnación de la demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.