Sentencia Civil Nº 469/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 417/2012 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE MÁLAGA
JUICIO VERBAL Nº 1111/08
ROLLO DE APELACIÓN Nº 417/12
SENTENCIA Nº 469/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintiséis de junio de dos mil catorce
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Juicio Verbal número 1111/2008, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, seguidos
a instancia de las entidades de gestión ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES
(AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE),
representadas en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Martín de los Ríos y
defendidas por el Letrado Don Javier Carazo Carazo, frente a la entidad ALEGRO HOTEL, S.L., representada
en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Buxó Narváez y defendida por el Letrado Don
Aitor Chacón García actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia definitiva dictada en el citado
juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga dictó sentencia de fecha 3 de febrero de 2010 en el juicio verbal nº 1111/08 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'Que DEBO DESESTIMAR COMO DESESTIMO íntegramente la demanda promovida por la ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE) representada por el Procurador Sra. MERCEDES MARTÍN DE LOS RÍOS y en consecuencia debo absolver y absuelvo de todo pedimento a ALEGRO HOTEL, S.L., condenando asimismo a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la representación procesal de la parte demandante, que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa turno de ponencia, se señaló día para deliberación, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia que desestima la demanda interpuesta por las entidades ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), legitimadas como entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual, respectivamente, de los productores fonográficos y de los artistas, intérpretes o ejecutantes, en virtud de autorizaciones del Ministerio de Cultura de 15 de febrero de 1989 y 29 de junio de 1989, que alegan como fundamento del recurso, en primer lugar, error en la aplicación del derecho por el juzgador de instancia, ya que gestionando las apelantes los derechos de propiedad intelectual que corresponden a los productores, artistas, intérpretes o ejecutantes de fonogramas del repertorio de las mismas, en la demanda ejercitan las acciones de reclamación de cantidad conforme a los arts. 108.4 y 116.2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril, mientas que en la Sentencia se dice que accionan AGEDI y AISGE, no habiendo ejercitado la acción respecto de las grabaciones audiovisuales que no son gestionados por las recurrentes, y se basa el fallo desestimatorio en los derechos de obras audiovisuales y en resoluciones judiciales y administrativas en las que no han sido parte aquéllas, siendo sus supuestos de hecho diversos. En segundo lugar se invoca en el recurso error en la valoración de la prueba por cuanto se basa la Sentencia para desestimar la pretensión en la falta de acreditación de negociación previa con la entidad demandada y en que la cuantificación y aplicación de las tarifas supone un abuso de derecho de las entidades de gestión apelantes, estimando los recurrentes, con cita de la SAP de Barcelona (Sección 15ª) de 13 de enero de 2009, que las tarifas cumplen una función supletoria en defecto de acuerdo, no habiendo acreditado la parte demandada que haya intentado una negociación extrajudicial con cantidades inferiores, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de mayo de 2009. Y en cuanto a los criterios en la aplicación de la tarifa, niegan la falta de claridad que se dice en la sentencia, pues de su simple lectura se desprende que los cánones utilizados son claros y específicos, utilizando para la comunicación pública en habitaciones de hotel, su categoría por el número de estrellas y el número de habitaciones, no el número de televisores como erróneamente se dice en la sentencia apelada, y para el cálculo de la deuda en el restaurante se utiliza la superficie del local, sin que ni siquiera la parte demandada pusiera en duda la validez de las mismas, habiendo manifestado sólo no conocer los parámetros para su aplicación. Asimismo se alega error en la sentencia apelada por desestimar la demanda por haber ejercitado la acción de indemnización por vulneración de derecho de propiedad intelectual en lugar de la acción de incumplimiento contractual. Por último se discrepa en el recurso de la valoración probatoria en lo relativo a al comunicación pública ya que a pesar de haber reconocido la parte demandada que había televisores en las habitaciones de hotel y el juzgador a quo que ello constituye comunicación pública, desestima la demanda; y en cuanto al resto de actos de comunicación pública, se acredita la misma en otras dependencias en virtud de la información extraída de Internet, contando el hotel con hilo musical, y Televisión de pago y satélite en todas las dependencias incluida el restaurante, sin que baste para desvirtuarlo la mera negación por la parte demandada.



SEGUNDO.- En primer lugar, debe convenirse con la parte apelante que la Sentencia aplica erróneamente preceptos y resoluciones relativos a otras entidades de gestión, por lo que se van a hacer una serie de consideraciones previas sobre la normativa aplicable al caso. Así se dice que acciona AGEDI junto a Artistas Intérpretes Sociedad de Gestión (AISGE) en cuanto entidad autorizada para la gestión de los derechos de productores audiovisuales, cuando acciona AGEDI con AIE, siendo AISGE ajena a este pleito.

Tampoco resultan de aplicación en consecuencia los arts 88.1 LPI, respecto de las obras audiovisuales ni el art. 122 LPI relativo a las grabaciones audiovisuales, que igualmente se mencionan en la Sentencia recurrida, por lo que ha de comenzarse determinando la regulación legal aplicable. El Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril (en adelante LPI), regula junto a los derechos de autor a los que dedica el Libro I, otros derechos de propiedad intelectual regulados en el Libro II, y entre ellos, los derechos de artistas, intérpretes y ejecutantes, y los derechos de los productores de fonogramas. La citada Ley entiende por artista, intérprete o ejecutante, 'a la persona que represente, cante, lea, recite, interprete o ejecute en cualquier forma una obra' ( art. 105); por fonograma, 'toda fijación exclusivamente sonora de la ejecución de una obra o de otros sonidos ( art. 114.1 LPI), y por productor de fonograma, 'la persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa y responsabilidad se realiza por primera vez la mencionada fijación' ( art. 114.2 LPI). Y el art. 108.4 dispone que los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de aquélla. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, éste se realizará por partes iguales. Se excluye de dicha obligación de pago la puesta a disposición del público en la forma establecida en el artículo 20.2.i), sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 de este artículo. La LPI otorga una serie de derechos a los artistas, intérpretes, ejecutantes, y a los productores de fonogramas, regulando dichos derechos, respecto de estos últimos, en los arts. 114 a 118. Y en concreto el de autorizar la comunicación pública de fonogramas se regula en el art. 116 LPI, redactado por Ley 23/2006 de 7 julio 2006, que preceptúa: '1. Corresponde al productor de fonogramas el derecho exclusivo de autorizar la comunicación pública de sus fonogramas y de las reproducciones de éstos en la forma establecida en el art. 20.2.i).

Cuando la comunicación al público se realice vía satélite o por cable y en los términos previstos, respectivamente, en los apartados 3 y 4 del art. 20, será de aplicación lo dispuesto en tales preceptos.

2. Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, entre los cuales se efectuará el reparto de aquélla. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, éste se realizará por partes iguales. Se excluye de dicha obligación de pago la puesta a disposición del público en la forma establecida en el art. 20.2.i), sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del art. 108.

3. El derecho a la remuneración equitativa y única a que se refiere el apartado anterior se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. La efectividad de este derecho a través de las respectivas entidades de gestión comprenderá la negociación con los usuarios, la determinación, recaudación y distribución de la remuneración correspondiente, así como cualquier otra actuación necesaria para asegurar la efectividad de aquél.'

TERCERO.- El Juzgador de instancia, aun partiendo de la existencia de comunicación pública en habitaciones de hotel con cita de la TJCE de 7 de diciembre de 2006, desestimó la demanda argumentando en primer lugar que las actoras no han intentado la obligada negociación, declarando que las tarifas no han sido negociadas citando la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 27 de julio de 2000, concluyendo que las actoras disfrutan de un monopolio de hecho en la gestión de los derechos de los productores audiovisuales o han actuado con abuso de posición de dominio sin acudir al proceso de negociación que la Ley le impone para la remuneración equitativa y única o no han justificado que tal negociación se hubiera intentado, limitándose a exigir al sector hotelero unas tarifas unilateralmente establecidas que resultan excesivas, desproporcionadas y no equitativas, no probándose la intervención mediadora de la Comisión del Ministerio de Cultura cuyo arbitraje rechazó, según la citada Resolución, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que igualmente cita de 26 de septiembre de 2007. Continúa la Sentencia apelada señalando que resulta improcedente, por ser muestra de abuso de la posición de dominio, pretender la aplicación de unas tarifas generales que ha establecido la actora con función de remuneración equitativa y única en tanto se logra el acuerdo o tiene lugar un proceso de negociación que la propia AGEDI frustró al negarse a acudir a la Comisión Mediadora institucional, ya que su planteamiento fue simplemente el de exigir sus tarifas, estimando que la exigencia de pagar esas tarifas como medio de entender concedida la autorización, entraña un abuso de derecho que el ordenamiento no ampara, sin que el hecho de que las tarifas hayan sido notificadas al Ministerio de Cultura constituya ni siquiera una mera apariencia de legalidad.

Los defectos de la Sentencia apelada en orden a la errónea aplicación de la normativa de propiedad intelectual al caso concreto derivan de la trascripción casi literal de los fundamentos jurídicos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de septiembre de 2007, que resolvió el recurso interpuesto por Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), Artistas Interpretes Sociedad de Gestión (AISGE) y Artistas, Interpretes y Ejecutantes Sociedad de Gestión de España (AIE),no siendo parte en dicho procedimiento AGEDI, que sí lo es en éste, y no siendo parte en este procedimiento ni EGEDA ni AISGE.

La Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 27 de julio de 2000 (sobre el Expediente 465/99 de Propiedad Intelectual Audiovisual, que sancionó a EGEDA, AISGE y AIE por fijación de tarifas inequitativas a los hoteles), que se utiliza como argumentación para el fallo desestimatorio tanto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona como en la Sentencia apelada, se dictó en un procedimiento en el que eran parte EGEDA, AISGE y AIE, pero no fue parte AGEDI, ni pudo sancionarse por tanto a dicha entidad de gestión, ni la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia dijera que AGEDI se negara a negociar, ya que toda esa actuación se imputaba en la Resolución a EGEDA. La copia de los fundamentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona al caso sometido a decisión llevan al juzgador de instancia a la aplicación incorrecta de los preceptos de la LPI, y entre ellos, del art. 122 LPI, y a incluir en el debate la abusividad de las tarifas que no había sido planteada por la parte demandada, y que sin embargo sí se planteó en el pleito resuelto por la Audiencia Provincial de Barcelona en el que la demandada opuso que las tarifas generales de las actoras son abusivas, no son equitativas ni únicas para productores, artistas e intérpretes, ni han sido negociadas; mientras que en el caso objeto de recurso, lo que opuso la parte demandada es que la actora no había desglosado la reclamación ni por periodos ni por cuantías. Pero es más, a la fecha de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (26-9-2007), es cierto que no se había negociado por las actoras, pero a la fecha de la Sentencia recurrida dicha negociación sí había tenido lugar, habiéndose alcanzado en diciembre de 2008 un Acuerdo entre la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT) y AGEDI- AIE, suscrito en la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura, en vigor el 1 de enero de 2009, a fin de ayudar a poner fin a las controversias entre el sector y las citadas entidades, con un acuerdo global para delimitar los derechos en zonas públicas, privadas y también, en eventos y actividades especiales. Por tanto, decae toda la argumentación de la Sentencia recurrida sobre la falta de voluntad negociadora de las actoras. Y en cuanto al caso concreto, no es cierto que no se haya acreditado ni siquiera una mínima voluntad de negociar, ya que consta aportada con la demanda como documento 11 (folios 98 y 99), una reclamación extrajudicial que bien pudo haber plasmado en una negociación, luego no cabe imputar toda falta de entendimiento entre las partes a la parte actora, no constando tampoco que la parte demandada intentara negociación alguna ni tampoco que la parte apelada tras la consecución del citado Convenio solicitara suscribirse al mismo, pese a realizar actos de comunicación pública, cuestión no discutida y zanjada por el TJCE en la Sentencia de 7 de diciembre de 2006, y en la posterior jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido la STS de 16 de abril de 2007, que fija doctrina jurisprudencial señalando, que sobre la cuestión de fondo concretada en que hay acto de comunicación pública, en los términos del art. 20 LPI, en la 'distribución' de la señal televisiva efectuada en los establecimientos hoteleros a los aparatos instalados en las habitaciones con la posibilidad de ser recepcionada o captada por los clientes, y argumenta que aunque dio lugar a dos criterios interpretativos en la jurisprudencia de la Sala Primera (en sentido favorable, las sentencias de 11 de marzo de 1996 y 31 de enero de 2003 y en sentido contrario las de 21 de diciembre de 2002 y 10 de mayo de 2003), procede modificar la doctrina sentada por el Pleno en la Sentencia de 10 de may de 2003, en el sentido de entender que hay acto de comunicación pública, como consecuencia del criterio interpretativo establecido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Tercera) de 7 de diciembre de 2006, Asunto prejudicial C-306/05, que exige mantener un criterio uniforme en la materia, sin que a ello obste el hecho de que la Sentencia del Tribunal de Justicia se refiera a los productores de grabaciones audiovisuales, porque, aparte del carácter general de la 'comunicación al público' respecto de todos los derechos de propiedad intelectual, en cualquier caso, una elemental regla de lógica formal no permite que una misma cosa pueda ser y no ser a la vez o al mismo tiempo. Por ello, si en el supuesto de los hoteles contemplado hay acto de comunicación pública para los autores también lo hay para los titulares de derechos afines. Aun siendo deseable la negociación entre los interesados, al ser legalmente obligatoria esta remuneración ( art. 108.3, segundo párrafo, LPI), la falta de acuerdo no puede provocar la extinción de la obligación y el perecimiento del derecho mismo pues, en tal caso, quedaría al arbitrio de los afectados la eficacia de la disposición legal y se permitiría al deudor eludir el cumplimiento de la Ley.



CUARTO.- La Sentencia apelada abunda en su fundamento jurídico cuarto en la desestimación de la demanda, con base en la falta de prueba por las actoras de la veracidad de sus afirmaciones, por estimar que la prueba practicada sólo demuestra que existen televisores en las habitaciones pero no determina con exactitud el número de televisores ni las dimensiones de los espacios donde dice que se exponen fonogramas, ni se prueba que se realicen festejos ni la emisión de música en salones o bares, limitándose genéricamente a citar el número de habitaciones de hotel, sin que se especifiquen cómo se han cuantificado las acumulaciones de tarifas, utilizando como toda prueba un anuncio de Internet, que estima que carece de virtualidad probatoria, dejando al arbitrio del juzgador la cuantía a abonar en función del número de habitaciones, cuantía en restaurantes, bares y salones, calificación del local, dimensiones, etc., o que se deje en manos de la actora su determinación, sin que se justifique la cuantía pretendida.

En el recurso se invoca una errónea apreciación de la probanza practicada por el juzgador de instancia.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Partiendo del hecho incontrovertido de que hay comunicación pública por la 'distribución' de la señal televisiva efectuada en los establecimientos hoteleros a través los aparatos instalados en las habitaciones, la parte actora aporta como documento número seis, una impresión de la página web de la cadena Hotusa relativo al Hotel Eurostars Astoria que explota la demandada (hecho no discutido), sito en la calle Comandante Benítez número 5 de Málaga, en la que se proporciona información del Hotel señalando que cuenta con 57 habitaciones, prestando como servicios en las habitaciones, entre otros, el de Televisión. La parte demandada no puede limitarse a negar dicha información o a impugnar el documento, cuya falsedad no consta, siendo publicidad suministrada por la cadena de Hoteles, sin proponer otra prueba que desvirtúe el número de habitaciones o la existencia de televisión en las habitaciones, debiendo tenerse en cuenta a estos efectos lo dispuesto en el art. 217.7 LEC sobre la facilidad probatoria. Por otra parte, no es cierto que la parte actora no desglose las cantidades reclamadas, ya que en el hecho cuarto de la demanda se remite al documento 10 aportado (folio 97), del que se desprende que reclama por Audio Hotel, por Televisión Audio Hotel y por Restaurante. Dejando sentado que se ha acreditado la comunicación pública por medio de televisores en las habitaciones del Hotel, no cabe decir lo mismo respecto de actos de comunicación pública en otras dependencias del Hotel, ni por celebración de eventos, ni en el restaurante, lo que ha de llevar a limitar el análisis de la reclamación sólo a la comunicación pública en las habitaciones de hotel mediante televisores.

Es cierto que consta en la publicidad de Internet que dispone de hilo musical, pero ello es insuficiente para entender acreditada la cantidad que se reclama en concepto de Audio. Se dice en la demanda que la demandada realiza a diario innumerables actos de comunicación pública de fonogramas, tanto en el restaurante, salones, como a través de canales o programas de televisión, exclusivamente sonoros y no exclusivamente sonoros propios de la televisión en abierto, pero no aporta otra prueba que la documental 6 y 7 relativa a información obtenida de Internet, insuficiente a todas luces para acreditar los eventos que se dicen celebrados.



QUINTO.- Limitada la litis a la comunicación pública mediante aparatos de televisión en las habitaciones de hotel, se solicita la aplicación de las tarifas. Como señala el Informe sobre la Gestión Colectiva de Derechos de Propiedad Intelectual elaborado por la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en diciembre 2009, es preciso subrayar que no se trata de tarifas reguladas o aprobadas por ninguna autoridad administrativa u órgano similar, que es a lo que normalmente se alude con el término 'tarifa'. En el caso presente, las 'tarifas' son precios que las entidades de gestión establecen por la utilización de su repertorio. Según el mismo Informe, en su parágrafo 160, las tarifas de las entidades suelen ser tarifas por disponibilidad, entendiendo como tales tarifas que no tienen en cuenta cuánto usa el usuario el repertorio. Esto significa que se enfrentará a la misma tarifa independientemente de lo que use el repertorio, y considera que dicha tipología tarifaria constituye una barrera de entrada considerable a la competencia (parágrafo 161). Y continúa el mismo Informe en su parágrafo 170 reseñando que las entidades de gestión colectiva fijan tarifas en un contexto regulatorio que no contrarresta su poder de mercado, al facilitar dicho marco regulatorio y la actuación administrativa actual la existencia de entidades de gestión colectiva que son monopolios, y 'permite' que éstas puedan explotar con facilidad su posición monopolística frente a los usuarios del repertorio, lo que crea unas circunstancias para las relaciones entre las entidades y los usuarios que contribuyen a la existencia de numerosos problemas tarifarios. Según dicho Informe, las razones por las cuales el marco actual no resulta adecuado son fundamentalmente tres: no existe control ex-ante sobre las tarifas que fijan las entidades; el proceso de negociación no garantiza la equidad de las tarifas; y, no existe un control ex-post de las prácticas tarifarias de las entidades verdaderamente eficaz, más allá del control que se puede hacer desde la propia Comisión Nacional de la Competencia (CNC) o desde los Tribunales de Justicia. Como ha señalado la propia Comisión Nacional de la Competencia en su Resolución de 9 de diciembre de 2008, sobre el Expediente 636/07, Fonogramas, la LPI concede a las entidades 'la facultad/obligación de fijar unilateralmente tarifas generales por el uso de los derechos gestionados sin sujetarse a ningún criterio o pauta objetiva, y sin estar sujeta a control o supervisión más que la que pueden ejercer ex post los tribunales y las autoridades de competencia dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el marco de un concreto conflicto'. Por otra parte en el mencionado Informe, la CNC concluye a la luz de la jurisprudencia recaída sobre la inequidad de las tarifas de las entidades de gestión, que existen una serie de factores que inciden en que una tarifa sea equitativa: su relación razonable con el valor económico de la utilización del repertorio; su relación con el uso efectivo; y su ajuste al repertorio. Y el problema es que las tarifas por disponibilidad, independientes del uso efectivo, constituyen un esquema tarifario no razonable en ocasiones, puesto que incrementa las posibilidades de que tenga lugar una desproporción entre el valor económico de la utilización del repertorio y lo que el usuario paga por utilizarlo. Tanto el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) como la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) han considerado que una tarifa equitativa debe tener en cuenta el uso efectivo que los usuarios hacen de los repertorios, siempre y cuando pueda tenerse en cuenta a un coste razonable. Así, en la Resolución de Expediente 593/05, de Televisiones, el TDC señala 'que desde el punto de vista de la libre competencia resulta deseable que la base para el cálculo de las tarifas generales se establezca con relación fundamentalmente al uso real'. En la Resolución de 4 de febrero de 2008, sobre el Recurso contra actos del Servicio (714/07, Telecinco/AIE), la CNC 'considera que la fijación de una tarifa exclusivamente sobre los ingresos totales del usuario no es razonable y pudiera no ser equitativa, ya que éstos no están directamente relacionados con el mayor o menor uso de los fonogramas o de las grabaciones audiovisuales, como tampoco puede aceptar que el mayor o menor éxito comercial de una cadena de televisión esté vinculado de forma directa con el mayor o menor uso de la música'. Y en su Resolución de 23 de julio de 2009, sobre Expediente 651/08, AIE/T5, la CNC afirma que es necesario que 'la exigencia de una tarifa general a un usuario contemple un criterio que permita, en un primer paso, medir la intensidad de uso en la medida de lo posible (tiempo de comunicación, ponderación respecto del producto televisivo final, etc.)' y que 'lo equitativo está relacionado con el uso efectivo de ese insumo'.

Rechazada la argumentación de la Sentencia de instancia, procede no obstante, hacer algunas consideraciones sobre la utilización de las tarifas en defecto de acuerdo, en línea con lo expuesto y la jurisprudencia sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero y 7 de abril de 2009, de 15 de septiembre y 13 de diciembre de 2010, y la más reciente de 9 de enero de 2013 que se remite a las anteriores, a las que ninguna referencia se hace en la sentencia apelada, pese a ser las dos primeras de fecha anterior, y tener trascendencia para la resolución del litigio. Dichas Sentencias han supuesto un hito en el ámbito de la gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual en relación con el derecho a la remuneración equitativa por la comunicación pública. Las Sentencias de 18 de febrero y 7 de abril de 2009 vienen a cuestionar por primera vez la aplicación subsidiaria de las tarifas generales de una entidad de gestión, de manera automática ante la falta de acuerdo, para la determinación de la remuneración debida por el uso de su repertorio, y determinan que dichas tarifas no podrán ser exigidas si no han sido fijadas en atención a criterios de equidad.

En concreto, la STS de 18 de febrero de 2009 nº 55/2009, rec. 2157/2003 (Ponente Excmo. Sr.

D. Juan Antonio Xiol Ríos), comienza argumentando que no resulta obligado estar a las tarifas generales comunicadas por las sociedades de gestión al Ministerio de Cultura a tenor del artículo 159.3 LPI por el hecho de que la Administración no haya puesto objeciones, puesto que la LPI no le atribuye facultades de aprobación de las tarifas, sino una mera facultad para la recepción de la comunicación (apartado tres) y con carácter general (apartado uno) una facultad genérica de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y requisitos establecidos en la Ley, lo cual implica un grado de tutela muy leve y no es suficiente, desde luego, para considerar trasladada en exclusividad a la Administración y a la jurisdicción contencioso-administrativa el examen de la equidad de las tarifas. Tampoco la existencia de un proceso negociador previo justifica que la aplicación de las tarifas generales se ajuste al requisito de equidad que se halla implícito en el propio concepto de remuneración equitativa, ya que de no reconocerse así, la imposibilidad de llegar a un acuerdo en la negociación comportaría automáticamente la posibilidad de que la sociedades de gestión impusieran unilateralmente sus tarifas generales, aun cuando estas no tuvieran carácter equitativo, en contra de lo dispuesto en la ley. Para el Tribunal Supremo, la fijación de las tarifas atendiendo exclusivamente a los rendimientos de explotación no constituye un criterio aceptable, por resultar evidente que resulta más equitativo el criterio de efectividad de uso del repertorio, en la medida que sea posible su aplicación, que el criterio de disponibilidad o de cuantificación en función de los rendimientos de explotación de las empresas.

Según la citada Sentencia, se impone la necesidad de fijar como uno de los criterios necesarios para garantizar la equidad en la fijación de la remuneración equitativa que las tarifas aplicadas se ajusten en lo posible al criterio de efectiva utilización del repertorio de la sociedad de gestión correspondiente, y otro de los criterios deben ser tenidos en cuenta es el de la comparación con otros acuerdos a que haya llegado la sociedad de gestión con otras productoras, pues la equidad tiene una estrecha relación con la necesidad de que las tarifas sean comparativamente adecuadas entre unas y otras productoras, lo cual no significa que deban ser idénticas, pero sí que debe proscribirse una excesiva desproporción que no aparezca justificada por razones de gestión u otras análogas. La citada Sentencia del Tribunal Supremo trae a colación la STJCE 6 de febrero de 2003, asunto C-245/00, que en este punto, expresa la necesidad de establecer criterios análogos, y en concreto, en relación con la remuneración equitativa por alquiler de fonogramas contemplada en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, se refiere a la necesidad de 'alcanzar el equilibrio adecuado entre el interés de los artistas, intérpretes o ejecutantes y de los productores a percibir una remuneración por la difusión de un fonograma determinado y el interés de los terceros para poder emitir dicho fonograma en condiciones razonables' y para ello cita diversos criterios o 'factores variables y fijos' que no se oponen a ello y pueden ser utilizados por los Estados, relacionados con el principio de efectividad de uso y de comparación con situaciones análogas, como 'la cantidad de horas de difusión de los fonogramas, los índices de audiencia de las emisoras de radio y de televisión representadas por el organismo de difusión, las tarifas fijadas por contrato en materia de derechos de ejecución y de radiodifusión de obras musicales protegidas por los derechos de autor, las tarifas practicadas por los organismos públicos de radiodifusión en los Estados miembros vecinos del Estado miembro de que se trate y las cantidades pagadas por las emisoras comerciales'. Igualmente reseña la Sentencia de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008, RC núm. 3623/2000 que se refiere a la remuneración equitativa en favor de los productores de obras audiovisuales por la comunicación pública de estas en hoteles por medio de la televisión, y que declara que 'el precio de la comunicación pública procedente que ya se ha considerado como tal, ha de venir determinado por dos criterios: el pacto de la gestora, en este caso con el hotel demandado, o, fuera de este caso, como en realidad ocurre, con asociaciones de hoteles; y a falta de este pacto el precio vendrá fijado, en principio, por las tarifas que la gestora comunica simplemente al Ministerio de Cultura, sin que ello implique que las tarifas, sin más, hayan de prevalecer frente a una oposición de los obligados al pago, toda vez que la Ley exige que las mismas se atengan a criterios equitativos; y concluye que 'no puede razonablemente considerarse abusiva la aplicación de las tarifas formuladas, a falta de acuerdo, cuando se reducen a la utilización real de la comunicación pública, por referirse a habitaciones y apartamentos 'ocupados'. Distinta consideración merecería la pretensión indemnizatoria a calcular sobre número de habitaciones y apartamentos 'disponibles'.

Por todo ello la STS de 18 de febrero de 2009 acaba señalando que la fijación en ejecución de sentencia (en un pleito al que resultaba aplicable la LEC de 1881) de la remuneración equitativa, no podrá atenerse únicamente como base para la ejecución a los criterios que resulten del cálculo de las tarifas generales, sino que, en defecto de pacto, partiendo de dichas tarifas, deberá atenerse a criterios que aproximen la fijación de las remuneraciones a la utilización efectiva y a la amplitud del repertorio de las distintas sociedades de gestión en correlación con la distribución del producto obtenido entre los titulares del derecho, teniendo en cuenta un criterio de proporcionalidad en la comparación con tarifas aprobadas en convenios con otras televisiones. La STS de 7 de abril de 2009 se pronuncia en términos casi idénticos sobre la necesidad de que la remuneración equitativa se fije con criterios de equidad, no siendo aceptable que resulte obligado estar a las tarifas generales comunicadas por la sociedades de gestión al Ministerio de Cultura a tenor del artículo 159.3 LPI, incidiendo en que no puede razonablemente considerarse abusiva la aplicación de las tarifas formuladas, a falta de acuerdo, cuando se reducen a la utilización real de la comunicación pública, por referirse a habitaciones y apartamentos 'ocupados', mereciendo distinta consideración la pretensión indemnizatoria a calcular sobre número de habitaciones y apartamentos 'disponibles', concluyendo que el requisito de la equidad en la fijación de la remuneración equitativa partiendo de las tarifas fijadas por la sociedades de gestión debe estar sometido al control de los tribunales. Y en la STS de 13 de diciembre de 2010, en la que se reconoce que el caso es muy similar al resuelto en la citada Sentencia de 7 de abril de 2009, se concluye igualmente que el requisito de la equidad en la fijación de la remuneración equitativa partiendo de las tarifas fijadas por la sociedades de gestión debe estar sometido al control de los tribunales, y declara que la determinación de la remuneración equitativa en ejecución de sentencia deberá realizarse partiendo de las tarifas generales comunicadas por AIE a la Administración, realizando sobre las que resulten del volumen de ingresos de explotación de la demandada, una ponderación equitativa para la que se deberá tener en cuenta, entre otros elementos indicativos de la amplitud del repertorio, su efectivo uso y el volumen económico de su explotación, la existencia de otros acuerdos con otras sociedades que realizan actos de comunicación pública.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado, y analizadas las Tarifas aportadas por las actoras, resulta que para la fijación de la remuneración equitativa por la comunicación pública de fonogramas se atiende al número de habitaciones y a la categoría del Hotel, prescindiendo del uso efectivo, por lo que el criterio de equidad impone que sobre la cantidad que resulte de su aplicación se establezca un mecanismo corrector que pondere el uso efectivo, y que esta Sala estima que ha de ser el de ocupación hotelera según los datos del Instituto Nacional de Estadística (INE), ya que carecemos de datos sobre dicha ocupación hotelera en el Hotel que explota la apelada, y tampoco de otros acuerdos con los que realizar la comparativa. No puede aplicarse la Tarifa que no distingue entre habitaciones disponibles y ocupadas, conforme a la jurisprudencia expuesta. Teniendo en cuenta que se trata de un Hotel de Tres Estrellas con 57 habitaciones, las Tarifas contemplan una cuota mensual por la utilización de fonogramas por medio de aparato receptor de televisión (o a partir de 2006, por la comunicación pública de fonogramas contenidos en grabaciones, canales o programas no exclusivamente sonoros), de 2,85# para 2003 (2,03 # hasta 50 habitaciones, y 0,82 # por cada 25 habitaciones o fracción), de 2,92 # para 2004 (2,08 # hasta 50 habitaciones, y 0,84 # por cada 25 habitaciones o fracción), de 3,02 # para 2005 (2,15 # hasta 50 habitaciones, y 087 # por cada 25 habitaciones o fracción), de 3,13 # para 2006 (2,23 # hasta 50 habitaciones, y 0,90 # por cada 25 habitaciones o fracción), de 3,21 # para 2007 (2,29 # hasta 50 habitaciones, y 0,92 # por cada 25 habitaciones o fracción), y de 3,35 # para 2008 (2,39 # hasta 50 habitaciones, y 0,96 # por cada 25 habitaciones o fracción).

La cantidad anual, sin IVA, correspondiente a 2003 (desde abril) es de 17,10 #, a 2004 es de 35,04 #, a 2005 de 36,24 #, a 2006 de 37,56 #, a 2007 de 38,52 #, y a 2008 (hasta mayo) es de 16,75 #. A dicha cantidad habrá que aplicar el porcentaje correspondiente a la ocupación hotelera en la provincia de Málaga y según los datos que figuran en la página web del INE, el grado de ocupación por plazas en Málaga en 2003 fue de 61,45%, en 2004 de 56,78%, en 2005 de 56,83%, en 2006 de 58,18%, en 2007 de 58,09%, y en 2008 de 55,87%. Por tanto, la remuneración equitativa correspondiente a 2003 es de 10,51 #; a 2004, de 19,90 #, en 2005 de 20,60 #, en 2006 de 21,85 #, en 2007 de 22,38 #; y en 2008, de 9,36 #, lo que hace un total de 104,60 más el IVA correspondiente.

En cuanto a la solicitud de condena de futuro, interesando la actora la condena al pago de la cantidad que resulte de aplicar las Tarifas Generales desde la fecha de interposición de la demanda, a determinar en ejecución de sentencia, procede igualmente la condena conforme al art. 220 LEC, aplicando a la cantidad resultante de la aplicación de las Tarifas por la utilización de fonogramas por medio de aparato receptor de televisión o en su caso, por la comunicación pública de fonogramas contenidos en grabaciones, canales o programas no exclusivamente sonoros, el porcentaje correspondiente al grado de ocupación hotelera correspondiente a cada año en la provincia de Málaga según los datos oficiales del Instituto Nacional de Estadística, mientras subsistan las circunstancias actuales de titularidad de la demandada sobre el establecimiento hotelero de tres estrellas y la continuidad de los actos de comunicación pública referidos, y siempre que las partes no lleguen a un acuerdo.

En cuanto a la pretensión de condena a los intereses de la cantidades objeto de condena desde la fecha de su devengo, o desde la fecha de interposición de la demanda, y aplicando igualmente el criterio sentado por el Tribunal Supremo en las citadas Sentencias de 18 de febrero y 7 de abril de 2009, y 13 de diciembre de 2010, resulta la improcedencia de condenar al pago de intereses de demora, pues como razona la Sentencia de 18 de febrero de 2009, 'aunque la jurisprudencia más reciente de esta Sala considera inaplicable el principio in illiquidis non fit mora, ello no supone en absoluto que cualquier reclamación patrimonial debe determinar el devengo de intereses; sino que existen supuestos, como es el presente, en los cuales la absoluta indeterminación de la remuneración equitativa con anterioridad al proceso, el carácter razonable de la oposición por parte de la demandada, que se ha visto estimada parcialmente por esta Sala, y la notable diferencia entre la cantidad reclamada, cuya determinación, efectivamente, se hubiera podido hacer prácticamente mediante operaciones aritméticas simples, y la solución que esta Sala considera procedente, que obliga a cálculos mucho más complejos y que determina previsiblemente que el resultado arroje una cuantía inferior, comporta la imposibilidad de imponer a la parte la obligación de satisfacer intereses de demora'. Por ello, no procede en este caso la condena al pago de intereses de demora, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576 LEC.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser parcialmente estimado y la Sentencia revocada, y dicho pronunciamiento que estima parcialmente la demanda conlleva que no proceda la imposición de costas de la primera instancia a ninguna de las partes conforme al art. 394 LEC.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las entidades de gestión ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE) contra la sentencia de 3 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, en autos de juicio verbal número 1111/2008, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de las apelantes y debemos condenar y condenamos a la parte apelada, ALEGRO HOTEL, S.L., a que abone a las actoras la cantidad de CIENTO CUATRO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (104,60 #) más el IVA correspondiente, así como las cantidades que resulten de la aplicación de las Tarifas Generales por la utilización de fonogramas por medio de aparato receptor de televisión o en su caso, por la comunicación pública de fonogramas contenidos en grabaciones, canales o programas no exclusivamente sonoros, mediante aparatos de televisión en las habitaciones de hotel, desde la fecha de interposición de la demanda, a determinar en ejecución de sentencia, aplicando a las mismas el porcentaje correspondiente al grado de ocupación hotelera correspondiente a cada año en la provincia de Málaga según los datos oficiales del Instituto Nacional de Estadística, en los términos que constan en el fundamento de derecho quinto, mientras subsistan las circunstancias actuales de titularidad de la demandada sobre el establecimiento hotelero de tres estrellas y la continuidad de los actos de comunicación pública referidos, y siempre que las partes no lleguen a un acuerdo, sin que proceda la condena al abono de intereses de demora solicitados, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre intereses a partir de esta Sentencia, y sin que proceda una expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-