Sentencia CIVIL Nº 469/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 509/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0039062
Recurso de Apelación 509/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 223/2015
APELANTE:: D./Dña. Fructuoso y D./Dña. Fructuoso
PROCURADOR D./Dña. JOSE RAFAEL ROS FERNANDEZ
APELADO:: JOHNSON AND JOHNSON, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
223/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid a instancia de D. Fructuoso , como
parte apelante, representado por el Procurador D. JOSÉ RAFAEL ROS FERNÁNDEZ contra JOHNSON AND
JOHNSON, S.A., como parte apelada, representado por el Procurador D. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 15/02/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/02/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente:" Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y sin imposición de la condena de las costas causadas ."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda presentada el 23 de febrero de 2015 por D.

Fructuoso contra la mercantil JOHNSON & JOHNSON, en reclamación de la cantidad de 467.809,51 euros, más los intereses legalmente establecidos desde la fecha de la presentación de la demanda y las costas del procedimiento.

Según expone, en fecha 18 de mayo de 2007 le fue implantada una prótesis total de cadera del tipo ASR o 'acetabular system replacement'. Le fue retirada en fecha 6 de abril de 2011 y sustituida por otra distinta, de metal cerámica tipo Synergi. Precisa que las complicaciones surgidas tras la implantación de la prótesis son las descritas por las autoridades sanitarias para identificar una prótesis como defectuosa por nocivas para el organismo (principal causante de la liberación de iones metálicos en la sangre, lo que conllevó un altísimo incremento de niveles de cromo y cobalto), siendo una de las numerosas prótesis que han sido identificadas como defectuosas en el territorio nacional, y del mismo modelo y marca que los que han originado una retirada mundial. Es el motivo por el que el demandante entabla el proceso, al entender que esa prótesis que se le implantó en 2007 era defectuosa, lo que le originó una serie de complicaciones, y obligó a su explantación en abril de 2011, habiéndole ocasionando determinados perjuicios, tanto físicos como psicológicos, por los que reclama.

Ejercita con ello acción de responsabilidad civil al amparo de las normas relativas a los daños por productos defectuosos comprendidas en la legislación de consumidores, RD 1/2007, de 16 de noviembre, sobre Protección Jurídica de Consumidores y Usuarios, invocando los artículos 5, 128, 132, 135, 138, 146 y 148. Alega sobre el alcance de la responsabilidad por producto defectuoso: (i) Responsabilidad del productor; productor aparente. (ii) Responsabilidad del proveedor; proveedor de grupo. (iii) Responsabilidad por suministro de productos de fabricante o importador no identificados. (iv) Responsabilidad por suministro de productos a sabiendas de su carácter defectuoso. Además de hacerse cita, en la fundamentación jurídica de la demanda, de los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil.

La demanda se dirige frente a JOHNSON & JOHNSON, alegando que es una empresa estadounidense fabricante de dispositivos médicos, productos farmacéuticos, entre otros, con sede en New Jersey, Estados Unidos, empresa que incluye unas 230 empresas filiales, entre las que se encuentra la mercantil DEPUY. Que JOHNSON & JOHNSON realizó una fusión por absorción de la mercantil DEPUY IBÉRICA, que a la sazón resultaba ser la filial de DEPUY INTERNATIONAL LTD en España, en el año 1999, y que en la actualidad DEPUY INC. ostenta el 3,05% del capital social de JOHNSON & JOHNSON.

Añade que DEPUY es una filial de JOHNSON & JOHNSON controlada por ésta, siendo lo mismo ambas compañías, fabricantes y distribuidoras, poseen el mismo Activo y Pasivo patrimonial, y tienen el mismo Consejo de Administración, Presidenta y órganos de gobierno. Y que no cabe ampararse en un entramado societario para distinguir entre productor/fabricante y distribuidor y negar la responsabilidad que tiene JOHNSON & JOHNSON y su legitimación pasiva frente a las acciones por daños producidos por producto defectuoso. Argumenta al respecto sobre: (i) apariencia unidad del grupo y relación de confianza de consumidores y usuarios; (ii) carácter solidario de la responsabilidad de sociedades filiales; (iii) fraude de ley por medio de persona interpuesta.

Los conceptos que fundamentan la reclamación son los siguientes: (i). Período de sanidad: 1.063 días impeditivos: 62.089,83 euros.

500 días impeditivos futuros: 29.205 euros.

7 días hospitalarios: 502,88 euros.

(ii). Secuelas: Prótesis total de cadera: 25 puntos.

Trastorno Depresivo Reactivo: 10 puntos.

Perjuicio Estético Medio: 10 puntos.

Coxalgia e Inguinalgia: 5 puntos.

La valoración de la puntuación antedicha resulta: Secuelas funcionales: 43 puntos: 71.239,39 euros.

Secuelas estéticas: 10 puntos: 8.484,50 euros.

Factor de corrección 10%: 7.972,38 euros.

Limitaciones futuras derivadas de la necesidad de nuevos recambios protésicos y los daños morales derivados de quien ha estado expuesto a una intervención por cromo y cobalto: Incapacidad permanente total: 95.862,67 euros.

Gastos futuras intervenciones (5): 110.000 euros.

Daño Moral: 92.000 euros.

Subtotal: 477.356,65 euros.

Participación médicos (2%): -9.547,13 euros TOTAL: 467.809,51 euros.

JOHNSON & JOHNSON S.A. se persona en las actuaciones, en su propio nombre y asumiendo expresamente la cualidad y condición de demandada, y contesta a la demanda, oponiendo su falta de legitimación pasiva, señalando que al amparo de la normativa en la que el actor fundamenta su reclamación, la responsabilidad solo podría exigirse a los productores, condición de la que esta mercantil carece, pues solo ha sido distribuidora de las prótesis. Aduce que JOHNSON & JOHNSON es una mercantil estadounidense que es la matriz de un grupo empresarial, al cual pertenece JOHNSON & JOHNSON S.A., como también DEPUY INTERNATIONAL LTD, domiciliada en Reino Unido, que es la fabricante de la prótesis ASR, mientras que JOHNSON & JOHNSON S.A. es una entidad española distribuidora de productos sanitarios de diferentes entidades, con personalidad jurídica propia e independiente y total autonomía, sin que ejerza control alguno sobre ninguna entidad, por lo que carece de legitimación para responder por los supuestos hechos u omisiones cometidos por otra entidad distinta; siendo la fabricante DEPUY INTERNATIONAL LTD la que en su caso habría de responder de los daños.

Añade alegaciones sobre las prótesis ASR suministradas por JOHNSON & JOHNSON S.A.

rechazando que sean defectuosas. Opone asimismo la valoración improcedente de los daños peticionados.

Por todo ello solicita se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, con expresa condena en costas al demandante.

La sentencia de instancia acogió la tesis de la demandada de falta de legitimación pasiva, y desestimó la demanda. Añade consideraciones, aunque advirtiendo que se trata de una parte de la sentencia que no tiene virtualidad práctica, tanto sobre las condiciones de la prótesis como producto defectuoso que, en valoración de las pruebas, entiende que no se ha acreditado, como respecto de los daños que se reclaman, que tampoco se habrían justificado. No se hace imposición de costas por dudas jurídicas, dado que ha habido pronunciamientos judiciales diferentes sobre la cuestión litigiosa.

El demandante recurre en apelación. Frente a la sentencia que concluye con la desestimación de las pretensiones de la demanda al apreciar la falta de legitimación pasiva de la demandada, se alza el demandante por entender que la citada resolución ha incurrido en: (i). Errónea valoración de la prueba y errónea aplicación del Derecho. Infracción del RD 1/2007, de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y legislación concordante, sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, así como de la Jurisprudencia que lo interpreta.

a). Se aduce la apreciación errónea de la falta de legitimación pasiva de JOHNSON & JOHNSON S.A. que acoge la sentencia con base a: (1º) la unidad empresarial; (2º) el fraude de ley; y (3º) la responsabilidad conjunta. Reprocha que no se tiene en cuenta la confusión de personalidades de las sociedades filiales que integran el grupo matriz JOHNSON & JOHNSON; que la fabricante DEPUY se presenta ante los consumidores en todos sus productos con el logo 'a Company of Johnson & Johnson', generando la convicción de que es una unidad empresarial. Hace referencia a la doctrina del levantamiento del velo. Sostiene que JOHNSON & JOHNSON S.A. y DEPUY INTERNATIONAL LTD son filiales de la sociedad matriz JOHNSON & JOHNSON, con un elevado grado de integración de las sociedades del grupo; y destaca la acción unitaria de las sociedades del grupo, que frente a las autoridades nacionales y europeas se presenta como un único centro de imputación jurídica. Señala que es de aplicación la doctrina del fraude de ley en un supuesto como éste en el que las relaciones entre la sociedad matriz y sus filiales en el seno de un grupo empresarial, basadas en una situación de dependencia y dirección única, sirven de base para el abuso del derecho. Refiere que la unidad económica funcional y de intereses de los grupos de empresa, aunque las partes integrantes sean sociedades formalmente independientes, determina la extensión de la responsabilidad a las sociedades del grupo, de forma que la filial distribuidora asume frente al usuario la responsabilidad del producto desarrollado por otra empresa del grupo bajo las directrices de la matriz.

b). En relación a la normativa de producto defectuoso argumenta sobre: (1º) responsabilidad del productor -productor aparente-; (2º) responsabilidad del proveedor; (3º) responsabilidad por el suministro de productos de fabricante o importador no identificados; (4º) responsabilidad por el suministro de productos a sabiendas de su carácter defectuoso.

(ii). Errónea valoración de la prueba y errónea conclusión respecto de la defectuosidad del producto, así como del nexo causal entre el producto defectuoso y los daños irrogados a la actora.

La demandada se opone al recurso, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Ambas partes aportaron en su momento, con sus respectivas demanda y contestación, resoluciones dictadas por otros tribunales en procesos seguidos con el mismo objeto, y asimismo en la tramitación del recurso en esta Sección, tanto el actor como la entidad demandada han presentado otras resoluciones dictadas también en procesos seguidos con el mismo objeto, que han quedado unidos a las actuaciones.



SEGUNDO.-Normativa aplicable.

Puesto en los términos indicados el margen de esta alzada y las cuestiones sometidas a la misma, debemos comenzar por señalar que la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos venía regulada en la Ley 22/94, de 6 de julio, estando actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Otras Leyes Complementarias, disponiendo el artículo 5 del T.R.L.G.D.C.U, que 'sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 138, a efectos de lo dispuesto en esta norma se considera productor al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o al importador del bien o servicio en el territorio de la Unión Europea, así como cualquier persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o presentación, o servicio, su nombre, marca u otros signos distintivos'; definiendo el artículo 7 al proveedor como '... el empresario que suministra o distribuye productos en el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual realice dicha distribución...'. El artículo 138, a los efectos de la responsabilidad que señala el artículo 135 de los daños causados por defectos de los productos, añade un concepto de productor al señalar que además, del definido en el artículo 5, es productor, a los efectos de este capítulo, el fabricante o importador en la Unión Europea de: a) un producto determinado. b) cualquier elemento integrado en un producto determinado. c) una materia prima; añade el mismo precepto que si el productor no puede ser identificado, será considerado como tal el proveedor del producto, a menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado, la identidad del productor o de quien le hubiese suministrado o facilitado a él dicho producto, siendo la misma regla de aplicación en el caso de un producto importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante. El artículo 146 añade que el proveedor del producto defectuoso responderá, como si fuese el productor cuando haya suministrado el producto a sabiendas de la existencia del defecto, en cuyo caso el proveedor podrá ejercitar la acción de repetición contra el proveedor.

De la regulación legal expuesta podemos concluir que el proveedor o distribuidor de un producto defectuoso solo responde de los daños frente al perjudicado cuando el productor no pueda ser identificado o no lo identificase en el plazo de tres meses cuando fuera requerido para ello, o cuando suministra el producto sabiendo que era defectuoso, pudiendo, en el primer caso, quedar exonerado de responsabilidad, si dentro del plazo de tres meses indica al dañado o perjudicado la identidad del productor o de quien le hubiere suministrado o facilitado a él el producto.

Desde la referida normativa, debemos partir del hecho no controvertido, tal como se recoge en la sentencia de instancia, que: (i). La fabricante de la prótesis de cadera del tipo ASR, que se le implantó el 18 de mayo de 2007 al demandante, fue la entidad DEPUY INTERNATIONAL LIMITED -sociedad con sede y centro de producción en Leeds, Reino Unido-. Dicha mercantil fabricó los sistemas de cadera DEPUY ASR ARTICULAR SURFACE REPLACEMENT Y DEPUY ASR XL ACETABULAR.

(ii). La distribuidora de dichos productos en España es JOHNSON & JOHNSON S.A., con domicilio social en Paseo de las Doce Estrellas números 5-7, Campo de las Naciones, Madrid.

Por consiguiente, dirigida la acción de responsabilidad por producto defectuoso frente a la distribuidora JOHNSON & JOHNSON S.A., se ha de determinar si concurren los presupuestos de responsabilidad del distribuidor del producto defectuoso en sustitución del fabricante, en la medida que la apelante sostiene que es errónea la conclusión alcanzada en la Sentencia.



TERCERO.- Ahora bien, se hace necesario abordar previamente la cuestión de la legitimación pasiva de JOHNSON & JOHNSON S.A. para ser demandada por un producto supuestamente defectuoso fabricado por otra sociedad del grupo, sobre la base de que proveedor y fabricante están integrados en un mismo grupo empresarial y bajo una dirección unitaria que ostenta la matriz, y la fabricante DEPUY se presenta asociada a JOHNSON & JOHNSON, por lo que, a juicio del demandante y ahora apelante, cabe extender la responsabilidad a la distribuidora, sociedad perteneciente también al mismo grupo empresarial, dado el alto grado de integración de las sociedades del grupo.

Esta cuestión ya ha sido tratada por otras Audiencias Provinciales en procesos planteados frente a la misma entidad demandada con base a unos mismos supuestos de hecho, es decir, como consecuencia de la distribución de prótesis de cadera supuestamente defectuosas e implantadas en pacientes que, con posterioridad, fueron sustituidas. Así, se ha tratado la cuestión por la Audiencia Provincial de A Coruña en sentencia de 5 de febrero de 2016 de la Sección 13ª, Sección 4ª AP Barcelona de 8 de mayo de 2017 y Sección 16ª AP Barcelona de 26 de julio de 2018, Sección 4ª AP Santa Cruz de Tenerife de 21 de febrero de 2018, y Sección 6ª de AP Málaga de 14 de junio de 2016.

El criterio no ha sido unánime, si bien, salvo la de la Sección 6ª AP Málaga, las demás estimaron la excepción alegada por JOHNSON & JOHNSON S.A., entendiendo que se trata de personalidad jurídica diferenciada del fabricante de las prótesis y el distribuidor de las mismas, aunque pertenezcan al mismo grupo empresarial.

La sentencia de la Sección 6ª AP Málaga de fecha 14 de junio de 2016 desestima la excepción, confirmando la sentencia que fue dictada en primera instancia sobre la base de que dicha entidad no había identificado al fabricante ante el perjudicado con carácter previo al proceso, y no por identidad de personalidad o en condición de fabricante del producto defectuoso, de manera que la acción estaba bien dirigida contra ella como presunta responsable al amparo del art. 138,2 LGCU; cuestión ésta sobre la que en el caso examinado por la Audiencia de A Coruña la Sala entendió que el fabricante había quedado perfectamente conocido desde el primer momento, y las de la Audiencia de Barcelona, así como la de Santa Cruz de Tenerife, que la demandada había informado al actor antes de la presentación de la demanda y en el plazo de tres meses que el fabricante de la prótesis de cadera ASR era DEPUY INTERNATIONAL, de suerte que quedaba excluida de la responsabilidad de acuerdo con dicho precepto y la acción se dirigía contra quien no estaba legitimado.

La SAP Barcelona de 8 de mayo de 2017 razonaba: '... la circunstancia de conformar un grupo empresarial no es suficiente para atribuir responsabilidad a la distribuidora JOHNSON & JOHNSON S.A. por los productos defectuosos fabricados por otra sociedad filial del mismo grupo empresarial.

Esto es, ambas sociedades, fabricante y distribuidora, son filiales del mismo grupo de empresas, pero no se ha probado que exista subordinación o dependencia entre ellas.

Es cierto que, como sociedades filiales, ambas seguirán las directrices de la sociedad matriz, pero ello es insuficiente para aplicar la 'teoría de la identidad', cuál es la sumisión de la sociedad filial a la voluntad y directrices de la sociedad matriz, o la teoría del 'levantamiento del velo'.

Aquí no se trata de extender la responsabilidad de la fabricante (matriz) a la distribuidora (filial) por entender que la sociedad española asume en España las responsabilidades del grupo o de la sociedad matriz (en el sentido expuesto en las Sentencias de la A.P. de Zaragoza, sección quinta, de 10 de febrero de 2004, A.P. de Madrid, sección novena, de 20 de junio de 2005 y A.P. de Zaragoza, sección quinta, de 1 de abril de 2009).

En este supuesto, no se trata que la distribuidora JOHNSON & JOHNSON S.A. sea una filial de la empresa fabricante.

Aquí se trata de dos empresas filiales, la fabricante, con sede en Reino Unido, y la distribuidora española, y ambas, fabricante y distribuidora, son filiales de la misma empresa matriz.

Sólo sabemos que la sociedad matriz americana participa en un 85,485% del accionariado de la distribuidora española JOHNSON & JOHNSON S.A. y que la fabricante DEPUY INTERNATIONAL LTD tiene el 3,05% del capital social de la mercantil JOHNSON & JOHNSON S.A., pero desconocemos la composición social, los órganos sociales y ningún otro dato de la sociedad fabricante.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2001 que lo que se pretende es evitar el fraude de los derechos de un tercero a través de las mutuas remisiones entre matriz y filiales.

Pero, en el presente caso, no tenemos constancia que DEPUY INTERNATIONAL LIMITED sea indiferenciada de la matriz ni de la distribuidora (...) la distribuidora se trata de una sociedad anónima y como tal, tiene una personalidad jurídica propia e independiente, sin que se haya acreditado que ejerza control alguno sobre la fabricante, o al contrario, que la fabricante ejerza control sobre ella ... no consta ningún elemento o dato probatorio que nos permita estimar concurrente una confusión del patrimonio social ni una unidad de organización y decisión que comporte un confusionismo entre ambas entidades, fabricante y distribuidora ...

no existen elementos probatorios que permitan considerar que la distribuidora carece de funcionamiento real e independiente respecto de la fabricante.

En definitiva, en el supuesto analizado, no consideramos suficiente acreditado el empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad para defraudar legítimos derechos de terceros, ni la existencia de un fraude de ley.

Tampoco consta que fabricante y distribuidora tengan el mismo objeto social, el mismo domicilio ni estén controladas por un mismo órgano de decisión, ni que hayan existido cambios de denominaciones sociales que hayan podido generar confusión.

Por todo lo expuesto, no consideramos acreditada la aplicación de la teoría de la identidad ni de la teoría del levantamiento del velo de las personas jurídicas.' La SAP Barcelona Sección 16 de fecha 26 de julio de 2018 expresa: 'Particular relevancia tienen en ese sentido las dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de que se hace eco la sentencia de la Sección Cuarta, de fechas 10 de enero de 2006 (asunto C-402/03) y 21 de diciembre de 2011 (asunto C-495/2010). Conforme a dichas dos sentencias, en el régimen jurídico instaurado por la directiva sobre daños por productos defectuosos se decidió imputar la carga de la responsabilidad por esos daños causados únicamente al productor y solo en determinados supuestos bien delimitados al importador y al proveedor. La directiva determina, en consecuencia, de entre los distintos profesionales que intervienen en los procesos de fabricación y comercialización, aquel que ha de asumir la responsabilidad objetiva por el carácter defectuoso de un producto. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia, del mismo tribunal europeo, de 16 de febrero de 2017 (asunto C-219/2015), en la que se insiste en que la directiva no excluye la aplicación de otros regímenes de responsabilidad, siempre que éstos se basen en fundamentos distintos del de la propia directiva, como por ejemplo la culpa.

La consecuencia es que no cabe considerar responsable sino a quien fabrica el producto, que en nuestro caso no es la demandada, y solo en ciertos supuestos cabe imputarla al distribuidor. Ninguno de tales supuestos concurre en el presente caso. A los distribuidores se refirió específicamente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de julio de 2007 (asunto C-327/05), en el sentido de que no es admisible imponerles la misma responsabilidad que a los productores.

2. La sentencia del mismo tribunal de 9 de febrero de 2006 (asunto C-127/04) se refiere a la vinculación entre la empresa que fabrica un producto y la que lo pone en circulación. La cuestión se planteó en relación con la determinación de la fecha de la puesta en circulación del producto que causó el daño, a efectos de inicio del plazo de reclamación de 10 años a que se refiere el artículo 11 de la directiva. En relación a dicha cuestión, el tribunal entendió (apartado 30 de los fundamentos) que debe valorarse si los lazos entre el productor y otra entidad son lo suficientemente estrechos para que el concepto de productor englobe también a esta última entidad y para que la trasmisión de una a otra no entrañe la puesta en circulación del producto a efectos de inicio del plazo de 10 años.

La cuestión se planteó, como puede verse, no en el sentido de si procede extender el concepto de productor a efectos de responder, sino al de la puesta en circulación, es decir, respecto a cuándo el producto es puesto a disposición del público con el fin de ser utilizado o consumido. En el caso que consideró la aludida sentencia, la empresa productora era la matriz y participaba al cien por ciento a la otra, en relación con la cual se cuestionaba si su entrega a ella entrañaba ya poner el producto en circulación, a los efectos de los repetidos artículos 7 y 11 de la directiva.

En nuestro caso no es ese el problema que se plantea, sino el de la responsabilidad por el producto.

No se cuestiona el plazo de caducidad o prescripción para reclamar ni el momento de la puesta del producto a disposición del público, sino la responsabilidad misma. Y, por otra parte, la aquí demandada no es filial al 100 por ciento de la fabricante DePuy International, sino que ambas son parte de un grupo empresarial, encabezado por una sociedad norteamericana.

Así pues no resulta posible extender la responsabilidad por producto defectuoso, que es una responsabilidad objetiva, a la demandada, que no fue la productora o fabricante, como se comunicó a la demandante en su momento. Pese a todos los datos de que disponía y pese a la información expresa que se facilitó al abogado, la demandante dirigió su reclamación contra otra sociedad, únicamente distribuidora del producto. Pero la única conclusión sobre la responsabilidad ha de ser la expuesta.' Y añade más adelante: '1. Se ha alegado que la demandada ha de responder por consideraciones relativas a su integración en el mismo grupo empresarial que la fabricante. En este sentido se aportó con el recurso un informe de un catedrático de derecho mercantil, en el que se hace referencia a la extensión de responsabilidad a las sociedades de un mismo grupo en determinados supuestos. Se trata, como se dice en el informe, de supuestos en que existe abuso de la forma societaria y de la diferenciación entre sociedades de un mismo grupo.

2. Hay que partir de un principio: la existencia de grupos de sociedades, caracterizados por compartir un socio mayoritario o determinante, no es ilícita en absoluto y es bastante frecuente. Para que sea ilícita y pueda comunicarse la responsabilidad entre las sociedades del grupo debe ocurrir algo en particular. Algo de tipo ilícito, normalmente relacionado con la insolvencia de alguna de las sociedades o con el hecho de que se ponga el patrimonio en un sitio y la responsabilidad en otro.' A su vez, la SAP A Coruña Sección 3ª de 5 de febrero de 2016 concluía también que 'la aquí codemandada JOHNSON & JOHNSON S.A. carece de legitimación pasiva, por lo que ninguna responsabilidad se le puede exigir, toda vez que ha quedado demostrado que la aquí demandada es un mero distribuidor, siendo el fabricante DEPY INTERNATIONAL LTD, sin que puedan ser considerados lo mismo'.

Remitiéndose a la documental obrante de sus actuaciones, entiende que 'se diferencia con claridad quien es el fabricante y quien el distribuir; ambas tienen personalidad jurídica propia, aunque pertenezcan al mismo grupo empresarial y solamente dicha distribuidora tendría responsabilidad si se desconociese el productor o no lo identificase en el plazo de 3 meses una vez requerido para ello o hubiese procedido a distribuirlo a sabiendas de la existencia de sus defectos (art. 138 y 146).' Dicha sentencia fue recurrida en casación, dictándose Auto del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2018, que inadmite el recurso, en el que en relación al motivo de recurso recoge la siguiente consideración: 'En el motivo primero la parte recurrente defiende la procedencia de aplicar la doctrina del levantamiento del velo, que no fue invocada en la demanda, con base en la confusión de personalidades entre el fabricante Depuy International Limited y la recurrida, Johnson & Johnson S.A., como distribuidor de las prótesis y la existencia de una acción unitaria de las sociedades del grupo Johnson & Johnson Family of Companies, Johnson & Johnson S.A y DePuy International Limited, ambas filiales de la misma matriz Johnson & Johnson Inc. al presentarse frente a las autoridades nacionales y europeas como un único centro de imputación jurídica. Ahora bien, como indica la parte recurrida en su escrito de personación, estos argumentos además de ser nuevos y extemporáneos, ya que no fueron invocados en la demanda sino introducidos en el recurso de apelación, resultan contradichos con las conclusiones alcanzadas por la Audiencia Provincial en relación con la personalidad jurídica diferenciada del fabricante de las prótesis y el distribuidor de las mismas aunque pertenezcan al mismo grupo empresarial y la falta de legitimación pasiva de la demandada porque es un mero distribuidor, siendo el fabricante Depuy International Ltd. sin que puedan considerarse lo mismo.' Con base a los precedentes argumentos, de aplicación en esencia al presente caso, se ha de concluir que la falta de legitimación pasiva de la demandada ha sido correctamente apreciada por la sentencia de instancia.

Conforme se desprende de la documental obrante en nuestras actuaciones: (a). La distribuidora en España JOHNSON & JOHNSON S.A., con sede en Madrid (España), es una sociedad anónima filial de la sociedad matriz americana JOHNSON & JOHNSON.

(b). También DEPUY INTERNATIONAL LTD es una sociedad filial de la sociedad matriz JOHNSON & JOHNSON, con sede en Leeds (Reino Unido).

(c). DEPUY INTERNATIONAL LTD tiene el 3,05% del capital social de la mercantil JOHNSON & JOHNSON S.A.

(d). DEPUY IBERICA S.A. (extinguida) -filial en España de DEPUY INTERNATIONAL LTD- fue absorbida por fusión por absorción por la compañía JOHNSON & JOHNSON en fecha 10 de septiembre de 1999.

(e). El accionista mayoritario (85,485% del accionariado) de JOHNSON & JOHNSON S.A. es la sociedad matriz americana JOHNSON & JOHNSON.

Partiendo de esta base, lo que sabemos es que DEPUY es la fabricante y JOHNSON & JOHNSON S.A. es distribuidora del producto y que ambas sociedades son sociedades distintas, independientes y filiales del mismo grupo de empresas, cuya matriz es la sociedad estadounidense JOHNSON & JOHNSON.

Pero la circunstancia de conformar un grupo empresarial no es suficiente para atribuir responsabilidad a la distribuidora JOHNSON & JOHNSON S.A. por los productos defectuosos fabricados por otra sociedad filial del mismo grupo empresarial. En el procedimiento no consta elemento o dato probatorio que nos permita estimar concurrente una confusión del patrimonio social ni una unidad de organización y decisión que comporte un confusionismo entre ambas entidades, fabricante y distribuidora; nada permite considerar que la distribuidora carece de funcionamiento real e independiente respecto de la fabricante. El documento 17 de la demanda, al que se refiere el recurrente para insistir que acredita que ambas sociedades son lo mismo, en cuanto que documenta el pago de 10.000 euros al Letrado que suscribe la demanda en concepto de 'Margaret Adcock', por la entidad Crawford Co Adjusters (UK), que 'son quienes gestionan por cuenta de Depuy y de Johnson & Johnson el reembolso de los gastos', y que se habría realizado en el ámbito de un procedimiento análogo al presente, no desvirtúa per se las precedentes consideraciones.

No consideramos que se haya acreditado el empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad para defraudar legítimos derechos de terceros, ni la existencia de un fraude de ley. No se justifican las alegaciones hechas respecto al abuso de la forma societaria, ni para considerar que se haya que prescindir de las consecuencias derivadas de la existencia de sociedades distintas, aunque filiales de una sociedad matriz.

Como también expresa la aludida sentencia de la Sección 16 AP Barcelona de 26 de julio de 2018, podría pensarse, como abuso de forma societaria, en la dificultad que, para consumidores españoles, podría representar litigar contra una sociedad británica y domiciliada en Inglaterra. Pero esa dificultad es relativa. En primer lugar porque DEPUY INTERNATIONAL tiene abogados en España, de tal modo que podría intentarse el emplazamiento a través de ellos. En segundo lugar, la competencia sería en todo caso de los tribunales españoles, conforme a los art. 7.2 y 18 del Reglamento de la Unión Europea número 1215/2012, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil. O, teniendo en cuenta que dicho reglamento comenzó a ser aplicable en 2015, conforme a los art. 5.3 y 16.1 del Reglamento 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo también a la competencia judicial y que fue derogado por el antes citado 1215/2012. Además, se ha seguido un litigio contra DEPUY en España en al menos uno de los casos de los que se han aportado antecedentes a este proceso, autos de juicio ordinario num. 726/14 del Juzgado de Primera Instancia num. 10 de Madrid, que dictó sentencia desestimatoria confirmada en apelación por la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial de Madrid -Rollo 453/17- en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2017, presentada ante esta Sección, sin que conste que se cuestionase la competencia de los tribunales españoles.



CUARTO.- Pretende el recurrente imputar responsabilidad a la distribuidora demandada como consecuencia de la apariencia creada por la inclusión en envases, envoltorios o cualesquiera otros elementos de protección o presentación del producto del logo del fabricante 'DEPUY -a Company de Johnson & Johnson-', lo que genera confusión entre el público acerca de su verdadera identidad, haciendo referencia a la figura del 'productor aparente', así como por el suministro de producto de fabricante no identificado, o por haber suministrado el producto a sabiendas de que era defectuoso. Todo ello bajo la revisión de la valoración probatoria alcanzada por la sentencia recurrida en relación de nuevo con la personalidad jurídica diferenciada del fabricante de las prótesis y el distribuidor de las mismas aunque pertenezcan al mismo grupo empresarial, cuestión ésta sobre la que nos hemos pronunciado en el anterior Fundamento al que nos remitimos.

I.-Responsabilidad por falta de identificación del fabricante.

En este caso, la fabricante está perfectamente identificada. Se trata de la sociedad DEPUY INTERNATIONAL LTD.

(i). Con fecha 25 de octubre de 2010 se emite Nota de Seguridad por el Ministerio de Sanidad y Política Social, donde se hace constar que el día 10 de septiembre de 2010, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) distribuyó a los centros sanitarios a través de los puntos de Vigilancia y Productos Sanitarios de las Comunidades Autónomas, una ALERTA sobre los Sistemas de prótesis de cadera DEPUY ASR ARTICULAR SURFACE REPLACEMENT y DEPUY ASR XL ACETABULAR, fabricados por DEPUY INTERNATIONAL LTD. REINO UNIDO y distribuidos en España por JOHNSON & JOHNSON MEDICAL IBERIA, sita en el Paseo de las Doce Estrellas 5-7, Campo de las Naciones, de Madrid; en dicha alerta se comunicaba el cese de implantación y la retirada del mercado de estas prótesis. Documento 3 demanda.

(ii). En fecha 4 de octubre de 2012, a través de Letrado, en nombre del ahora demandante, Sr. Fructuoso , -y otros dos-, se envía burofax a DEPUY/JOHNSON & JOHNSON S.A. 'al objeto de reclamar en su nombre la indemnización por los daños y perjuicios que le pueda corresponder a raíz de los implantes de cadera Depuy-ASR que le fueron implantadas. Sirva la presente para interrumpir el plazo de prescripción de las acciones correspondientes.' En fecha 4 de noviembre de 2013 se remite nuevo burofax que reitera el anterior en sus exactos términos. Es cierto que dichos burofaxes fueron recibidos (folios 573 y ss al Tomo II) y no consta que obtuvieran concreta respuesta. Ahora bien, como recoge la sentencia recurrida, esas comunicaciones tuvieron como finalidad interrumpir la prescripción, no se dirigieron a efectos de identificación del fabricante de la prótesis.

iii). En fecha 14 de mayo de 2014 se envía también a través de Letrado nuevo burofax de reclamación por razón de lo ocurrido dirigido a DEPUY/JOHNSON & JOHNSON, en el domicilio sito en el Paseo de las Doce Estrellas 5-7, Campo de las Naciones, de Madrid, al que se adjunta documentación médica relativa a sus clientes, entre ellos el Sr. Fructuoso , para la evaluación por sus servicios médicos, con el objetivo de alcanzar un eventual acuerdo extrajudicial.

A dicha comunicación, se da respuesta el día 12 de junio de 2014, por el Apoderado de JOHNSON & JOHNSON ESPAÑA S.A., que remite burofax señalando, de un lado, que esta entidad no ha convenido el envío de ninguna documentación medica relativa a sus clientes; e informando que en la dirección donde envía sus comunicaciones se encuentra JOHNSON & JOHNSON S.A., y no DEPUY INTERNATIONAL LTC; y le reitera que el fabricante de la prótesis de cadera ASR es DEPUY INTERNATIONAL LTD, con domicilio en Leeds (Reino Unido), siendo JOHNSON & JOHNSON ESPAÑA S.A. un mero distribuidor de productos sanitarios, por lo que cualquier reclamación deberá dirigirla al fabricante de la prótesis, DEPUY INTERNATIONAL en el domicilio indicado.

(iv). También en el consentimiento (para la cesión de datos clínicos) que firma el actor el 6 de abril de 2011 constan los datos del fabricante DEPUY INTERNATIONAL LTD y su domicilio social en Leeds -Reino Unido- (documento 3 contestación).

Como hemos dicho antes, la distribuidora incurriría en responsabilidad si se desconociese el productor o no lo identificase en el plazo de tres meses una vez requerido para ello. Y en este caso, al contrario de lo que se expone en la sentencia dictada por la Sección 6ª de la A.P. de Málaga, de fecha 14 de junio de 2016, la fabricante está perfectamente identificada, y lo ha estado para el demandante antes de la presentación de su demanda. Tanto a través de la difusión pública por parte del Ministerio de Sanidad (Agencia Española del Medicamento) en el año 2010, como a raíz de la comunicación que se dirigió en el año 2014, que tenía como destinatarios a JOHNSON & JOHNSON/DEPUY, remitida al domicilio social de JOHNSON & JOHNSON S.A. en Madrid, y a la que JOHNSON & JOHNSON S.A. da respuesta para aclarar que se estaba identificando incorrectamente a la mercantil fabricante del producto y procedió entonces a identificar a la actora cuál era la empresa fabricante de la prótesis y su domicilio.

Por consiguiente y como se ha adelantado, la distribuidora no puede ser obligada a responder por no haber identificado a la fabricante conforme al citado artículo 138.2.

II.- Responsabilidad por confusión.

Por otra parte, no pudo producirse confusión como consecuencia de la apariencia creada por la inclusión en envases, envoltorios o cualesquiera otros elementos de protección o presentación del producto del logo del fabricante 'DEPUY -a Company de Johnson & Johnson-'.

El artículo 5 atribuye la condición de fabricante a quien se presente como tal al indicar su nombre, marca u otro signo distintivo en el envase o envoltorio del bien.

Y en este caso, en las etiquetas del producto implantado (doc. 5.1 demanda) se presenta claramente como fabricante a DEPUY INTERNATIONAL LTD y su domicilio en Leeds, Inglaterra, cumpliéndose la Directiva 93/42/CEE (apartado 13.3 del Anexo I). Ninguna referencia se contiene a la sociedad demandada, ni a su marca u otro signo identificativo suyo, que permita considerar a la demandada como fabricante de la prótesis al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 de la repetida Ley de Consumidores, u ofrecer dudas de quien es el fabricante del producto.

El logotipo DEPUY, y debajo en letras muy pequeñas 'a Johnson & Johnson Company', que vemos en algunos documentos de las actuaciones, no revela sino que se trata de una compañía o empresa del grupo empresarial Johnson & Johnson.

Con ello, en modo alguno cabe considerar a JOHNSON & JOHNSON S.A. como 'productor aparente', lo que solo adquiere virtualidad cuando el proveedor no identifica al fabricante - lo que como hemos visto no es el caso-, o cuando incorpora su nombre, marca u otro signo identificativo suyo al producto -que tampoco es el caso-.

III.- Responsabilidad por distribución del producto con conocimiento de los defectos.

Como hemos señalado antes, el artículo 146 establece que el proveedor del producto defectuoso responderá, como si fuese el productor cuando haya suministrado el producto a sabiendas de la existencia del defecto, en cuyo caso el proveedor podrá ejercitar la acción de repetición contra el proveedor. Hace por tanto responsable al proveedor del producto defectuoso cuando procede a su suministro y colocación en el mercado a sabiendas de que es defectuoso.

La recurrente critica además que la sentencia apelada no analiza ni valora la negligencia de la distribuidora, o sea su eventual responsabilidad al margen de la normativa sobre productos defectuosos, invocando los art. 1101 y 1902 CC.

En el recurso de apelación se habla de la responsabilidad de la demandada al comercializar el producto a sabiendas de que era defectuoso, no habiendo observado los deberes de diligencia ' al no haber comprobado que el producto que pretende comercializar cuenta con el marcado CE (certificado de seguridad CE) , y asegurarse de que el fabricante ha seguido alguno de los procedimientos de evaluación de la conformidad', en suma, por no haberse cerciorado de que el producto que distribuía adolecía de graves defectos que causaban daño a los pacientes. En la audiencia previa se fijó como hecho controvertido si la demandada pudo haber conocido el carácter defectuoso del producto cuando lo distribuyó.

Lo cierto es que no hay prueba en el proceso de que la distribución se llevara a cabo a sabiendas de que las prótesis representaban problemas o que no eran de la calidad exigible a este tipo de productos, o no habían sido sometidas a las pruebas y ensayos correspondientes; máxime cuando la implantación de la prótesis al demandante se llevó a cabo en el año 2007 y el aviso de seguridad emitido por DEPUY INTERNATIONAL LTD se produce el 10 de septiembre de 2010 así como la nota de seguridad remitida por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios es de 25 de octubre de 2010. Luego la distribuidora comercializó el producto, en base a lo expuesto, en la consideración de la seguridad y calidad del producto, que contaba con los oportunos controles y autorizaciones administrativas para su puesta en circulación en la Comunidad Europea.

En consecuencia, tampoco cabe estimar la acción basada en una supuesta responsabilidad por la distribución del producto pretendidamente defectuoso con conocimiento de la existencia de defectos del producto, o sin asegurarse de que cumplía con las exigencias legales para su uso seguro, con arreglo a lo dispuesto en el art. 146 citado, ya que en este caso y de acuerdo con lo señalado no ha concurrido tal supuesto, no pudiendo aceptarse, ante la falta de la necesaria prueba, la tesis de la responsabilidad de la distribuidora por culpa o negligencia en su actuación, o en una actuación que ella razonablemente debiese haber conocido como integrante del grupo de empresas de JOHNSON & JOHNSON.

Partiendo de tal consideración, tampoco cabe atribuir a la distribuidora responsabilidad extracontractual con fundamento en los presupuestos establecidos en el artículo 1.902 CC, por haber incurrido en culpa o negligencia al haber suministrado el producto implantado al demandante, por lo que tampoco puede estimarse su responsabilidad por esta vía.



QUINTO.- Por las razones expuestas se desestimará el recurso. Por lo que se refiere a las costas de la alzada, la cuestión de la legitimación pasiva podía suscitar serias dudas, derivadas del hecho de que la legitimación de la demandada ha sido aceptada por algunos órganos judiciales. Esas mismas dudas que se tuvieron en consideración en primera instancia justifican la no imposición respecto de las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 394, al que se remite el art. 398.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Fructuoso contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 60 de Madrid, CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia. Sin pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0509-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe