Sentencia CIVIL Nº 469/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 471/2021 de 05 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000471/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000597/2020

SENTENCIA Nº 469/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a cinco de noviembre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 597/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco Santander, SA, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Miguel Martínez Hurtado y dirigida por la Letrada Sra. Inés Abad Esteve, y como apelada Dª Noemi, representada por la Procuradora Sra. Olga Sánchez Reyes y dirigida por el Letrado Sr. Stefan Iulian Alexe.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Noemi frente a la entidad BANCO POPULAR S.A. con los siguientes pronunciamientos:

1.-Se declara la nulidad, por vicio en el consentimiento, por error, de la adquisición de los derechos de suscripción preferente y las acciones de Banco Popular Español, S.A. suscritas por la actora los días 3 y 20 de junio de 2016; se condena a BANCO SANTANDER, S.A. (entidad absorbente de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) a estar y pasar por dicha declaración, por lo que se condena a BANCO SANTANDER, S.A. a la devolución a la actora del importe invertido, veintitrés mil seiscientos noventa y ocho euros con diez céntimos (23.698,10 euros) con los intereses legales desde la fecha de la inversión debiendo descontarse a dicho importe los rendimientos obtenidos por la parte actora con sus intereses legales desde la fecha de su percepción.

2.- Se condena a la parte demandada al abono de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Banco Santander, SA en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 471/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4 de noviembre de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-La controversia litigiosa que versa sobre la nulidad por error vicio del consentimiento en la adquisición de acciones del banco popular (actualmente banco Santander), ya ha sido resuelta por esta Sección Novena, en precedentes resoluciones, como, por ejemplo la número 421/21, donde dijimos que:

'En relación a la suspensión por prejudicialidad civil.

Que lo único que consta acreditado por la parte demandada, que es quien lo alega, es un auto de la AP de Coruña de fecha 28/04/2020 en el que se plantea una cuestión prejudicial sobre el siguiente asunto:

' 1.Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34 1 a), 53 1 y 3 y 60 2 b ) y c) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión, contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

2. En el mismo caso a. que se refiere la pregunta anterior, los artículos 34 1 a), 53 3 y 60 2 b) de la Directiva 2014 /59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tune), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?'

Para resolver la procedencia o no de la prejudicialidad debemos tener en cuenta que:

En primer lugar, únicamente consta que dicho asunto ha sido registrado, según la documentación acompañada por la demandada en el acto de la audiencia previa, pero no consta que dicha cuestión haya sido admitida a trámite, lo que ya sería suficiente para desestimar la existencia de prejudicialidad, pues sin la admisión el pleito no ha nacido y por lo tanto no puede causar prejudicialidad en el presente asunto.

En segundo lugar, ni el juzgado que ha dictado la sentencia, ni esta Sala, son los que han planteado la cuestión, y además la resolución que dicte este juzgado no es de última instancia, sino que es susceptible de recurso.

Que como dice la SAP de Pontevedra Sec 1, de 21.07.2 .017: '..inexistencia de norma que imponga la suspensión de procesos judiciales en los que no se ha planteado una cuestión prejudicial comunitaria en función de la planteada en otro proceso. No se recoge ni en el art. 267 TFUE , que solo contempla el asunto en el que puede o debe presentarse, ni en el art. 4 bis también hace referencia a la cuestión prejudicial comunitaria, ni en el art. 43LECque regula cuestiones prejudiciales civiles en el marco nacional y que propiamente no puede equipararse a la figura de la cuestión prejudicial comunitaria...

No excluimos que a raíz del planteamiento de la cuestión prejudicial por el TS puedan existir matizaciones por parte del TJUE, o incluso un cambio en su jurisprudencia, pero entendemos que tal posibilidad no justifica la suspensión del proceso, como no lo justifica la previsión de que nuestros altos tribunales, como nuestro Tribunal Supremo, puedan tener pendientes de resolver recursos de casación que puedan implicar un cambio jurisprudencial. Estos cambios son consustanciales al sistema judicial, sin que ello pueda provocar un efecto suspensivo no previsto expresamente'.

En la misma línea auto de la Ap de Almería de 11/12/2019 y los que en el mismo se citan y auto de la Ap de Vizcaya de 12/12/2018 y los que en el mismo se citan. Criterio que además ha sido ratificado por el reciente auto de la Ap de Cuenca de 04/02/2020 que dice El planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE es una facultad que tiene cada Juez o Tribunal y obliga a suspender el procedimiento en que se suscita. No existe norma legal que imponga al resto de Tribunales, que no han planteado cuestión prejudicial, a suspender los procedimientos que se siguen en su jurisdicción y cuyo objeto de debate pueda tener relación con la cuestión prejudicial planteada por otro órgano, siendo regla general, como indica la STS 13/6/11 (Rec. 2202/2007 ), que el efecto suspensivo se circunscriba al procedimiento en que ha sido planteada la cuestión.

Téngase en cuenta que en el caso de las novaciones suscritas con motivo de cláusulas suelo insertas en préstamos hipotecarios, el control de transparencia de tales acuerdos deberá hacerse en función de las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto, de acuerdo con el método y contenido que ha establecido la jurisprudencia del TJUE, por lo que el juez nacional ya dispone de herramientas suficientes para resolver el litigio de manera respetuosa con el derecho comunitario, en atención a las singularidades fácticas de cada caso.

En atención a lo expuesto, tal y como viene siendo acordado por este Tribunal en supuestos idénticos, no se considera procedente la suspensión interesada'.

En la misma línea, el auto de la Ap de Gerona de 28 de abril de 2021 , en un supuesto prácticamente idéntico al que hoy nos ocupa señaló: '...SEGUNDO. Con posterioridad a la contestación de la demanda, la entidad financiera demandada planteó la suspensión del procedimiento por la posible prejudicialidad civil que sobre el mismo pudiera tener la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por el auto de 28 de julio de 2.020 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña.

Dicha cuestión prejudicialidad tiene por objeto que dicho tribunal europeo se pronuncie acerca de si la normativa española en materia de nulidad de contratos, de responsabilidad contractual e indemnización de perjuicios, en los casos en que se plantee en relación con adquisiciones de acciones de entidades financieras en ofertas públicas de suscripción cuando tales sociedades posteriormente hayan sido intervenidas y resueltas, se opone a la Directiva 2014/59 de 15 de mayo de 2.014.

TERCERO. El auto que ahora se impugna ha acordado la suspensión del procedimiento al entender que existe dicho efecto prejudicial, puesto que la decisión que se adopte por el TJUE puede tener relevancia para su resolución.

CUARTO. Los demandantes discrepan de tal decisión.

Su recurso se basa en diversos argumentos, que resumiremos sintéticamente.

Primero, alegan que ni siquiera se ha acreditado que tal cuestión prejudicial haya sido admitida a trámite por el TJUE.

Segundo, su objeto se refiere a la adquisición de acciones en ampliaciones de capital, no a las compras de otros productos financieros.

Tercero, es contrario tanto a la normativa procesal española como a la legislación comunitaria la suspensión de un procedimiento a raíz del planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE por un tribunal distinto del que la acuerda.

Valoración de la Sala.

QUINTO. En primer lugar, cuando el banco demandado solicitó la suspensión, no acreditó en ningún momento que la cuestión prejudicial planteada por una Sección de la Audiencia de La Coruña realmente haya sido admitida a trámite, lo que ya podría determinar el rechazo de su petición.

SEXTO. Si prescindimos de lo que acabamos de decir, del contenido de los artículos 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , se desprende que la suspensión del procedimiento por el planteamiento de una cuestión prejudicial ante dicho Tribunal, se producirá en dicho procedimiento, sin que se haga alusión a otros en los que se ventilen cuestiones esencialmente iguales.

A la misma conclusión se llega desde la perspectiva del artículo 43 de la LEC.

Este tribunal no ha planteado dicha cuestión prejudicial, sino que de manera reiterada en muchas resoluciones ha entrado a conocer del fondo del asunto, tanto cuando la acción planteada ha sido la de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, como cuando la base de la pretensión ha sido la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual del deber de información por parte del banco.

SÉPTIMO. El objeto de la cuestión prejudicial se refiere al encaje con la normativa europea (Directiva 2014/59/UE) de las demandas en que se pretenda el resarcimiento de las inversiones hechas para la compra de acciones en procesos de ampliación de capital de empresas que posteriormente han sido resueltas.

Este proceso no se refiere para nada a compra de acciones en ampliaciones de capital de sociedades como el Banco Popular, que posteriormente han sido objeto de intervención pública.

Lo que pretenden los demandantes es recuperar lo que invirtieron en la compra de obligaciones subordinadas de dicha entidad financiera.

OCTAVO. Finalmente, la experiencia en la resolución de cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE, no permite hacer una valoración tan optimista como la que hace el banco demandado respecto a su rápida decisión.

Al respecto, basta con recordar lo que tardaron en resolverse las atinentes a cláusulas suelo o al vencimiento anticipado, entre otras.

Por todo lo expuesto, no se considera procedente ni necesaria la suspensión de este procedimiento hasta la resolución de dicha cuestión prejudicial'.

Dicha línea interpretativa, también es seguida por la Audiencia Provincial de la Rioja en su auto de fecha 9 de marzo de 2021 , citado en la sentencia de dicha audiencia de fecha 25 de mayo de 2021 cuando dice'... Recibidos los autos en esta Sala, se dictó Auto de fecha 9 de marzo de 2021 por el que se desestimaba la petición de la representación procesal de Banco Santander S.A., sobre solicitud de la suspensión de la sustanciación del presente rollo de apelación hasta que el TJUE dictase resolución resolviendo a cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de la Coruña por auto de 28 de julio de 2020 ...'

Postura esta que también resulta avalada por la SAp de Zaragoza de 5 de abril de 2021 que dice: '... De tal manera que, no siendo este tribunal de apelación tributario de esa duda, procede a declinar la suspensión solicitada y a considerar terceros a los demandantes y, por ende, ajenos al fenómeno de recapitalización interna. En este Sentido, Ss.A.P. Barcelona, secc. 11, 85/2021, de 11 de febrero, Valencia, secc. 8ª, 23-10-2020 , León, secc. 1ª, 10/2021 de 14 de enero , Salamanca secc. 1, 730/2020 y Alicante, secc. 5ª, 468/2020 . Desestimando, por tanto, el recurso. Con condena en costas a la parte apelante ( art. 398LEC)'.

En la misma línea sentencia de esta sala nº 337/21 de fecha 23 de julio .

Por todo lo expuesto, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes reseñada, es por lo que procede denegar la suspensión del presente proceso por prejudicialidad planteada por la parte demandada.

TERCERO.- En relación a la falta de legitimación y carencia de acción de la parte demandante.

Hemos de tener en cuenta que el objeto del presente recurso se circunscribe a la compra efectuada por el actor con fecha 20 de junio de 2016 en el mercado primario y como consecuencia de ampliación de capital llevada a cabo por el Banco Popular, como consecuencia de las informaciones engañosas contendidas en el Folleto.

Son hechos que no están discutidos por las partes, a la vista de la demanda y de la contestación a la demanda, y que por tanto se han de considerar probados al amparo del art 281 de la lecque la demandada BANCO SANTANDER S.A. es la entidad bancaria que ha absorbido a la entidad BANCO POPULAR S.A., en fecha 24 de abril de 2018, habiendo procedido a la inscripción en el Registro Mercantil, siendo además esto un hecho notorio.

Dicho cuanto antecede, en relación a la posible falta de legitimación activa del actor puesta de manifiesto por el demandado al alegar, en síntesis, que es improcedente el ejercicio de acciones por parte de accionistas titulares de las acciones objeto de la amortización acordada según el artículo 37.2 de la ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito.

La cuestión en este punto se centra en determinar si bien como alega el demandado, es de aplicación este artículo entendiendo que supone negar la idoneidad y aptitud de la parte actora para el ejercicio de la acción, o si por el contrario, se considera legitimado al actor para dicho ejercicio.

Para la resolución de dicho motivo, pese a la existencia de jurisprudencia contradictoria, como se puede ver de la citada por cada una de las partes litigantes, entendemos que en el presente supuesto se ajusta a la postura jurisprudencial mantenida entre otras por la sentencia de la Ap de Madrid 5876/2020 de 11 de junio que analiza este extremo y dispone que 'Sobre la incidencia de la Ley 11/2015, la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014. El apelado se opone a la estimación del recurso invocando, con referencia a la SAP Oviedo 367/2019, sección 4º, de 23 de octubre de 2019, y del Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones civiles de esa Audiencia de 15 de octubre de 2019, que el perjuicio sufrido por la parte demandante ha sido exclusivamente consecuencia directa del riesgo que decidió asumir al mantener en su cartera las acciones del Banco pese a conocer su delicada situación, y que la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014, impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley.

Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelado pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (caso Bankia ), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 , 'Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.

Efectivamente, el TJUE dijo entonces que ' 28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Alfredo, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad : '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.

De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. En SSTS 448/2017, de 13 de julio , 152/2018, de 15 de marzo , y 139/2018, de 13 de marzo razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.

Y en la más reciente STS de 27 de junio de 2019 , en la que tras afirmar que no es posible la anulación de una compra de acciones en el mercado secundario, remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, que ya contenía la prohibición de indemnizar en el mismo sentido que la Ley 11/2015; así, dijo el TS 'Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.

En el mismo sentido se pronuncia la AP de Pontevedra en sentencia 1354/2020 de 30 de junio de 2020 , 'Como primer argumento indica el recurrente que la normativa de la Ley 11/15 impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017.

12 La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión no regula, en ninguno de sus artículos, la responsabilidad por folleto que se declara en la sentencia que se recurre, por lo que no cabe más que recordar que, en los términos de la sentencia recurrida, responde la demandada por la información falsa o engañosa del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones y no por la mera amortización de estas'

En la misma línea antes expuesta la SAP de Álava de fecha 24/08/2020 que dice:

No procede la aplicación de la normativa contenida en la Ley 11/2015, de 11 de julio al ejercicio de acciones de anulabilidad por error vicio en el consentimiento ni respecto de las acciones indemnizatorias basadas en la información contenida en el folleto o la remitida por el emisor al mercado de valores.

El primer motivo de recurso se refiere a la exención de responsabilidad que contempla la Ley 11/2015 respecto de los titulares de pasivos afectados por los mecanismos de reestructuración bancaria, en sus artículos 25.8 , 37.2.b ) y c ) y 39.2 .

La Sala se ha pronunciado en SAP Álava 104/2020, de 11 de febrero :

'No es aplicable la relación de especialidad, que a criterio de la recurrente desplazaría la aplicación de los citados artículos 38y 124 LMV por la preeminencia de la Ley 11/2015 de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito, cuyo art. 4.1.a) establece que los accionistas o de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas, y los arts. 25.8, 37.2.b) y c) y 39.2 de la misma, que los accionistas de la entidad en resolución no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos.

La relación de autos no es la derivada de los derechos y obligaciones inherentes a la condición de accionista o titular de valores representativos del capital social, donde se ubica la norma especial invocada, sino la estricta derivada de la falta de veracidad en la información financiera y el daño causado a os adquirentes de los valores. La norma invocada se refiere a los activos y pasivos transferidos, no a la responsabilidad'.

En desarrollo de esta idea, creemos oportuno señalar que la causa de pedir de la pretensión ejercitada no sitúa el fundamento de la responsabilidad solicitada en la decisión de la JUR de resolver el Banco Popular, previa amortización de las acciones que conformaban, junto con otros valores, su capital social y su posterior subasta restringida. Sí se justificaría la aplicación de la Ley 11/2015 si se pretendiera exigir responsabilidad por dicha decisión. Pero, en la pretensión ejercitada, ello solo se identifica como el daño causado y no como el evento determinante de responsabilidad que, por el contrario, se sitúa en la transmisión de información inexacta al mercado, bien mediante la reflejada en el folleto de la emisión del año 2016, bien mediante la información que, con periodicidad semestral y anual, suministra al mercado de valores cualquier entidad cotizada.

La solución contraria, que es la que propugna la apelante, supondría un grave perjuicio para la protección de los inversores, que es el fin perseguido por el TRLMV. De aceptarse la tesis de la recurrente, un emisor en situación de FOLF (Failing or likely to fail, inviabilidad actual o inmediata) estaría incentivado para emitir valores al mercado con una información inexacta o que no reflejara la imagen fiel de la entidad, a sabiendas de que un eventual fracaso de dicha operación no habría de derivarle en responsabilidad alguna. Ello generaría un grave perjuicio para la transparencia del mercado de valores y la protección de los inversores que confiaron en dicha información y este resultado es incompatible con el fin pretendido con la normativa del TRLMV y sus antecedentes legislativos comunitarios.

La Ley 11/2015, por el contrario, se centra en el proceso de reestructuración que tiene su origen en las previsiones de actuación temprana del artículo 13 del Reglamento UE 806/2014, de 15 de julio , mediante la comunicación a la JUR por parte del BCE o los Bancos Centrales de los Estados Miembros de la necesidad de adoptar medidas respecto de una entidad o de las medidas que aquellos ya hayan adoptado. Habida cuenta del diferente ámbito de aplicación, no puede utilizarse la exención de responsabilidad de la Ley 11/2015 a un supuesto diferente del que constituye su objeto.

Dicha postura jurisprudencial ha sido mantenida en una reciente sentencia del TS de fecha 1 de junio de 2021 en la que se indicaba, entre otros extremos, que '16.- La legitimación activa para exigir la responsabilidad civil por folleto regulada en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valoresy 32 y siguientes del Reglamento corresponde, en primer lugar, a quienes han adquirido los valores en el mercado primario, esto es, a quienes los han adquirido del emisor que ha realizado la oferta pública.

17.- Pero también corresponde a quienes hayan adquirido los valores en el mercado secundario en un momento posterior. El art. 36 del Reglamento, que desarrolla el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores, solo exige que 'hayan adquirido [los valores objeto de oferta pública] de buena fe' y lo hayan hecho 'durante su período de vigencia [del folleto]', esto es, en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto'

En la misma línea, y en lo que se refiere la legitimación de la actora para el ejercicio de este tipo de acciones, cabe citar las sentencias de esta sala de fecha 8 de febrero de 2021 que indica al respecto que: 'En segundo lugar se arguye por la recurrente, como novedoso argumento acerca de la legitimación activa que niega a la actora, que 'la presente alegación trae causa de las recientes resoluciones dictadas por las Secciones civiles de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria, a través de Acuerdos de unificación de doctrina, y por los cuales se considera improcedente el ejercicio de acciones por parte de los accionistas titulares de acciones objeto de la amortización acordada según el art. 37.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito ('Ley 11/2015').... La aplicación de dicho precepto debe llevar a negar la idoneidad y aptitud de la parte actora para el ejercicio de las acciones planteadas en el escrito de demanda, por cuanto se contraviene la finalidad y el espíritu del legislador al sancionar la Ley 11/2015 y, en todo caso, en el supuesto de apreciarse tal legitimación, representaría una infracción del art. 10 de la LECen concordancia con lo dispuesto en el art. 37.2 de la Ley 11/2015 . Y es que la intención del legislador fue negar el derecho a una indemnización o restitución para aquellos tenedores de títulos valores que representaran el capital social de una sociedad, y que éstos fueran objeto de amortización por mecanismos legales adoptados por instituciones comunitarias o nacionales, tal y como ocurrió el 7 de junio de 2017 (vid. Documento núm. 3 de la contestación), con la amortización del capital social de Banco popular, adoptada por la Junta Única de Resolución ('JUR') y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria ('FROB')....'

La Sala no comparte dicha interpretación. Consideramos que los derechos de la demandante no se han extinguido porque, en cuanto reclama la nulidad de la compra de acciones no se la puede considerar accionista, tal y como dijeran el TJUE en su sentencia de 19 de diciembre de 2013 y la STS de 3 de febrero de 2016 (caso Bankia ), indicando a tal fin que quienes compraron engañados en cuanto a la situación financiera del emisor debían considerarse terceros ajenos al capital social.

En este sentido se pronunció la SAP de Valencia, secc. 7ª,341/2019 de 9 de septiembre (cuyo criterio hacemos nuestro) al expresar que 'es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento.

Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas. Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)...'

En la misma línea sentencia de esta sala de fecha 12 de marzo de 2021 , que entre otros extremos señala: '...Partiendo, pues, de las consideraciones expuestas en la resolución transcrita y de la doctrina del TJUE y TS que se menciona en la misma, procede la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de los demandantes.

Esta misma excepción es desestimada en supuestos semejantes al presente (ejercicio de acción nulidad de la adquisición de derechos de suscripción y de la suscripción de acciones nuevas del Banco Popular Español, con restitución de prestaciones, y subsidiariamente acción de responsabilidad contractual con indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en la falta de información a través de folleto informativo y falseamiento u ocultación de la situación económica real de la mencionada entidad bancaria) en la sentencia de esta Sala nº 51/2021, de 8 de febrero , y en la SAP. Alicante (Sección 4ª) nº 468/2020, de 30 de noviembre ' .

En este punto, hemos de partir que la compra analizada se efectúa en el mercado primario y después de la emisión del folleto que servida de base a la ampliación de capital del popular, y tampoco se discute por el demandado la condición de consumidor y minorista de la parte actora de este proceso, extremos estos que además resultan corroborados por el documento 1, 4 y 5 de la demanda que no han resultado impugnados en cuanto a su autenticidad. Dicho esto, y ante la disparidad de criterios entre las distintas audiencias, vemos como aplicable al caso, el defendido por las sentencias citadas, por las que supone la aplicación de la ley 11/2015 en un supuesto que la finalidad del artículo es contraria al supuesto al que se pretende aplicar, puesto que en este caso, no es que el daño se originase por la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información sobre la situación financiera del banco, que se entiende engañosa por el actor y que se muestra en el folleto. Por ello en atención a lo dispuesto anteriormente, así como a TJUE en sentencia de 19 de diciembre de 2013 'el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'. consideramos que el actor si que tiene legitimación activa para ejercitar la acción.

En la misma línea SAp de Ávila de 25 de mayo de 2021 que dice: '..En relación con la infracción de los Arts. 37 y 39 de la Ley 11/2.015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, tal motivo debe desestimarse también.

No ignora la Sala la existencia de pronunciamientos jurisprudenciales que se inclinan por la tesis según la cual el contenido de aquellos preceptos veda la posibilidad del ejercicio de las acciones contempladas en el Art. 1.301Cc o en los Arts. 38y 124 de la Ley del Mercado de Valores, profusamente citados en el escrito de recurso. Pero no es menos cierto que existen otros tantos que se inclinan por la tesis contraria.

Debe recordarse que el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular Español por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera, en un sentido similar al señalado por el Tribunal Supremo en el caso BANKIA, STS. 92/2016, de 3 de febrero , en la que se indicaba:

'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios de la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores '.

Como se señalaba, la intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones, preferentes u obligaciones, porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información que ha provocado en el demandante un vicio en el consentimiento, no debiendo padecer el perjuicio que le ha causado.

Aunque no trata directamente la cuestión que ahora nos ocupa y se dicta con anterioridad a la vigencia de la Directiva 2014/59/UE, puede citarse la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, en el asunto C-174/12 , en relación con la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el artículo 48CE, párrafo segundo, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. La mencionada sentencia da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo fáctico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición.

La mencionada sentencia señala que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas:

' 28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Calixto, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones.'

Es de interés, pues nos sitúa en la posición del accionista, no como tal, sino como inversor, de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista. En tal situación, la acción ejercitada por el actor no es incompatible ni resulta prohibida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que viene a sustituir a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con la finalidad de adaptar la legislación nacional a la Directiva 2014/59/UE, aun cuando ya la Ley 9/2012 había tenido en cuenta las iniciativas en el marco de la Unión Europea cuyo fruto fue la mencionada Directiva.

La Ley 11/2015, de 18 de junio, establece en su Preámbulo:

' (...) como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera. '

Es decir, el coste de la reestructuración o resolución recaerá sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso. Será en la aplicación de dicho instrumento de resolución respecto del que no existirá ningún derecho de indemnización, pero ello no debe privar necesariamente del ejercicio de otro tipo de acciones que no tienen su fundamento en estos instrumentos de resolución de crisis de entidades financieras.

Así puede interpretarse el art. 37.2 b) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, cuando en supuestos de amortización o conversión de instrumentos de capital, que puede ser una medida independiente de cualquier otra medida de resolución o realizada de forma conjunta, dispone:

' En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes: (...)

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.'

Y el Art. 39 del mismo texto legal, que recoge las reglas para la amortización o conversión de los instrumentos de capital, prevé en su apartado 2 b) que, cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital:

'No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.'

En otras palabras, hay excepciones a la pérdida de derechos, subsistiendo cuando menos las obligaciones ya devengadas. Nótese que, además, en el supuesto enjuiciado se ejercita la acción, ni tanto en cuanto accionista, sino como inversor, situación previa y en la que se produce, según la parte demandante, el hecho generador de la nulidad que se postula. Acción totalmente ajena a los instrumentos de resolución de la Ley 11/2015, para dar solución a las situaciones de dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión.

Finalmente, hemos de traer a colación algunas sentencias del Tribunal Supremo, resolviendo asuntos en que se ejercitaban idénticas o similares acciones respecto de la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros que fueron intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuyo Art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. Así, la STS 139/2018, de 13 de marzo , con cita de las SSTS 580/2017, de 25 de octubre , 40/2018, de 26 de enero , y 448/2017, de 13 de julio , razonaba:

'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio. '

En el mismo sentido, AP Salamanca 20 de noviembre de 2.020, AP Segovia 18 de noviembre de 2.020, AP Burgos 3 de noviembre de 2.020, AP Palencia 16 de octubre de 2.020, AP Zamora 24 de julio de 2.020, por citar sólo las de nuestro entorno territorial.

Procede, pues, desestimar el motivo'

En refuerzo de dicha tesis , cabe citar la S.T.J.U.E. de 3 de Junio de 2021 (C-910/19, Bankia vs. Unión Mutual Asistencias de Seguros ) concluye que en el caso de oferta pública de suscripción de acciones dirigida tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados, la acción de responsabilidad por folleto no ampara sólo a los minoristas, sino también a los inversores cualificados, por lo que resulta evidente que siendo le actor un minorista resulta amparado para entablar las acciones hoy ejercitadas que incluso el TJUE reconoce para los inversores cualificados

Dicho criterio interpretativo, ha sido mantenido en la reciente sentencia de esta sala nº 337/21 de fecha 23 de julio .

En cuanto a la titularidad de las acciones, que es un extremo controvertido, puesto que el actor aporta en su documento 4 de la demanda, la orden de compra de las acciones, y que su valor es 0 euros por después de la resolución del FROB, documento 7 de la demanda. Aquí acudimos a las pruebas aportadas, el actor ha aportado el documento en que consta la compra de las acciones en la fecha antes mencionada, no hay ningún indicio que determine que ha perdido esta titularidad o que no ostentara la misma en el momento de la amortización, pero en su caso es el demandado quien alega la posible falta de titularidad, por lo que habiendo probado el actor con su compra la titularidad no se le puede exigir ahora que prueba que no las ha vendido, sino que por el contrario si es la parte demandada la que cuestiona la falta de titularidad seria la propia demandada la que tendría que probar que el actor a la fecha de la amortización ya las había vendido, extremo este que no se ha probado por la parte demandada, máxime cuando además en este caso, por el principio de facilidad o disponibilidad probatoria, al que alude el artículo 217.7 de la LECcuando dice, 'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', seria en este caso la parte demandada la que, como titular de la acciones en cuestión, es la única que posee los medios necesarios para acreditar si las acciones del banco popular que la misma absorbió habían sido o no vendidas, y ninguna prueba se aporta ni se ha solicitado en este sentido, por lo que no se puede sino concluir que la actora si es titular de las acciones indicadas puesto que resulta probada su compra y no existe prueba directa ni indirecta que refleje la venta de las mismas.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de dicho motivo de apelación.

TERCERO.- En relación al fondo del asunto (hechos notorios, presunción veracidad folleto, falsedad información, presunción, imposibilidad aplicar doctrina bankia) y sobre el error en la valoración de prueba denunciado

Para resolver la cuestión debatida, hemos de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento precedente, que es compartida por esta sala, en su sentencia de fecha 8 de febrero de 2021 en la que indicábamos:'...En relación con este motivo de recurso diremos, primeramente, con cita de la SAP de Alicante, secc. 5ª, 297/2019 de 13 de junio , que 'la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 recoge las consecuencias de las graves inexactitudes en el folleto de oferta pública de suscripción de acciones, estableciendo la existencia de nexo causal suficiente para invalidar el consentimiento por error sustancial y excusable cuando se dan dichas inexactitudes ya que los adquirentes, por la información que se suministró en dicho folleto (en aquel caso se trataba de la oferta pública de acciones de Bankia), se hicieron una representación equivocada de la situación financiera y patrimonial y de la capacidad de obtención de beneficios y, por lo tanto, de la posible rentabilidad de su inversión.

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valoresy 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

Añade el Tribunal Supremo en su sentencia que 'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valoresprevé que 'El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

En el presente caso, sentado que la falsedad sobre la situación financiera de la emisora de las acciones reflejada en el folleto sería determinante y considerada esencial a los efectos de invalidar el consentimiento, el único punto que además discute la entidad apelante es la existencia de dichas falsedades u omisiones de datos en el folleto informativo, entendiendo que concurre error en la valoración de las pruebas periciales practicadas.

En este sentido, la SAP de Barcelona, secc. 11, de 18 de junio de 2019 , expresaba que ', la Sala dispone a día de hoy (Auto de 7/5/19) de la visión, técnica e imparcial, ofrecida por la CNMV y el Banco de España que viene a corroborar la tesis de la pericial actora según la cual BPE habría eludido reflejar en las cuentas del año 2.016 la imagen fiel de su negocio - mejorándola- y que vendría confirmada por el hecho, innegable, de que en el mes de junio de 2.017 la Junta Única de Resolución, por comunicación del Banco Central Europeo, decidió la resolución del Banco Popular por incapacidad financiera de seguir adelante con el negocio ( art. 18.1 del Reglamento (UE) nº 806/2014, de 15 de julio ): - en el último inciso del segundo párrafo del parágrafo nº 54 de la comunicación de 19/10/18 la CNMV, en ejercicio de sus funciones supervisoras y de inspección (art. 234 TRLMV), concluye que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiera patrimonial', que estaba más deteriorada de manera material y - los peritos del Banco de España, en el proceso penal en trámite ante la Audiencia Nacional (42/17 del Juzgado Central de Instrucción nº 4), emiten un informe fechado el 8 de abril del presente año 2.019 en el que ponen igualmente de manifiesto que las previsiones contenidas en la contabilidad e información ofrecida para la ampliación de capital del mes de mayo de 2.016 resultaban de un optimismo contrario a la prudencia exigible. Son varias ya las Audiencias Provinciales de nuestro país que han concluido en la misma línea de considerar que BPE falseó la imagen de su fortaleza financiera en el proceso de ampliación de capital de 26 de mayo de 2.016, aunque algunas lo hacen desde la perspectiva de la capacidad para generar un error invalidante en el inversor.

Sirvan como ejemplo las SSAAPP de Álava, Sec. 1ª, 223/19 de 8/3 , de Cáceres, Sec. 1ª, 2/19 de 9/1 , de Palma de Mallorca, Sec. 4ª, 85/19 de 18/3 , de Valladolid, Sec. 1ª, 29/19, de 18/1 y de Barcelona, Sec. 17ª, 348/19 de 30/5 en la que leemos que: ' en el presente supuesto la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.'

Por otra parte, como también dijera esta AP en la meritada sentencia 297/2019 el carácter engañoso de la oferta de compra objeto de litigio se extrae por la notoriedad de determinados hechos (descritos en la Jurisprudencia menor que se cita en la instancia), que gozan de tal condición 'por haber trascendido al conocimiento público, que este Tribunal no puede desconocer, ya que, como recoge la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , ' el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia. Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos:

'153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4LECque 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .

'154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.

'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba''.

Conforme al criterio Jurisprudencial anterior que consideramos acertado, damos por reproducidos los acertados razonamientos y conclusiones de la sentencia apelada en orden a la desestimación del recurso presentado'.

Dicho criterio, ha sido mantenido en sentencia de esta sala de fecha 12 de marzo de 2021 , en la que indicábamos'... Es cierto que este motivo de apelación se configura en nuestro sistema procesal ' como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti)como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' ( STS de 16 de noviembre de 2016 , de 22 de diciembre de 2015 y STC 212/2000, de 18 de septiembre ).

Sin embargo, no se aprecia en la sentencia de instancia el error valorativo que se le achaca.

Las mismas cuestiones ahora planteadas en el recurso fueron desestimadas en la sentencia de esta Sala nº 489/20, de 3 de noviembre . Al igual que en el presente caso, en aquel presentó recurso de apelación 'Banco Santander, S.A.' y alegó error en la valoración de las cuentas anuales, veracidad y corrección de las mismas, en lo relativo a la información contable contenida en el folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital e infracción de las normas sobre la carga de la prueba.

Se expone en esta última sentencia que se han calificado como hechos notorios o de público conocimiento, relevados de prueba ex art. 281.4LEC, 'la comunicación a la CNMV que el Consejo de Administración realiza el 3 de abril de 2017, así como el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo al Comité ejecutivo el inicio de un expediente sancionador'.

Y se citan al respecto diversas resoluciones, como las SAP. Barcelona de 10 y 18 de julio de 2019 y la SAP. Pontevedra de 5 de marzo de 2020 .

Y tras hacer referencia a la reunión de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Asturias celebrada el 11 de octubre de 2019, en la que se acordó que la Ley 11/15, Directiva 2014/59 y Reglamento UE de 15 de junio de 2014, impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de que la acción pueda dirigirse frente a otras personas que pudieran resultar responsables de lo sucedido o de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la Ley 11/15, señala que, no obstante dicho Acuerdo, la respuesta de las Audiencias ha sido mayoritaria en el sentido de estimar las acción de resarcimiento de perjuicios derivados de la suscripción de acciones de Banco Popular en supuestos análogos.

Simplemente añadiremos a las anteriormente citadas, la sentencia de la Sección 5ª AP. Alicante de 20 de enero de 2020 , en la que se concluye que 'estos hechos notorios sobre el iter que termina con la amortización de las acciones y la venta del Banco al Santander se recogen con claridad en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018 , citados en la mayoría de las sentencias posteriores'.

De esta resolución de Vizcaya destacaremos el siguiente párrafo: '... en apenas un año una entidad que se presentaba solvente desapareció. Donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que han supuesto la resolución del banco. Esa desaparición no tiene que ver, (en la que insiste el perito de la demandada en el punto 4.11 de su informe) con la retirada masiva de fondos, sino que es consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con aportaciones de los suscriptores de la ampliación de capital'.

En el mismo sentido, la SAP. Valencia (Sección 6ª) de 15 de octubre de 2020 desestima los motivos de fondo planteados por 'Banco Santander', relativos a la ausencia de nexo causal al haber alegado la entidad financiera que el daño derivaba de la adquisición de acciones de una sociedad con problemas económicos, declarando que son numerosas las sentencias dictadas por nuestras Audiencias Provinciales que han determinado la procedencia de dicha acción de indemnización.

Y cita a continuación la SAP. Guipúzcoa (Sección 2ª) de 13 de febrero de 2020 , la SAP. Madrid (Sección 13ª) de 13 de diciembre de 2019 , la SAP. Valencia (Sección 6ª) de 10 de febrero de 2020 , la SAP. Vizcaya de 9 de septiembre de 2019 y 26 de noviembre de 2018 , la SAP. Valladolid de 1 de julio de 2019 , la SAP. Orense (Sección 1ª) de 6 de noviembre de 2019 , la SAP. Girona (Sección 2ª) de 30 de octubre de 2019 y la SAP. Vitoria (Sección 1ª) de 17 de junio de 2019, la SAP. Madrid (Sección 12ª) de 19 de diciembre de 2019 , entre otras, todas ellas basadas en la falta de información ofrecida por ' Banco Popular' a los compradores de acciones de la entidad sobre su verdadera situación financiera y solvencia económica en el momento de la compra.

A título de ejemplo, transcribiremos por su claridad un párrafo de la SAP. Vizcaya de 26 de noviembre de 2018 , que expone: 'Resulta que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro '.

Por todo ello, la AP.Valencia concluye: 'Partiendo de las anteriores consideraciones jurídicas, así como revisando la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia debemos apreciar que las adquisiciones realizadas por la parte actora, Sr. Evelio con fecha valor de 17 de noviembre de 2016 adquiriendo 2.840 acciones por valor de 2511,27 euros y la realizada con fecha valor el 22 de febrero de 2017 adquiriendo 3.000 acciones por valor de 2.442,05 euros quedan totalmente amparadas por la protección que merece en este caso el adquirente de las acciones.

Y respecto a la adquisición de acciones del Banco Popular realizadas el 1 de junio de 2017, adquiriendo 8025 acciones por valor de 4429,96 euros ... El Tribunal ... considera que también debe quedar amparado por la protección dado que, a pesar de la rumorología sobre la mala situación económica del Banco Popular, no es de manera efectiva hasta la fecha de 7 de junio de 2017, con ocasión de que la Comisión Rectora del FROB dictó Resolución respecto el Banco Popular, donde de manera ineludible se conoció el alcance catastrófico de la situación de la entidad bancaria.

Resultando por otra parte novedosa la alegación en esta alzada (escrito de oposición a la apelación) por la entidad mercantil demandada-apelada relativa a la aplicación de la Ley 11/2015. de resolución de entidades de crédito '.

Igualmente, la SAP de Alicante (Sección 5ª) nº 297/2019, de 13 de junio , señala que 'la STS. de 3 de febrero de 2016 recoge las consecuencias de las graves inexactitudes en el folleto de oferta pública de suscripción de acciones, estableciendo la existencia de nexo causal suficiente para invalidar el consentimiento por error sustancial y excusable cuando se dan dichas inexactitudes ya que los adquirentes, por la información que se suministró en dicho folleto (en aquel caso se trataba de la oferta pública de acciones de Bankia), se hicieron una representación equivocada de la situación financiera y patrimonial y de la capacidad de obtención de beneficios y, por lo tanto, de la posible rentabilidad de su inversión '.

En definitiva, no existe error en la valoración de la prueba ni infracción de las normas legales y doctrina jurisprudencial que se cita en el recurso, dándose por reproducidos los acertados razonamientos de la sentencia de primera instancia pues, como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 , 'la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porqué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios '.

De lo expuesto, se desprende que esta Audiencia Provincial de Alicante, concluye: 'Dichos hechos notorios, no pueden más que llevar a desestimar el recurso de apelación interpuesto, puesto que existió por parte de la compradora de acciones error excusable sobre los elementos esenciales, al estar basada su decisión de compra en una situación de apariencia de solvencia que no era tal, que le hizo representarse unas expectativas de ganancias que no se correspondían con la situación real de la entidad emisora de las acciones, hasta el punto de que fue la situación financiera real de la entidad la que motivó la pérdida total de la inversión tan solo trece meses después'.

Igualmente procede señalar con respecto del aludido en el escrito de recurso, nivel de riesgo del producto contratado, así como el objeto sobre el que debe analizarse el error, la SAP Barcelona de 18 de julio de 2019 , resolvió:

'Conviene recordar, como acertadamente pone de manifiesto la Juzgadora de instancia, que en este procedimiento no se trata de dilucidar si el vicio en el consentimiento denunciado por el cliente lo fue respecto del producto contratado u objeto de los contratos suscritos (a saber, acciones), ya que el Sr. Fernando ha admitido conocer las características generales, riesgos y funcionamiento de las acciones, tratándose de un producto financiero no complejo cuyos riesgos asociados son notoriamente conocidos y asumidos por cualquier inversor.

El objeto de este procedimiento es determinar si por parte de la entidad bancaria se había suministrado al actor, con carácter previo a la contratación, una información detallada y sobre todo veraz acerca de su solvencia y situación financiera, de modo que el incumplimiento de ese deber de información o la ocultación de la situación real habría provocado un vicio en el consentimiento del demandante que habría contratado en base o con fundamento en unas circunstancias que en realidad no concurrían y que, de haber conocido las reales, hubieran determinado la no contratación.

Es decir, el error denunciado no recae sobre las características y riesgos del producto contratado, sino sobre la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria.

Por otra parte, es un hecho incontrovertido que el demandante D. Fernando es un cliente minorista.

Y, finalmente, debemos señalar que si bien es cierto, como se dice en la sentencia impugnada, que, no obstante la proliferación de demandas de naturaleza y peticiones análogas a la analizada, la resolución de cada pleito debe efectuarse de forma autónoma en función de la prueba practicada, no podemos desconocer los pronunciamientos que sobre casos idénticos ya ha realizado esta Sección'.

Con el mismo criterio la SAP Madrid de 20 de febrero de 2020 , resolvió, siendo análogos los motivos del recurso de apelación que en el presente, lo siguiente:

'Por la representación procesal del Banco de Santander se impugna la sentencia dictada en la instancia por entender que la adquisición de acciones del Banco Popular, S.A. por el actor se basó en una correcta información veraz realizada por dicha entidad, que las cuentas de la entidad de la ampliación de capital fueron auditadas por PWC, que todo el proceso de ampliación de capital estuvo supervisado por la CNMV del proceso de ampliación de capital del Banco Popular, que el folleto informativo de la ampliación de capital era veraz y se correspondía a la información financiera disponible al tiempo de la ampliación de capital, cuando a juicio de la parte apelante la sentencia hace una interpretación errónea de la nueva realización de las cuentas en abril de 2017, que se valoran una serie de hechos posteriores a la ampliación de capital, que no puede servir a juicio de la parte apelante, para llegar a esa falta o insuficiencia de información, y cuando a juicio de la parte apelante existe un error en la valoración de prueba en cuanto a la importancia y trascendencia que se da al informe de la CNMV de mayo de 2018 .

Partiendo de los hechos expuestos y de las alegaciones de las partes, lo que se plantea en virtud del recurso de apelación, es si la entidad financiera en la oferta pública de venta de acciones del año 2016, al ofertar dicho producto al apelado incumplió los deberes de información que le impone la legislación especial, y en su caso si fue la conducta de la entidad bancaria relevante a los efectos de inducir a error en el cliente a la ahora de suscribir dichos títulos.

Sobre esta cuestión esta Sala en sentencias nº 436/2019 de 27 de septiembre de 2019 , y 28 de noviembre de 2019 , tiene declarado: 'Información contenida en el Folleto de la OPS. 1.- Se estima que las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda se ajustan a las apreciaciones del Informe elaborado con fecha 23 de mayo de 2018 por el Departamento de Informes Financieros y Corporativos de la CNMV, según el cual existen indicios de que las cuentas anuales de Banco Popular correspondientes al ejercicio 2016, formuladas el 20 de febrero de 2017, podrían no mostrar la imagen fiel de la Entidad y de que sus administradores debieran haberlas reformulado) con fecha 3 de abril de 2017, a la vista de los ajustes que el Departamento de Auditoría Interna del Banco propuso realizar como resultado de una investigación referida al 31 de diciembre de 2016

...

2.- Esta Sección ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la exactitud de la información contenida en el Folleto informativo de la ampliación de capital de 2016. En sentencia 436/2019 de 26 de septiembre hemos declarado (FJ 5º) 'El Folleto de la OPS presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios. Así, se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo.

Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'...

'... no se expuso a los futuros inversores la realidad económica del banco, sino que esta se hizo pública más adelante, induciendo a efectuar una inversión en acciones en un banco cuya situación real no fue fielmente reflejada en el folleto de la OPS.

2.- En el mismo sentido se pronuncian diversas Audiencias Provinciales. Cabe citar la Audiencia Provincial de Girona, Sec. 2ª, de 28 de junio de 2019, nº 278/2019, rec. 259/2019, Sección 5 ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de julio de 2019 (recurso nº 362/2019), recogiendo las declaraciones de la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 4ª) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018 o la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de julio de 2019 (recurso nº 991/2018 ) que declara:

'El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así'.

La citada sentencia concluye: 'Como ya se ha venido recogiendo en las sentencias dictadas por esta Sala esta resolución acoge las conclusiones alcanzadas por las resoluciones citadas. De los hechos que tienen lugar en el ejercicio 2016 resulta que la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Las pérdidas en dicho ejercicio desmienten que la información en él contenida fuese reflejo fiel de la realidad financiera de la entidad.

Todo ello debe llevar a entender que concurre la existencia del error excusable del inversor sobre los elementos esenciales del contrato, que efectuó la compra, fiado de una apariencia de solvencia que no era real, lo que da lugar a que prospere su acción de nulidad ( artículo 1.265CC) y por ello a la confirmación de la sentencia de primera instancia, desestimando el recurso'.

La SAP Coruña de 10 de marzo de 2020 , indica que la acción no es un producto de inversión complejo (como señalaba el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores), de modo que en principio no se requiere una información que se impone para productos complejos. Forma parte del acervo cultural común el riesgo implícito a toda acción, cotizada en bolsa o no, en cuanto a la posibilidad de perder todo o parte de la inversión realizada, configurándose como una opción arriesgada en ese sentido, y concluye:

'Aun cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2017, ello no explicarían totalmente que en un año, de junio de 2016 a junio de 2017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros; ni tampoco que, por una retirada de fondos del mes de junio de 2017, a 30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de más de 3.485 millones de euros. Ello implicó a la postre la pérdida total del valor de las acciones, su traspaso al 'Banco Santander, S.A.' por un euro, que hubo de realizar por su parte una ampliación de capital por valor de 7.000 millones de euros, vendiendo a la baja una parte importante de los activos inmobiliarios heredados del 'Banco Popular Español, S.A.', lo que conllevaba acaso una sobrevaloración en su momento.

Por lo que la conclusión es que la imagen de solvencia y productividad que ofreció 'Banco Popular Español, S.A.' no se ajustaba en modo alguno a la realidad económica que estaba pasando'.

Por último, procede reseñar la SAP Girona de 5 de mayo de 2020 , que resolvió:

'QUINTO. Esta Sección Segunda de la Audiencia de Girona ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada acerca de este motivo de recurso en otros asuntos en que el demandado también ha sido el Banco de Santander por las mismas razones que han motivado la tramitación de este proceso.

Lo ha hecho, por ejemplo, en sus sentencias de 4 de febrero de 2.020 , 4 de noviembre, 22 de octubre, 22 de julio, 28 de junio y 14 de octubre, todas de 2.019.

En ellas se argumenta:

'Como segundo motivo de apelación se alega que la prueba aportada por la actora no evidencia que las cuentas anuales del Banco Popular contuvieran irregularidades, ni tampoco que la información proporcionada por el Banco fuera incorrecta o incompleta.

En este motivo se cuestiona que la información facilitada cuando en el año 2016 decide ampliar su capital, que la sentencia califica de inexacta y sesgada, tuviera carácter notorio.

Son hechos plenamente conocidos, y por tanto notorios, que Banco Popular, después de haber concluido una importante y exitosa ampliación de capital de 2.500 millones de euros, al cabo de menos de un año, se encuentra en situación de inviabilidad, hasta el punto de ser vendido a Banco de Santander por un precio simbólico de un euro.

Este hecho es notorio porque el tribunal lo conoce y tiene la convicción de que tal conocimiento está generalizado y es compartido entre los ciudadanos medios miembros de la comunidad, tratándose de una materia de interés público, entre los que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan, (más de 300.000 entre accionistas, bonistas y preferentistas), SSTS de 11/02/2009 y 09/05/2013 ; circunstancia que hace que quede exento de necesidad de prueba, conforme al art 281.4 de la LEC.

A partir de aquí, las afirmaciones realizadas por el órgano 'a quo', basada en criterios desarrollados en diversas sentencias que cita, en el contenido de los folletos explicativos proporcionados y en general en las pruebas sobre la información dispensada, analizados bajo el prisma de la lógica y la razonabilidad, no admiten reproche alguno, cuando argumenta que a través del folleto informativo de la ampliación de capital, supervisado y aprobado por la CNMV, la mercantil actora dispuso de algunos elementos de juicio para poder apreciar el riesgo de su inversión, pero el Banco no ha acreditado que informara sobre datos acordes con la situación de insolvencia que resultó patente en el mes de junio de 2017, y que de haberse divulgado no solo habría dado pie al rechazo de la ampliación, sino también a la salida de capital.

De ahí que se mantenga por el órgano 'a quo' que, para no perjudicar al Banco, se ofrecía una imagen de solvencia, maquillaban datos, se ocultó información o se ofreció sesgada, pues no hay otra explicación racional para que al cabo de menos de un año, se produjera la quiebra de la entidad por todos conocido'...

SEXTO.- La prueba pericial del Banco demandado, en la cual intenta apoyarse el recurso para sostener que BANCO POPULAR cumplió en todo momento con los deberes de información que le eran exigibles, no merecen a juicio de este tribunal la credibilidad que se les pretende atribuir en el recurso...

Es innegable que la entidad oferente generó una apariencia de solvencia, hasta el punto de declarar beneficios en los sucesivos ejercicios anuales, salvo en los años 2012 y 2016, consiguiendo tal apariencia mediante una estrategia de refinanciación de la deuda, siendo notorio que la causa de la crisis del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ha sido el incumplimiento de los deberes de dotación de créditos morosos y un aumento exponencial de activos tóxicos, vinculados fundamentalmente al crédito a la vivienda que supuso la liquidación de la sociedad a través de la JUR (Junta Única de Resolución), amortizando las acciones a valor de cero euros, mediante acuerdo de fecha de 7 de junio de 2017. En esta resolución se valoró la entidad en menos 2000 millones de euros en un escenario normal, y menos 8200 millones de euros en un escenario de estrés. Si eran posibles medias de inyección de liquidez como alternativa de la liquidación de la entidad, las mismas no se adoptaron, puesto que el problema era de solvencia ante la insuficiencia de las garantías presentado para tratar de evitar tal decisión liquidatoria.'

Pues bien, la pericial practicada a instancia de la parte demandada no justifica una diferente valoración de la prueba en esta instancia.

En las cuentas anuales presentadas no se clasificaron correctamente los créditos de su cartera en riesgo de impago, ni se realizó una correcta valoración de activos, ni se calcularon correctamente las provisiones en contra de la opinión de la pericia de la demandada, que no consigue convencer de que la imagen de solvencia difundida a la opinión pública con motivo de la ampliación de capital de mayo y junio de 2016, no respondía a un reflejo fiel de la auténtica situación económica de la entidad, sino que con ella se intentaba ocultar el resultado negativo de una política mantenida que había generado activos tóxicos y morosos, aumentados por la adquisición del Banco Pastor.

No obstante, la ampliación de capital de 2016, que pretendía normalizar la actividad de la entidad, reforzar la rentabilidad y reducir el riesgo para volver a la política de dividendos, no sirvió para equilibrar la solvencia del Banco, que manejaba aspectos contables distorsionadores de la verdadera situación, quedando evidenciada la existencia de un déficit en la dotación de provisiones anteriores al año 2015, unido a que parte de la ampliación de capital fue suscrita a través de préstamos concedidos por el propio Banco. Por lo expuesto, la valoración de la prueba pericial efectuada por el órgano 'a quo' en su sentencia, se ajusta a las reglas de la sana crítica y de la razonabilidad, art 348LEC, ya que los argumentos de que la causa de la insolvencia estuvo en una crisis de liquidez a corto plazo sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos, no se compadece con las cifras que pasaron de unas ganancias de 93,6 millones el primer trimestre de 2016, a unas pérdidas de más de 12.218 millones a 30 de junio de 2017.

Y ni las previsiones de reserva indicadas, que no cubrieron la fuga de depósitos producida, ni la ampliación de capital supuestamente destinada a normalizar la actividad (en realidad a tapar el agujero derivado de la política seguida), consiguieron los designios informados, al existir un lastre provocado por insuficiencias de provisiones y créditos dudosos, incrementado por el ámbito inmobiliario de la entidad, que alejaba la realidad de las previsiones del Banco, de 4.700 millones de deterioros adicionales y dotaciones, cuando el informe publicado por Deloitte, antecedente de la intervención de la Junta de Resolución (JUR), cifra las pérdidas por ajustes adicionales en una horquilla de entre 11.800 y 20.000 millones de euros, en función del escenario positivo o negativo que se presentara, sobrepasando con mucho las previsiones del Banco, que no quedan avaladas por el hecho de que se valorasen los activos como banco en funcionamiento, mientras la JUR los valoró como entidad en liquidación, pues ello es demostrativo de que la visión que Banco pretendía difundir, de entidad que normalizaba la actividad a través de la ampliación de capital, no se correspondía con la auténtica situación económica de la entidad.

El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones.

Así, el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de una falta de liquidez coyuntural.

En consecuencia, debe ser rechazado este motivo del recurso, porque no informada la parte actora por las empleadas del Banco sobre la falta de solvencia, que razonablemente no conocían, es el folleto que debe informar a los posibles inversores sobre la oportunidad de suscribir el producto emitido, conociendo los riesgos que dicha decisión pueda comportar, siendo dicha información absolutamente imprescindible cuando quien pretende invertir no ostenta la condición de inversor profesional, ni dispone de elementos que le permitan contrastar la veracidad de la información suministrada. De esta forma, si el folleto informativo, entre otras cuestiones, debe advertir de la situación económica de la entidad bancaria no cabe exigir al inversor que contraste la información facilitada con otros datos a los que no tiene acceso directo o que pueden requerir conocimientos específicos para verificar previamente a la contratación que los datos que obran en el folleto informativo se corresponden con la situación real de la entidad.

El contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de esas cuestiones y por lo tanto, no ha quedado acreditado que Banco Popular cumpliera con el deber de información que le era exigible, ya que en el folleto de ampliación de capital que se facilitó a los clientes, se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable; no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.'

SEXTO. Los argumentos que acabamos de resumir, y que plasman el sentir de esta Sala sobre la falta de información fidedigna que precedió a la ampliación de capital del banco demandado, son plenamente aplicables al caso que nos ocupa.

También en este proceso la sociedad financiera demandada ha intentado controvertir tal evidencia mediante la presentación de una pericial similar, cuando no idéntica, a las que aportó en los anteriores procesos que en fase de apelación ya han sido resueltos por esta Sección.

Por consiguiente, lo que en ellos dijimos es directamente aplicable a este.

SÉPTIMO. Por lo demás, el criterio de este tribunal acerca de la existencia de un error en el consentimiento prestado por la parte comparadora al adquirir acciones del Banco Popular a raíz de la ampliación de capital que acometió el año 2.016, se encuentra claramente consolidado y es manifiestamente mayoritario en las decisiones de las Audiencias sobre estos mismos hechos litigiosos.

En este sentido, y sin afán de exhaustividad, podemos citar las sentencias de la Audiencia de Barcelona de 18 de julio y 18 de junio de 2.019, de la de Madrid de 10 de junio de 2019 , de la de Zamora de 24 de mayo de 2019 , de la de Valladolid de 15 de mayo de 2019 , de Mallorca de 18 de marzo de 2019, de Álava de 8 de marzo de 2019, de Burgos de 1 de marzo de 2019 , de A Coruña de 1 de marzo de 2019 , de Cantabria de 7 de febrero de 2019, de Cáceres de 9 de enero de 2019 , o de Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 . Por todo lo expuesto, es procedente desestimar también este motivo del recurso.

OCTAVO. De lo que acabamos de exponer llegamos a la conclusión que la situación de resolución del Banco Popular que se desencadenó en 2.017, venía precedida desde años atrás por la elaboración de unas cuentas que no reflejaban su real situación económica, lo que abarcó también al ejercicio del año 2.012.

Dicha falta de información implica, como hemos indicado, un incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales de ofrecer una información fidedigna sobre aquélla, lo que provocó igualmente, que para la compra de valores llevada a cabo en diciembre de 2.012, debamos considerar que también concurrió un error vicio en el consentimiento prestado por el demandante.

Concurrencia de los requisitos del error vicio en el consentimiento.

NOVENO. En su recurso el banco apelante cuestiona que en este caso concurran los requisitos que hacen viable la anulabilidad de un contrato por error en el consentimiento de una de las partes contratantes.

DÉCIMO. En este punto no podemos por menos que reproducir el criterio que de forma reiterada ya ha expresado este tribunal en sus sentencias de 4 de febrero de 2.020 , 4 de noviembre, 22 de octubre, 22 de julio, 28 de junio y 14 de octubre, todas de 2.019, ya citadas.

En ellas argumentábamos:

'En cuanto a la existencia de un error en el consentimiento por parte de los demandantes en el momento de comprar las acciones, hacemos nuestros los razonamientos de instancia, que no requieren de mayores disquisiciones. En todo caso, nuevamente, no está de más reproducir lo que, en un caso análogo al aquí estudiado en nuestra anterior sentencia, decíamos al respecto. No hay que olvidar que, como ha quedado dicho, también allí se analizaba la compra de acciones que tuvo lugar en las mismas fechas que las que ahora nos ocupan, con la diferencia de que, incluso allí, no nos encontrábamos ante clientes minoristas particulares sino ante una sociedad de la cual se discutía su perfil inversor. Decíamos en aquella sentencia:

'La alegación de la falta de requisitos exigidos para estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, debe ser igualmente rechazada, pues la declaración de nulidad del contrato de compra de las acciones por error en el consentimiento requiere:

1) Que exista error en el consentimiento.

2) Que el error sea esencial.

3) Que el error sea excusable.

La jurisprudencia viene manteniendo que existe error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato. Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.

El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de las acciones de la demandada debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por error no el incumplimiento per se del deber de ofrecer información veraz en el folleto informativo, sino las consecuencias que de la falta de esa información veraz se derivan en la prestación del consentimiento. El incumplimiento del deber de ofrecer una imagen fiel de la entidad en el folleto informativo incurre directamente en el requisito de excusabilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado sobre la situación económica y financiera de la demandada le es excusable al cliente.

Aplicando el criterio jurisprudencial al caso que nos ocupa, resulta que la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo implica que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir.

Ese error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación de modo que el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.

Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada.

Dicho error es esencial al recaer sobre las condiciones en que las acciones salían al mercado y la situación económica de la entidad emisora. Frente a ello la alegación de la recurrente de que el error no es esencial porque el actor conocía que no contrataba un producto seguro sino sometido a riesgos carece de fundamento.

Así, ya se ha dicho que la acción no se ejercita respecto al error en el consentimiento sobre la naturaleza del producto contratado, no se cuestiona que las acciones son producto no complejo de riesgo, sino respecto a la real situación económica de la entidad emisora al haberse ofrecido información falseada en el folleto informativo necesario para la emisión de la oferta pública de suscripción de acciones y que desplegaba sus efectos también cuando la adquisición se efectuaba en el mercado secundario bajo la vigencia de dicho folleto informativo.

El error es excusable por cuanto no puede ser imputado a la parte actora por falta de diligencia, sino a la información equivocada ofrecida por la entidad bancaria. Así, de la prueba practicada no resulta acreditado que la parte actora hubiese dispuesto de información sobre la demandada distinta a la que pudiese obrar en el folleto informativo que le permitiese detectar que la información del folleto no era reflejo de la verdadera situación de Banco Popular , sin que pueda exigírsele, atendida su condición de inversor minorista, mayor nivel de comprobación que el desplegado por los organismos que debían controlar la veracidad de los datos del folleto informativo y aprobar su emisión, y que no detectaron en su momento la imagen falseada que se ofreció en dicho folleto'

DECIMOPRIMERO. Como hemos dicho, la imagen económica que el banco se afanó en presentar antes de la ampliación, no respondía para nada a la realidad.

En este contexto de ocultación de su estado, difícilmente alguien que no estuviese directamente conectado con las esferas de decisión de la sociedad, podía deducir que lo que se presentaba como una saneada situación económica, distase tanto de la realidad.

En definitiva, el demandante no tenía una información que lleve a concluir que su error fuera inexcusable.

Por todo lo expuesto, es procedente desestimar igualmente este motivo del recurso.

Incumplimiento contractual. Resarcimiento de perjuicios.

DECIMOSEGUNDO. Sobre la acción indemnizatoria por daños y perjuicios derivados de la inexactitud de las cuentas presentadas por el Banco Popular, específicamente ejercitada respecto de la compra producida 29 de junio de 2.012, también se ha pronunciado este tribunal en las sentencias de 22 de julio, 28 de junio y 14 de octubre, todas de 2.019, a las que nos hemos remitido anteriormente.

En ellas decíamos:

'En cuanto a los presupuestos de la acción específica de responsabilidad por daños y perjuicios que mantiene la condición de principal respecto de las acciones adquiridas en el mercado secundario, no se puede sostener como propone la parte apelante que se trata de una acción específica de responsabilidad civil derivada del folleto, entre otros motivos porque la compra de enero de 2016 a la que se circunscribe la petición de daños y perjuicios, es anterior a la publicación del folleto de la ampliación de capital de mayo- junio 2016

De ahí que atendiendo a lo dispuesto en el art. 1101 del CCen orden a la responsabilidad contractual, quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquella.

Respecto a la información a cargo de la entidad financiera, corresponde a la entidad bancaria demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y características del producto, así como de las circunstancias que lo rodeaban, y en particular de las incertidumbres para el año 2016 que aconsejaban aplicar criterios muy estrictos que podrían dar lugar a provisiones o deterioros cuantiosos, acaecimientos determinantes para conformar un conocimiento cabal del cliente inversor.

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo 7 del artículo 217LEC, en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía la operación que ofertó propiciando su contratación.

La entidad bancaria no ha demostrado que informara a la compradora de manera fiel, clara y completa de los avatares del Banco, activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones, que sólo podía resultar, aunque la adquisición se realizase en el mercado secundario, de lo que se le informara al cliente, bien de forma personal o en el folleto informativo, que respecto a esta primera adquisición de acciones no era el folleto emitido posteriormente para la ampliación de mayo- junio 2016, puesto que la compra es anterior.

Y tratándose de una entidad que prestaba servicios en España, debía disponer de un sistema de información de datos y difundirlos mediante los informes anuales y financieros semestrales, que contemplan los arts 118 y 119 del TRLMV, con las responsabilidades que establece el art 124.2 de daños y perjuicios ocasionados a los titulares de los valores como consecuencia de la información no fiel proporcionada'.

Dichos criterios interpretativos, han sido mantenidos en una reciente sentencia de la Audiencia provincial de Lérida de 18 de junio de 2021 , que resolviendo una cuestión prácticamente idéntica a la que hoy se plantea, pues trata de adquisición de acciones del Banco Popular en fecha 20 de julio de 2016, señaló: '.. En efecto, en el presente supuesto el juzgador de instancia, parte de una serie de hechos notorios, o de notorio conocimiento, porque se hicieron públicos a través de los medios de comunicación, y de hecho, algunos de ellos resultan directamente acreditados de la prueba aportada con la demanda (ampliación de capital, publicación del folleto informativo transmitiendo una imagen de solvencia y liquidez del Banco, Resolución de la Comisión Rectora del FROB llevando a cabo la resolución acordada por la JUR) y otros, como la publicación de pérdidas en el último trimestre de 2016 o la 'reexpresión' de las cuentas de 2016 en abril de 2016, resultan de la documentación de la contestación (de las noticias de prensa, del informe pericial y sus anexos); y a partir de dichos hechos o datos, considerando que en el folleto informativo correspondiente a la oferta pública de suscripción por ampliación de capital en junio de 2016 se ofrecía una imagen de solvencia y fortaleza del Banco, teniendo a la vista que en un año afloraron pérdidas por más de 12.000 millones de euros, pérdidas que se valora que difícilmente se podían haber generado en tan breve lapso de tiempo, o que derivaran de un cambio en la normativa aplicable (las modificaciones de la regulación afectaron también a las restantes Entidades bancarias y no supusieron su resolución), concluye que el folleto de emisión de autos no reflejaba una imagen fiel de la Entidad, con independencia de que no se ha acreditado en estos autos que hubiera un comportamiento ilegal o doloso del Banco, y concluye además que la causa de resolución del Banco Popular Español SA no está ligada exclusivamente a un problema de falta de liquidez, por una salida masiva de fondos los días previos a su intervención, sino a una falta de solvencia que generó dicha falta de liquidez.

A diferencia de las alegaciones del recurso, estimamos que el Juez de instancia ha valorado la prueba obrante en autos, incluyendo la testifical del antiguo empleado de la Entidad que declaró en la vista así como la pericial practicada a instancia de la demandada, y no simplemente llega a sus conclusiones a partir de otros procedimientos y por la prueba valorada en otras Sentencias; cuestión distinta es que se citen además diversas Sentencias en las que también se llega a la misma conclusión de estimar que la información financiera sobre Banco Popular Español SA contenida en el folleto de la ampliación de capital de 2016 no era fiable porque no reflejaba su verdadera situación económica y no transmitía una imagen fiel de la empresa.

En este ámbito relativo a la valoración de la prueba también debemos considerar que uno de los argumentos para justificar que la información económica publicada por la Entidad demandada reflejaba la imagen fiel de la misma era que sus cuentas estaban auditadas por Pricewaterhouse Coopers Auditores SL (PWC) y supervisadas por la CNMV, indicando el Perito de la demandada en la vista que los auditores son los técnicos competentes para apreciar si las cuentas anuales refleja la imagen fiel de una empresa o no; sin embargo, no podemos olvidar que se ha publicado en el BOE la Resolución firme del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) de 25 de abril de 2018 (publicada en el BOE de 13 de junio de 2018) imponiendo sanciones por infracciones graves a la auditora Pricewaterhouse Coopers Auditores SL en relación con los trabajos de auditoría de las cuentas anuales individuales del ejercicio 2012 de la sociedad Banco Popular Español SA, y de las cuentas anuales consolidadas de la entidad Grupo Banco Popular SA y Sociedades Dependientes, cuyos informes de auditoría fueron emitidos el 28 de febrero de 2013.

Igualmente, debemos destacar que los Peritos de la demandada sostienen que la resolución de Banco Popular Español SA no obedeció a una falta de solvencia sino a una causa sobrevenida de falta de liquidez por la salida masiva de depósitos los días previos, sin embargo, dichos Peritos no justifican razonablemente por qué no se activaron los mecanismos previstos en el ámbito comunitario para hacer frente a esta situación de falta de liquidez cuando Banco Popular Español SA ofreció garantías, si su situación era la de efectiva solvencia económica. Haciéndose referencia en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB (documento nº 3 de la demanda), de 7 de junio de 2017, a que el Banco Central Europeo ha comunicado el 6 de junio de 2017 la inviabilidad de la Entidad por considerar que no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existir elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano, apreciándose que no existen perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo razonable.

Finalmente, debemos señalar que son muchas las Sentencias dictadas en las que se ha estimado que la información proporcionada por Banco Popular Español SA en cuanto a su situación económica no era fidedigna ni reflejaba la imagen real de la Entidad, incumpliendo con sus obligaciones legales. Así, respecto a la apreciación de la inexactitud de la información económica del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de 2016 podemos citar, entre otras, las Sentencias de la AP Girona, sección 2, nº 410 de 24 de octubre de 2019 (recurso 535/2019 ) que cita Sentencias de la misma sección de 22 de julio , 28 de junio y 14 de octubre de 2019 ; AP Barcelona, sección 4, nº 1030 de 14 de octubre de 2019 (rec. 207/2019 ), y sección 1, nº 632 de 9 de diciembre de 2019 (rec. 858/2018 ); y de la AP Madrid, sección 9, nº 131 de 5 de marzo de 2020 (rec. 854/2019 ), que explica en su Fundamento jurídico Sexto: 'Información contenida en el Folleto de la OPS.

1.- Se estima que las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda se ajustan a las apreciaciones del Informe elaborado con fecha 23 de mayo de 2018 por el Departamento de Informes Financieros y Corporativos de la CNMV, según el cual existen indicios de que las cuentas anuales de BANCO POPULAR correspondientes al ejercicio 2016, formuladas el 20 de febrero de 2017, podrían no mostrar la imagen fiel de la Entidad y de que sus administradores debieran haberlas reformulado con fecha 3 de abril de 2017, a la vista de los ajustes que el Departamento de Auditoría Interna del Banco propuso realizar como resultado de una investigación referida al 31 de diciembre de 2016.

2.- Esta Sección ya ha tenido en varias ocasiones la oportunidad de pronunciarse sobre la exactitud de la información contenida en el Folleto informativo de la ampliación de capital de 2016. En sentencia 436/2019 de 26 de septiembre hemos declarado:

(FJ 5º) 'El Folleto de la OPS presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios. Así, se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo.

Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

'... no se expuso a los futuros inversores la realidad económica del banco, sino que esta se hizo pública más adelante, induciendo a efectuar una inversión en acciones en un banco cuya situación real no fue fielmente reflejada en el folleto de la OPS.

2.- En el mismo sentido se pronuncian diversas Audiencias Provinciales. Cabe citar la Audiencia Provincial de Girona, sec. 2ª, 28 de junio de 2019, nº 278/2019, rec. 259/2019, Sección 5 ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de julio de 2019 (recurso nº 362/2019, recogiendo las declaraciones de la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018 o la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de julio de 2019 (recurso nº 991/2018 que declara:

'El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así' ...'

Y con el mismo criterio, tanto respecto al folleto sobre la ampliación de capital de 2016 como a la información anual y semestral previa a ese folleto nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias nº 433 de 26 de junio de 2020 (rec. 942/2018 ), nº 707 de 5 de noviembre de 2020 (rec.384/2019 ), nº 332 de 14 de mayo de 2021 (rec. 1234/2019 ), así como en las nº 502 de 16 de julio de 2020 y nº 681 de 23 de octubre de 2020 .

Conforme a las consideraciones expuestas, estimamos que las conclusiones del juzgador a quo son conformes con el resultado que arroja la prueba practicada, sin que puedan reputarse ni ilógicas ni arbitrarias a la luz de dicha prueba, procediendo por todo ello la desestimación de este motivo de recurso.

QUINTO .-Error de hecho y de derecho en la apreciación de los presupuestos de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento por error .- Con respecto a este motivo que se invoca en el escrito de recurso de apelación, argumentando que aunque se estimara que la información sobre la situación económica de la Entidad bancaria no era fidedigna, no cabe valorar que concurriera en este caso un error esencial y excusable, y que tampoco cabe apreciar un nexo de causalidad entre el error y la finalidad que se pretendía con el contrato, debemos realizar las siguientes consideraciones.

En un supuesto como el presente, de ejercicio de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento por error al adquirir acciones emitidas como consecuencia de la ampliación de capital en junio de 2016 por Banco Popular Español SA, hemos dicho en nuestra reciente Sentencia nº 707 de 5 de noviembre de 2020 (rec. 384/2019 ): 'La alegación de la falta de requisitos exigidos para estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento por error, debe ser igualmente rechazada, pues la declaración de nulidad del contrato de compra de las acciones por error en el consentimiento requiere: Que exista error en el consentimiento; que el error sea esencial y que sea excusable.

La jurisprudencia viene manteniendo que existe error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato. Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.

El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de las acciones de la demandada debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por error no el incumplimiento per se del deber de ofrecer información veraz en el folleto informativo, sino las consecuencias que de la falta de esa información veraz se derivan en la prestación del consentimiento.

El incumplimiento del deber de ofrecer una imagen fiel de la entidad en el folleto informativo incurre directamente en el requisito de excusibilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado sobre la situación económica y financiera de la demandada le es excusable al cliente.

Aplicando el criterio jurisprudencial al caso que nos ocupa, resulta que la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo implica que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir.

Ese error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación de modo que el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.

Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada.

Dicho error es esencial al recaer sobre las condiciones en que las acciones salían al mercado y la situación económica de la entidad emisora. Frente a ello la alegación de la recurrente de que el error no es esencial porque el actor conocía que no contrataba un producto seguro sino sometido a riesgos carece de fundamento.

Así, ya se ha dicho que la acción no se ejercita respecto al error en el consentimiento sobre la naturaleza del producto contratado, no se cuestiona que las acciones son producto no complejo de riesgo, sino respecto a la real situación económica de la entidad emisora al haberse ofrecido información falseada en el folleto informativo necesario para la emisión de la oferta pública de suscripción de acciones y que desplegaba sus efectos también cuando la adquisición se efectuaba en el mercado secundario bajo la vigencia de dicho folleto informativo.

El error es excusable por cuanto no puede ser imputado a la parte actora por falta de diligencia, sino a la información equivocada ofrecida por la entidad bancaria. Así, de la prueba practicada no resulta acreditado que la parte actora hubiese dispuesto de información sobre la demandada distinta a la que pudiese obrar en el folleto informativo que le permitiese detectar que la información del folleto no era reflejo de la verdadera situación de Banco Popular, sin que pueda exigírsele, atendida su condición de inversor minorista, mayor nivel de comprobación que el desplegado por los organismos que debían controlar la veracidad de los datos del folleto informativo y aprobar su emisión, y que no detectaron en su momento la imagen falseada que se ofreció en dicho folleto.

En definitiva, siguiendo el criterio ya adoptado por este Tribunal en la reciente Sentencia de 23 de octubre del presente y recogido también por otros Tribunales, como la AP de Barcelona, Sección 17ª, en sentencias de 17 de enero y 30 de mayo de 2019 , cuya argumentación hermenéutica y de aplicación normativa aquí se recoge, ha de concluirse que el contrato de adquisición de acciones es nulo por vicio de consentimiento, al quedar invalidado por el error sufrido por el actor.

Y en su consecuencia, procede también desestimar el recurso de apelación en este extremo y confirmar la sentencia de instancia respecto a la existencia de vicio de consentimiento que determina la nulidad del contrato suscrito por el actor en cuanto a la adquisición de acciones.'

Asimismo, respecto a la apreciación en estos supuestos del nexo causal, como explica la STS del Pleno, nº 23 de 3 de febrero de 2016 (rec. 541/2015 ), que también se cita en la Sentencia de instancia apelada: 'Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266CC, sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'

Con las anteriores premisas, y teniendo a la vista los razonamientos de la Sentencia de instancia contenidos en su Fundamento Quinto, que damos por reproducidos, debemos apreciar que el material probatorio aportado a los autos ha sido debidamente valorado por el Juez de instancia con relación a la normativa y jurisprudencia aplicables y que la Sentencia recurrida se ajusta a las normas procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia, sin que proceda sustituir el criterio del juzgador de instancia, que se estima objetivo e imparcial, por la visión subjetiva de la apelante favorable a sus propias pretensiones. Debiendo desestimar este motivo de recurso'.

En consecuencia, a lo anteriormente expresado -no discutiéndose el conocimiento de la volatilidad o riesgo del producto contratado, puesto que no es necesario informar sobre lo obvio, sino acerca de la realidad de la solvencia de la entidad -, la sentencia dictada resulta conforme con el criterio seguido, no solamente por la AP Alicante, sino por la mayoría de las Audiencias, por lo que no habiendo advertido, razones para discrepar de las argumentaciones contenidas en las mismas, las cuales han sido reseñadas y cuyas argumentaciones se hacen propias, procede confirmar la convicción alcanzada en la sentencia recurrida, la cual asimismo hace referencia a la prueba personal que fue practicada.

En este sentido, procede añadir que como indica la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'

En definitiva, habida cuenta de que los presupuestos fácticos y jurídicos en los que se asienta la litis son prácticamente idénticos, la Sala no encuentra razones ni méritos para apartarse de la doctrina previamente sentada, y que ha sido plenamente ratificada en la reciente sentencia de esta sala nº 337/21 de fecha 23 de julio , por lo que se desestima íntegramente el recurso de apelación.'.

Además de lo expuesto, nos remitimos también a la argumentación de la resolución de instancia para la estimación de la demanda.

Finalmente, que la demandante haya tenido cierta actividad inversora por haber adquirido algunas acciones con anterioridad, no permite considerarla como una profesional del mercado de valores, ni siquiera experimentada inversionista, por lo que en absoluto empece que concurrió el denunciado error esencial al recaer sobre las equívocas condiciones en que las acciones salían al mercado y la situación patrimonial de la entidad emisora.

Los artículos 38 y 39 del RD 1310/2.005 distinguen tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.

Y como recuerda la STS de 4 de abril de 2017 ' Esta sala tiene declarado, entre otras, en sentencia 67/2017, de 2 febrero , que 'en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento'.'.

Se desestima el recurso.

SEGUNDO.-Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de fecha 17 de marzo de 2021, que confirmamos en su integridad. Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.