Sentencia CIVIL Nº 469/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 180/2021 de 27 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0016432

Recurso de Apelación 180/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1594/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

APELADO:D. Cayetano

PROCURADOR Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARIA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil veintiuno.

Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1594/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Móstoles, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador D. ALVARO VILLASANTE ALMEIDA y defendido por las Letradas Dña. MARINA SABIDO CORONADO y Dña. CRISTINA GARCÍA VEGA y como parte apelada D. Cayetano representado por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendida por el Letrado D. DAVID NIETO PRATS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/10/2020 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 13/10/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando, íntegramente, la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de DON Cayetano contra BANCO SANTANDER, S.A:

1) declaro la nulidad, por vicio en el consentimiento, de la orden de adquisición por canje de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 de Banco Popular Español, S.A de fecha 4 de mayo de 2.012 por importe de 30.000 euros así como de la orden de suscripción de acciones de Banco Popular Español, S.A, de fecha 20 de junio de 2.016 por importe de 2.015 euros, condenando a BANCO SANTANDER, S.A. (entidad absorbente de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) a estar y pasar por dicha declaración y asimismo a la restitución recíproca de las prestaciones y, en consecuencia al pago o devolución a la actora de la totalidad cantidad invertida de TREINTA Y DOS MIL QUINCE EUROS (32.015 euros), con los intereses legales desde la fecha de la inversión debiendo el demandante devolver los rendimientos obtenidos conforme a lo especificado en la fundamentación jurídica de la presente resolución, también con sus intereses. Desde la fecha de esta sentencia, los intereses aplicables serán los del artículo 576LEC. Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta.

2) Se declara que BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, cometió los incumplimientos graves descritos en la presente demanda incurriendo en las conductas sancionadas en el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, declarándose, asimismo, que BANCO SANTANDER, S.A., (entidad absorbente de la primera) condenando a la entidad demandada a indemnizar los daños y perjuicios que le han sido causados a la demandante por la adquisición de los derechos de suscripción preferente que ascienden al importe de DOS EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (2,38 €), más los correspondientes intereses devengados por dichas cuantías desde la reclamación extrajudicial (26 de junio de 2.019).

3) Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A., al que se opuso la parte apelada D. Cayetano, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de octubre de 2021

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte actora se ejercita acción contra Banco Santander S.A. solicitando se declare la nulidad por vicio en el consentimiento por dolo o subsidiariamente por error de la orden de adquisición por canje de bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 en fecha 4 de mayo de 2012 por importe de 30000 € ,así como de la orden de suscripción de acciones de Banco Popular Español S.A. de fecha 20 de junio de 2016 por importe de 2015 euros y de la orden de adquisición de derechos de suscripción de 2 de junio de 2016 por importe de 2,38 euros, condenado a la devolución del importe invertido en los términos señalados en el suplico del escrito de demanda y de forma subsidiaria se solicita se declare que Banco Popular Español incumplió gravemente sus obligaciones ocasionando daños y perjuicios a su representado y a tenor del artículo 1101 del Código Civil se le condene al pago de 32017,38 euros en los términos señalados igualmente en el suplico de demanda y subsidiariamente solicita que se declare que la entidad bancaria incurrió en las conductas sancionadas en el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores y subsidiariamente en el artículo 124 de igual texto legal.

La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda alegando en relación a la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento que no es idónea para anular la suscripción de bonos subordinados y que la misma estaría caducada. Manifestando que la parte actora fue informada del producto y no concurre error en el consentimiento ,habiéndose cumplido toda la normativa aplicable .Planteando la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada al haber adquirido la parte actora los derechos de suscripción preferente en 2016 a otros accionistas, para acudir a la ampliación de capital , sin que recibiera contraprestación alguna su mandante e igualmente alega que no puede prosperar la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento en relación a la suscripción de acciones al existir una acción específica como es la prevista en el artículo 38 de la Ley de Mercado de Valores y sin perjuicio de ello plantea con carácter subsidiario que no podría considerar que concurre error invalidante del consentimiento ,sin que pueda prosperar la acción indemnizatoria por incumplimiento de la normativa de mercado de valores ni de las obligaciones contractuales.

La Sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad por vicio en el consentimiento de la orden de adquisición por canje de bonos subordinados obligatoriamente convertibles de fecha 4 de mayo de 2012 , rechazando la excepción de caducidad al considerar que ha de computarse el plazo desde la consumación del contrato y atendiendo a que la conversión de los valores en acciones se produjo el 11 de diciembre de 2015 ,no cabe considerar transcurrido el plazo de 4 años, previsto en el artículo 1301 del Código Civil, a la fecha de interposición de la demanda. Y atendiendo a que el producto le fue ofrecido por la entidad bancaria a la parte actora y a la carencia de conocimientos financieros de la misma, se concluye en que se ha realizado una labor de asesoramiento no de mera comercialización y debería de haberse realizado el test de conveniencia y el de idoneidad , siendo la información proporcionada insuficiente, lo que lleva a concluir la existencia de error en el consentimiento al no haberse acreditado que se ofreciera la parte actora la información suficiente y adecuada sobre los riesgos que asumía con el producto contratado . Igualmente se declara la nulidad en relación a las acciones adquiridas en la ampliación de capital al considerar que la información proporcionada por la entidad bancaria no respondía a la situación real de la empresa, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva planteada al amparo de la Ley 11/2015 de 18 de junio y estimando que concurre error en el consentimiento por haberse facilitado una información no acorde con la realidad ,de aparente solvencia ,y en relación a los derechos de suscripción preferente adquiridos se aprecia la falta de legitimación pasiva al haber sido adquiridos a un tercero y por ello se desestima la acción de anulabilidad ejercitada, si bien se estima la acción planteada al amparo del artículo 38 del texto refundido de la Ley de Mercado de Valores, atendiendo a que la información proporcionada respecto de las acciones , no reflejaba la imagen fiel de la entidad bancaria.

La representación procesal de Banco Santander S.A. formula recurso de apelación solicitando que se suspenda el procedimiento al apreciar la existencia de prejudicialidad civil en relación a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplados por el ordenamiento nacional con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito . Planteando como motivos de apelación la indebida denegación de la prueba propuesta por la entidad bancaria en el acto de la audiencia previa, el error en la valoración probatoria al desestimar la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento y al determinar que la información proporcionada no era suficiente, considerando que no existía error en el consentimiento al cumplir la entidad bancaria su deber de facilitar la información adecuada. Igualmente se plantea la incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la Sentencia sobre la confirmación de los contratos y la errónea valoración probatoria al considerar que la entidad bancaria reflejo la imagen fiel de su patrimonio en las cuentas anuales y cumplió los deberes de información que le eran exigibles y error al estimar que no concurren los presupuestos para atribuir la responsabilidad atendiendo al folleto. Planteando que, en todo caso, se habría producido una limitación del daño al mantenerse las acciones con posterioridad al 10 de abril, por decisión personal del inversor.

La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso de apelación formulado.

SEGUNDO.- En primer lugar y respecto de la suspensión solicitada invocando prejudicialidad civil respecto de la prejudicialidad planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorio y resarcitorios contemplados por el ordenamiento nacional español , con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito, ha de ser rechazada y así se ha resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencias de 17 de mayo de 2021 , Sección 8ª , y 23 de junio de 2021, Sección 18ª, cuyo criterio se comparte, señalando esta última que ' el planteamiento de una cuestión prejudicial en un proceso diferente no puede considerarse por sí sola determinante de la suspensión de actuaciones, no siendo este un supuesto susceptible de integrarse en la causa de suspensión prevista por el art. 43 de la LEC. La regulación de la cuestión prejudicial ante el TJUE se contiene con carácter especial en los arts. 19,3, b) del Tratado de la Unión Europea (TUE ), y 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ). Solo es imperativo su planteamiento para los órganos de última instancia en las jurisdicciones nacionales, siendo facultativo para otros órganos, si estos considerasen necesario un pronunciamiento previo a la decisión definitiva de un asunto en el que fuera de aplicación una norma de Derecho Europeo cuya interpretación o validez se considerasen cuestionables y sea relevante para la resolución del litigio. Es en este sentido en el que se trata de una 'cuestión prejudicial': porque se solicita del TJUE una decisión interpretando o determinando la validez de normas de Derecho de la Unión, previamente a la resolución de un litigio concreto en el que dichas normas deben aplicarse, y no a normas jurídicas nacionales o a cuestiones de hecho surgidas en el proceso principal y, planteada por el órgano jurisdiccional una cuestión de esta clase, queda en suspenso el proceso en el que ha surgido la duda sobre la interpretación o validez del Derecho de la Unión, pero ninguna previsión legal permite extender esta suspensión a otros procedimientos que pudieran considerarse análogos, por lo que el procedimiento para obtener un pronunciamiento del TJUE interpretando el Derecho de la Unión y su validez en un supuesto concreto no puede constituirse en un proceso civil autónomo susceptible de causar prejudicialidad en el sentido previsto por el art. 43 de la LEC.

Dicho precepto contempla el supuesto clásico de prejudicialidad en el proceso cuando establece que ' cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el

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estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial' de donde resulta que únicamente puede concurrir prejudicialidad civil en atención a una cuestión que a su vez constituya parte integrante del objeto principal de otro proceso civil que no pudiera ser acumulado a aquel en el que el pronunciamiento previo fuera a causar sus efectos, pero no por una cuestión incidental que se refiere no al objeto principal del proceso anterior, sino a la interpretación del derecho aplicable al supuesto integrante precisamente del objeto de aquel proceso, respondiendo únicamente la asimilación de la denominada cuestión prejudicial de Derecho Europeo a la cuestión prejudicial civil, contemplada por el art. 43 de la LEC, a una confusión terminológica y conceptual, y por lo tanto debe concluirse que la mera invocación de la existencia de una cuestión prejudicial planteada en otro proceso civil y por otro órgano jurisdiccional no integra el supuesto de hecho contemplado por el art. 43 de la LEC como causa de suspensión, y en rigor, por ningún otro precepto que autorice la paralización de un proceso seguido entre partes distintas.

Por lo que, únicamente, en el caso de que en este proceso se llegase a plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE podría suspenderse su tramitación a expensas del resultado de dicha cuestión, y ello con fundamento en el art. 267 TFUE , nunca en el art. 43 de la LEC, a lo que debe añadirse que la eventual existencia de prejudicialidad solo puede predicarse de un proceso cuyo objeto guarde alguna relación de conexidad (ni siquiera de identidad) con el proceso cuyo resultado pudiera condicionar. Tal conexidad puede referirse a las partes (en el presente caso, la parte demandada es la misma en el Rollo de apelación invocado por la demandada y en este proceso) pero no se acredita que exista ninguna otra identidad o conexidad entre ambos procesos, ya que no se aporta ni el suplico de la demanda o del recurso de apelación a que se refiere la Audiencia Provincial de A Coruña, ni el sentido del fallo de la sentencia apelada, ni el supuesto de hecho u objeto en sentido estricto contemplado en dicho proceso. Es más, del tenor literal de la cuestión 2a parece más bien quedar claro que aquel proceso tenía como causa de pedir una acción de nulidad por error o por otra causa susceptible de producir una declaración con efectos ex tunc susceptible de indemnización por no ser posible una restitución in integrum, cuando en el presente se está ejercitando una acción de responsabilidad fundamentada en las previsiones de los arts. 38 y 124 TRLMV, causa de pedir por tanto radicalmente distinta de aquella a la que al parecer se refiere la cuestión prejudicial invocada por la demandada como causa de suspensión.

Además, sobre la improcedencia de la suspensión del procedimiento, si bien resulta incuestionable que el TJUE es el órgano superior en la interpretación del Derecho Comunitario y, por tanto, ha de estarse a las resoluciones de dicho Tribunal sobre interpretación de las Directivas y Reglamentos Comunitarios ( artículo 4 bis no habiendo pronunciamiento particular del TJUE sobre las cuestiones suscitadas al amparo del nuevo Reglamento de 15 de junio de 2014 y habiéndose pronunciado el Tribunal Supremo con arreglo a la legislación sectorial precedente en relación con dichas cuestiones en las conocidas SSTS 91/2016 y 92/2016, ambas de 3 de febrero , el criterio de nuestro máximo Tribunal sobre la normativa comunitaria merece preminencia sobre el de los distintos órganos jurisdicciones de instancia. Y suspender la tramitación del recurso por el planteamiento de una cuestión prejudicial por un órgano judicial inferior supone asumir el criterio del órgano que ha planteado la cuestión, o las dudas que pudiera albergar el mismo, frente al del Tribunal Supremo que se contiene en las sentencias citadas y que se expresa considerando: En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente,art.56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente,art.28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas. No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el accionista- demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser

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considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas. Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarías) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)'.

TERCERO.-En cuanto a la alegación relativa a la indebida denegación de prueba, en el acto de la audiencia previa, relativa a la ratificación pericial de cualquiera de los peritos autores de los informes periciales aportados a autos, ha de estarse a lo acordado al respecto en Auto dictado en fecha 5 de mayo de 2021 por el que se deniega la práctica, en segunda instancia, de la prueba referida.

CUARTO.-Por lo que se refiere al error invocado en relación a la desestimación de la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento planteada respecto de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles, ha de mantenerse el criterio de la Sentencia recurrida que concluye en que el plazo de caducidad no ha de comenzar a contar hasta la consumación del contrato y por tanto, hasta la fecha del canje en acciones que se produjo el 11 de diciembre de 2015 y habiéndose interpuesto la demanda el 21 de noviembre de 2019, no había transcurrido el plazo de 4 años previsto en el artículo 1301 del Código Civil. Así esta Sala se ha pronunciado al respecto en Sentencia de 12 de junio de 2020 señalando ' En concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que fue una de las primeras que entró a analizar el inicio del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de los contratos financieros o de inversión por error en el consentimiento nos indica lo siguiente.'

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que ' la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes '.......

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce pal como establece el art. 3 del Código Civil.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civilfue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Ahora bien, el que sea exigible para el inicio del cómputo del plazo de caducidad que el cliente haya tenido conocimiento de las verdaderas condiciones y características del producto contratado no debe hacernos olvidar que la consumación del contrato es el elemento indispensable para determinar la fecha en que se inicia el computo de la acción de caducidad, tal como recoge el artículo 1301 del CCy la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 , doctrina que ha sido reiterada en las sentencias de 10 y 18 de abril de 2018 , que indica mediante una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.'

QUINTO.-Por lo que respecta al error en la valoración probatoria planteado al determinarse en la Sentencia recurrida que la información proporcionada en relación a los bonos subordinados no era suficiente , considerando la apelante que no ha concurrido error en el consentimiento y que el Banco Popular cumplió sus deberes contractuales , ha de ser igualmente rechazado dicho motivo de apelación , debiendo acogerse la valoración probatoria que se efectúa en la Sentencia de instancia y ha de rechazarse que resulte de aplicación tal y como señala la parte apelante, el acuerdo adoptado por las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Oviedo de 7 de febrero de 2020. Así en la Sentencia recurrida se señala que no consta que se hicieran ni test de conveniencia ni test de idoneidad a la parte actora, sin que por ésta, a la fecha de la contratación, se hubieran realizado inversiones en productos complejos ni se ha acreditado que el empleado de la entidad bancaria le informara sobre las características de la operación y los riesgos del producto, tal y como se recoge en la Sentencia recurrida en la que se concluye que la información proporcionada al demandante fue insuficiente para que prestara su consentimiento con un conocimiento exacto de todas las características financieras del producto que iba a adquirir no sólo en términos de rentabilidad y liquidez sino también en relación con el riesgo que asumía, considerando que no era suficiente con que se informara que al vencimiento se transformarían en acciones sino como se iban a valorar y si existía posibilidad de pérdida de parte de la inversión. Así el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de junio de 2016 dictada con motivo de la contratación de un producto semejante emitido por el Banco Popular, determinaba los elementos a los que se debía extender la información,

'2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor; recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas '.

Sin que del tríptico informativo de los folletos de emisión pueda llegarse a la conclusión de que se ha informado convenientemente del producto, ya que se recogen términos que no son fáciles de entender para una persona que carece de conocimientos financieros , sin que conste que el mismo se explicara de forma que fuera entendible para la parte actora y así la doctrina jurisprudencial de forma reiterada señala que la firma de menciones esteriotipadas y predispuestas por la sociedad que presta servicios de inversión , no asegura que se diese una completa información al cliente. En cuanto a la no concurrencia de los requisitos del error ,al estimar que el mismo no es esencial ni excusable , establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de octubre de 2019 que:

' La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento, suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso, ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. La doctrina elaborada por esta sala sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede amparar los intereses del cliente experto, o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que no acierta en su decisión de inversión. Pero también ha afirmado que no cualquier cualificación en el mundo empresarial permite considerar al cliente como un experto en productos financieros complejos.

Si aplicamos esta doctrina al supuesto del presente recurso, no consta prueba alguna de la que podamos derivar que los demandantes-apelados tuvieran conocimientos para entender el alcance y riesgos tanto de las participaciones preferentes como de los bonos convertibles en acciones, por lo que procedería apreciar el error como vicio del consentimiento al ser esencial y excusable.'

Por lo que no constando prueba alguna de la que pueda llegarse a concluir que la parte actora tenía conocimientos para entender el alcance y riesgos de los bonos convertibles en acciones, ha de considerarse que concurre error esencial como vicio del consentimiento.

Por lo que atendiendo a que no consta que se haya informado debidamente a la parte actora de las circunstancias anteriormente referidas, ha de rechazarse el motivo de apelación analizado.

SEXTO.-En cuanto a la incongruencia omisiva planteada por estimar que la Sentencia no se ha pronunciado sobre la confirmación de los contratos , considerando que dicha confirmación ha concurrido atendiendo a que la parte actora tenía conocimiento de todas las cotizaciones y valores de los bonos , habiendo sido informada por la entidad bancaria y manteniendo los productos litigiosos, recibiendo unos rendimientos superiores a un depósito a plazo fijo, ha de tenerse en consideración lo dispuesto por el Tribunal Supremo en sentencia 564/2019 de 23 de octubre, recurso 1816/2017 que establece en su fundamento jurídico tercero que:

'Para dar respuesta a esta cuestión debemos partir del concepto y función de la confirmación y de la jurisprudencia sobre confirmación tácita dictada por esta sala en el seno de procesos sobre nulidad por error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos.

La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración ( art. 1313CC). El art. 1311 CCadmite la confirmación expresa y la confirmación tácita.11 / 12

La confirmación expresa es una declaración unilateral de voluntad por la que el legitimado para impugnar manifiesta la voluntad de confirmar ( art. 1312CC), es decir, de conferir definitivamente eficacia al contrato anulable.

Según el art. 1311CChay confirmación tácita cuando 'con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Puesto que, de acuerdo con el art. 1309CC, desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente 'la acción de nulidad queda extinguida', la referencia a la renuncia de la acción en el art. 1311CCapunta al efecto práctico de la confirmación, que es impedir el ejercicio de la acción.

Esto explica que en la jurisprudencia, el análisis de si los hechos realizados por el legitimado para impugnar el contrato comportan su confirmación no se dirige a identificar una voluntad autónoma de renuncia a la acción. A partir del análisis del comportamiento del titular de la acción se concluye si su conducta es jurídicamente significativa para entender que ha confirmado el contrato y, si es así, el confirmante ya no podrá impugnarlo.

Precisamente porque en la confirmación tácita esa voluntad debe manifestarse mediante actos concluyentes, mediante un comportamiento del que se infiera inequívocamente la voluntad de confirmar, esta sala, en la impugnación de contratos financieros por clientes que habían padecido un error invalidante como consecuencia de la falta de información, ha declarado que no había confirmación por el mero hecho de recibir liquidaciones, o por no protestar inmediatamente al recibir liquidaciones gravosas, ni tampoco por cancelar anticipadamente el contrato mediante la celebración de otro parecido en condiciones que se consideraban más beneficiosas cuando tampoco a la hora de celebrar el nuevo contrato se informó sobre los riesgos que comportaban. Como explica la sentencia 344/2017, de 1 de junio , dicha conducta encuentra justificación en el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico ( sentencia 741/2015, de 17 de diciembre , citada por la posterior 164/2016, de 16 de marzo). Es decir, en evitar la 'sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas' ( sentencia 503/2016, de 19 de julio ). Por ello, en estas ocasiones, la sala ha apreciado que la finalidad de esa actuación no fue la confirmación del contrato viciado, sino enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (también la sentencia 57/2016, de 12 de febrero ). Por esa razón, en estos casos, se ha rechazado también que el cliente fuera contra sus propios actos al ejercer la acción de anulación, pues no había confirmado el contrato.'

Por lo que, a tenor de lo expuesto, no cabe considerar que se haya producido una confirmación del contrato, tal y como sostiene la parte apelante porque haya sido informada de las cotizaciones y por el hecho de que la rentabilidad del producto fuera superior a la de un depósito a plazo fijo.

SÉPTIMO.-Por otro lado, la parte apelante alega la errónea valoración de la prueba basándose en que las cuentas anuales del Banco Popular y el folleto de ampliación de capital de 2016 no contenían irregularidades y el banco reflejó la imagen fiel de su patrimonio en las cuentas anuales y cumplió los deberes de información que le eran exigibles, manifestando que no concurría error en el consentimiento y todo ello en relación a las acciones adquiridas en la ampliación de capital, al respecto se ha pronunciado esta Sala en Sentencia de 9 de septiembre de 2021 señalando en su fundamento jurídico segundo como hechos que resultan acreditados y que han sido recogidos en Sentencias dictadas en fecha 10 y 21 de junio de 2021, entre otras:

'1.-El 7 de octubre de 2011, Banco Popular anuncia una Oferta Pública de Adquisición (OPA) amistosa para hacerse con el Banco Pastor, acordándose el 30 de marzo de 2012 la absorción por ambos consejos de administración. La OPA de Banco Popular ofrece una contraprestación en acciones de nueva emisión de Banco Popular, en los siguientes términos: (i)1,115 acciones de Banco Popular, por cada acción de Banco Pastor; y (ii) 30,9 acciones de Banco Popular, por cada obligación subordinada necesariamente convertible de Banco Pastor (cada una de estas obligaciones se convertirían previamente en 27,7 acciones del Banco Pastor, manteniéndose aproximadamente y en consecuencia, la proporción de 1,115 anteriormente referenciada).

La OPA estaba condicionada a su aceptación por un número de accionistas tal que asegurasen que Banco Popular fuese titular de acciones que representen más del 75% de los derechos de voto de Banco Pastor, condición que se cumplió finalmente ya que la misma fue aceptada por un 96,44%.

A final del año 2012 El Banco Popular acuerda una ampliación de capital de 2.500 millones mediante la emisión y puesta en circulación de 6.234.413.964 acciones ordinarias de nueva emisión para cubrir las necesidades de fondos que detectaron las pruebas a la banca dirigidas por la consultora Oliver Wyman. Con esta ampliación afirmaba el banco que se cubrían la mayor parte de esas necesidades y se podía eludir la petición de ayudas públicas para sanear el balance de la sociedad.

2.- Años más tarde y tras sucesivas ampliaciones de capital por cantidades más pequeñas, la entidad BANCO POPULAR acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una nueva ampliación importante de capital, consistente en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros y una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, con un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros.

A instancias del banco, PRICEWATERCOOPERS AUDITORES, S.L., emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente ' que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas ', en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad ( NIC ) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea '.

3. El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social del Banco, aumento de capital que tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', afirmando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'.

También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos un 40% para 2018'.

También se indicaba, cómo elementos positivos de la situación económica del Banco Popular, que la estrategia de gestión de activos improductivos de Popular ha babía empezado a dar su frutos habiéndose reducido significativamente en 2015, y que con la ampliación de capital se acelerara la normalización de la rentabilidad después de 2016; el banco pasara a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017 y se complementara con la eficiencia y disciplina de costes, parte del ADN de la entidad, operación que además reforzara el negocio principal del banco siendo el banco español con negocio principal más rentable.

4. En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:

En la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar ' criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros' que, de producirse, arrastrarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, estrategia que iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, habiendo determinado una ratio de pago de dividendo en efectivo de al menos el 40% en 2018.

Sin perjuicio del mayor detalle que se ofrece en el cuerpo del folleto ( tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y otros macroeconómicos y políticos.

5.- El día 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que se indica que, tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, la pérdida contable de 2016 había ascendido a la suma de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y con el exceso de capital. Asimismo se reseñan los siguientes puntos:

El beneficio neto del negocio principal (excluido el inmobiliario) asciende a 998 millones de euros.

La cobertura de los créditos dudosos aumenta 10 puntos porcentuales hasta el 52,3%, habiéndose destinado la totalidad del beneficio a provisiones extraordinarias

En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algún de los elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%'.

En la nota de prensa se explicó que las pérdidas del ejercicio venían afectadas por elementos no recurrentes como:

-Restructuración de la cartera ALCO que había supuesto un coste de 107 millones de euros.

-El Plan de ajuste había alcanzado 107 millones.

- Las provisiones de la cláusula suelo que habían ascendido a 229 millones.

- Descenso de la rentabilidad de TARGOBANK y deterioro de su fondo de comercio que se valora en 240 €

- Se habían destinado 4.200 millones para mejora de las provisiones de crédito e inmuebles.

- 47 millones de euros por el impacto reciente de la reforma fiscal.

6.- El día 3 de abril de 2017, El Consejo de Administración, teniendo en cuenta que la Junta General Ordinaria se reunía el 10 de abril de 2017 para la aprobación de los estados financieros a 31 de diciembre de 2016, comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, añadiendo que, no obstante, con la información de la que dispone la entidad al día de hoy, las circunstancias puestas de manifiesto no representan por si solas o en su conjunto un impacto significativo o relevante en las cuentas anuales de la entidad a 31 de diciembre de 2006 y no justifican la reformulación de estas. Las circunstancias fundamentales objeto de análisis que se detallan son

'1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones, afectando a los resultados de 2016 ( y por ello al patrimonio neto) por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) posible obligación de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas siendo el saldo vivo neto de provisiones de las operaciones en las que se estima que pudiera darse esta situación de 145. Millones de euros, lo que podrían tener impacto en las provisiones de estas operaciones; 4) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'.

Asimismo se añadía que estos elementos no afectaran a los estados financieros que se someten a la junta, sin embargo el banco incluirá las correcciones que sean oportunas de forma retroactiva en los estados financieros del primer semestre y que, a efectos del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

A consecuencia de la 're-expresión de cuentas' del ejercicio 2016 se produjeron los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

7.- Durante finales del año 2016 y en los primeros meses del año 2017 se conocen noticias muy poco favorables para la situación de la entidad.

Se cesa a don Jose Antonio como presidente del Consejo de Administración, nombrando a don Carlos Alberto en su sustitución.

Se producen bajadas notables del valor de las acciones desde la misma fecha de la ampliación del capital, siendo significativas las que tuvieron lugar a principios de febrero de 2007, con motivo de las primeras noticias que se ofrecen sobre las cuentas anuales de 2016 y en el mes de abril de 2017 con ocasión de la re-expresión de las cuentas.

Asimismo, a partir del mes de febrero de 2017, se producen notables descensos en las calificaciones de los ratings de las agencias Moody,s, Fitch, S&P, DBRS.

El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros, aunque la entidad seguía manteniendo que se superaba la ratio de solvencia.

Finalmente puede reseñarse que los días 11 y 15 de mayo Banco Popular publica como hechos relevantes unos desmentidos sobre informaciones aparecidas en prensa, en concreto sobre la insolvencia de la entidad, sobre el riesgo de quiebra, de las supuestas negociaciones de los responsables del banco para su venta urgente, la necesidad inminente de fondos y sobre que el Banco Central Europeo hubiera manifestado que las cuentas del año 2016, que había inspeccionado, no reflejaban la imagen fiel de la sociedad.

8. El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular que aprobó manifestar que el Banco tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación debido a que había ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.

El mismo día el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que ésta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014); la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco ' está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.

9. El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la enobejtidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

Se indicaba (antecedente de hecho cuarto) que según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos.

La operación de fusión por absorción del Banco Popular por el Banco de Santander se consolidó y culminó el 28 de septiembre de 2018 inscribiéndose la operación en el Registro Mercantil.

10. El 30 de junio de 2017 se presenta por Banco de Santander el informe de gestión y estados financieros resumidos finalizados a 30 de junio de 2017 que arroja unas pérdidas de 12.218,407, informe auditado por la entidad PricewaterhouseCoopers que explica que se habían realizado las estimaciones del valor de los activos y pasivos de acuerdo con lo establecido en el Reglamento 806/2014 considerando la resolución del Banco, el valor de mercado de los activos y pasivos y la estrategia de desinversión de activos relacionados con el sector inmobiliario, en concreto la venta acelerada de los mismos y en mercado mayorista, lo que se había materializado el 8 de agosto de 2017

11. El 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016

Y partiendo de dichos hechos se resuelve indicando:

' En todo caso, hemos de estar a lo resuelto por esta Sección en supuestos como el del presente recurso, por todas, Sentencia 8 de febrero 2021 recurso 355/2020 ' Los motivos no pueden prosperar, si tenemos en cuenta los fundamentos segundo y tercero de la presente resolución, así como los pronunciamientos de esta Sección en diversas ocasiones, que podemos sintetizar con la Sentencia de 30 de septiembre de 2020 recurso 65/2020 'Respecto de la actuación de la CNMV hemos de traer a colación la Sentencia de esta Sección 14ª de 6 de mayo de 2020 Recurso:572/2019 'Para acabar de analizar esta materia diremos que las dudas que nos pudieran quedar sobre la certeza de las cuentas presentadas por Banco Popular nunca podrían favorecer a la parte apelante, tras analizar la actuación de la CNMV y aplicando las reglas de la carga de la prueba, para lo que nos valdremos de resoluciones de esta misma Audiencia Provincial sobre la materia.

Así la Sentencia de 17 de diciembre de 2019 de la Sección 18ª de esta Audiencia indica que no puede aceptarse 'que las informaciones que se contienen en el folleto transmitían una imagen veraz de la situación fiscal y contable de la sociedad, y mucho menos si se coteja con el más reciente informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 (igualmente, un hecho notorio o de público conocimiento), en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017....En este sentido no puede menos que hacerse constar que la práctica generalidad de las Audiencias Provinciales que se han enfrentado a esta problemática han venido resolviendo sobre la base de un error en la prestación del consentimiento o en algunos casos de una responsabilidad por folleto Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Álava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 '.

En cuanto que la causa de la resolución no fue una situación de insolvencia sino de iliquidez, no puede tenerse en cuenta como ya establecimos en la precitada Sentencia de esta Sección 14ª de 6 de mayo de 2020 Recurso:572/2019 'Igualmente se mantiene por Banco de Santander que han sido problemas de liquidez, debido a la retirada masiva de fondos y depósitos, lo que provocó la resolución de la entidad bancaria y no la falta de solvencia de la sociedad. No compartimos tales apreciaciones ya que la retirada de los fondos no fue caprichosa, sino que vino precedida de la bajada del valor de las acciones y de la calificación de las agencias rating, de comentarios en la prensa especializada, y de los malos resultados que ofrecían las cuentas anuales de 2016 respecto a las previsiones que se ofrecieron con motivo de la ampliación de capital, en definitiva sobre la existencia de serias dudas sobre la solvencia de la entidad. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 21 de enero 20 Sección 3ª, comparte esta opinión, 'La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación (doc. 38) reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación', lo que hemos reiterado, en Sentencia 30 de septiembre de 2020, recurso 458/2019 .

Respecto a la aplicación retroactiva de la Circular 4/2016, como señala la Sentencia de esta Audiencia Sección 13ª 4 de junio de 2020 recurso 687/2019 , con cita de la AP de Zaragoza de 18 de septiembre del 2019 , Sección 4º, 'Comparte la Sala las reflexiones que se contienen en el escrito de oposición a propósito de la aplicación de la circular 4/2016, por cuanto al margen de que no se discuten los cálculos sobre la incidencia en la aplicación de esa circular, su entrada en vigor, que se supone destinada a lograr una mayor claridad y precisión en la contabilidad, imponía a la entidad la necesidad de advertir las consecuencias que conllevaban la misma' .

Debemos de tener en cuenta la re-expresión de las cuentas en abril de 2017, y a tales efectos hemos de reseñar la Sentencia de esta Sección de 30 de septiembre de 2020 recurso 458/2019 'Si no encontramos justificación al resultado y cambios que aparecen en las cuentas anuales de 2016 respecto a los estados contables que nos ofrecía el folleto, menos aún la vemos respecto a la llamada 're-expresión de las cuentas' donde por parte de la entidad apelante no se hace alusión alguna a hechos insospechados o ignorados que obligasen a la revisión de las cuentas, encontrando, por tanto, que la 're-expresión' obedece a la necesidad de ajustar unas cuentas que estaban mal elaboradas. Tampoco puede decirse que esta rectificación fuera irrelevante y que tenga poco valor, como mantiene la parte apelante, pues ocasionó una reducción en el activo de 239.928.000 euros y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros' reiterado en Sentencia de la misma fecha recurso 228/2019 , de igual modo, la precitada Sentencia de esta Audiencia Sección 13ª 4 de junio de 2020 recurso 687/2019 , con cita de la AP de Zaragoza de 18 de septiembre del 2019 , Sección 4º, 'Y en fin (iv) se quiere quitar valor y trascendencia a la reexpresión de las cuentas en abril de 2017, resaltando que fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas del Banco Popular. Por el contrario el informe de los órganos técnicos de la CNMV advierten sobre el alcance de esa reexpresión (apartado 16 y 17 del informe) que ' el efecto agregado de re-expresar la información financiera consolidado del ejercicio 2016 de Banco Popular hubiera supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho relevante de 3 de abril'. Estos fundamentos son totalmente aplicables al asunto que nos ocupa, pues se trata del mismo folleto informativo y de los mismos hechos objetivos acaecidos, los demás hechos objetivos demuestran la falta de veracidad del contenido del folleto informativo relativo a la ampliación de capital del 2016, que no pueden ser desvirtuados por los informes de las auditorias, que se han demostrado no eran fiables'.

De igual modo, las Sentencias 16 de diciembre de 2020 recurso 193/2020 y 1 de febrero de 2021, recurso 329/2020 , entre otras.

Las demás causas que se pretenden en el recurso como justificativas, respecto de lo recogido en el folleto informativo, no pueden tener favorable acogida, pues debemos de tener en cuenta las contradicciones de los informes de parte, que han de ser examinados con las debidas cautelas ( artículo 348LEC), sin que, pese a los argumentos del contra-informe que se aporta por la demandada-apelante podamos llegar a entender las discordancias entre el contenido en el folleto y la realidad contable y patrimonial de la entidad en el momento de la ampliación de capital en mayo de 2016 y lo acontecido, apenas un año después, como hemos recogido en el fundamento de derecho tercero, al que nos remitimos en su integridad y, a su vez, debemos de tener en cuenta las conclusiones de los peritos del Banco de España (de general conocimiento), en síntesis, que las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital no respetan determinados aspectos de la normativa contable, así como que no reflejan la solvencia de la entidad.

Pese a lo alegado en el recurso se ha de apreciar la relación de causalidad, tanto respecto de la acción principal como de la subsidiaria'.

Al haberse adquirido las acciones (en la ampliación de capital) el 20 de junio de 2016, ha de apreciarse error en el consentimiento, a tales efectos, hemos de traer a colación la Sentencia de esta Sección 14ª de 30 de septiembre de 2020 recurso 6/2020 'Respecto al error como vicio del consentimiento es cuestión no controvertida que los demandantes-apelados sabían que la compra de acciones implicaba la adquisición de un producto financiero especulativo, pues es un hecho notorio que las acciones experimentan alzas y bajas en el precio cotizado, en virtud de diversidad de circunstancias económicas, a veces, imprevisibles, con beneficios y pérdidas de la entidad, con eventual pérdida de dividendos o incluso, con la posibilidad de quedar en la insolvencia, incidiendo en el valor de la acción , como representativa de una parte del capital social. Esta es una realidad asequible al conocimiento de un cliente medio, sin especiales conocimientos financieros.

Cuestión distinta es la controvertida en el procedimiento objeto del presente recurso, que viene dada en si la entidad demandada-apelante incumplió o no su deber de informar debidamente sobre la situación financiera y contable real en la ampliación de capital en mayo de 2016, mediante la emisión del correspondiente folleto.

El TJUE, en Sentencia de 19 de diciembre de 2.013 , en un supuesto análogo al presente, declara el deber de la empresa emisora de informar de forma veraz, suficiente y comprensible mediante el folleto de la oferta sobre su situación financiera y contable real en el momento previo a la oferta, ajustando el precio de la acción con su valor razonable, conforme a la situación financiera y contable de la empresa, siendo responsable del incumplimiento de ese deber informativo, debiéndose proteger al inversor perjudicado.

El deber de información es una constante en nuestra jurisprudencia, así, por todas STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 .

En cuanto al error como vicio del consentimiento, a los efectos del artículo 1266Código Civil, se requiere, en síntesis, que sea esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, por todas STS 16 de septiembre de 2015 Recurso: 1879/2013 'La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( Sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).3 .- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable , esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

El que pueda apreciarse el error en supuestos como el presente se corrobora, por el Tribunal Supremo, así respecto de las acciones de Bankia, así STS (Pleno) 3 de febrero de 2016 recurso 1990/2015 'Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta Sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)', y en el mismo sentido STS 3 de febrero 2016 recurso 541/2015 .

Con base a esta doctrina y trasladada al presente recurso, y con las consideraciones realizadas en el anterior fundamento, se ha de entender que se incurrió en error que vició el consentimiento al tiempo de la compra de las acciones el 20 de junio de 2016, inducido por la información no ajustada a la realidad proporcionada por la entidad en el folleto. Y esta información inadecuada, insuficiente y no real, es la que fundamenta el error por la contravención por la entidad emisora del deber normativo de información. Con la información dada se contravino el tenor de la obligación, cual es la de ofrecer una información real.

La información ofrecida fue determinante en la prestación del consentimiento, viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de la situación real financiera de la sociedad demandada-apelante, información equivocada que supuso que los demandantes-apelados desconocieran los riesgos concretos y reales que implicaba la adquisición de las acciones, de manera que contrataron con una representación mental equivocada sobre un elemento esencial del objeto del contrato, debido a esa información no adecuada a la realidad, como se constató apenas un año después y, por tanto, con la información a la que podían tener acceso, no tenían capacidad para eludirla'.

Por lo que a tenor de lo expuesto han de desestimarse los motivos de apelación planteados, en relación a la errónea valoración de la prueba respecto de la acción de nulidad estimada en la Sentencia recurrida, en cuanto a la adquisición de acciones en la ampliación de capital de 2016.

OCTAVO.-Por último plantea error en cuanto a la valoración de la prueba al considerar que no concurren los presupuestos para atribuir responsabilidad atendiendo al artículo 38 de la Ley de Mercado de Valores en relación a los derechos de suscripción preferente adquiridos y planteando la falta de legitimación pasiva a tenor de la ley 11/2015.

Respecto de esta última cuestión se recoge en la Sentencia dictada por esta Sala, el 9 de septiembre de 2021, respecto de la infracción de la ley 11/2015 de 18 de junio, que ha de estarse a lo resuelto por esta sección en Sentencia de 31 de marzo de 2021 y que se recoge en Sentencias de 21 de junio y 12 de julio de 2021, recurso 85/2021, en las que se señala:

'Parece oportuno aclarar que la incompatibilidad de la acción ahora ejercitada con la Ley 11/2015 no es extensiva a quienes formalizasen la compra de acciones durante o tras la emisión resultante de la ampliación de capital de 2016, y con causa en la información financiera distorsionada entonces difundida. Pues, en tal supuesto, la actuación imputada al Banco, consistente en la difusión de estados contables distorsionando la imagen fiel de la empresa, con infracción de los arts. 38 y 124LMV, no sería generadora de perjuicio hacia un accionista, sino hacia un tercero, que como inversor adopta la decisión de compra de acciones

En tal supuesto, la acción por responsabilidad legal de los arts. 124 y 38LMV, se apoya en una causa de pedir independiente del proceso de resolución de Banco Popular, consistente en el perjuicio ocasionado a un tercero, entonces aún no accionista, sino inversor, que en virtud de estados contables distorsionados adopta la decisión de adquirir acciones con el propósito de obtener una ganancia previsible en virtud de aquellos estados contables, pero inviable por la situación real de la entidad.

En ese sentido, el art. 39.2 de la Ley 11/2015 dispone que 'Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital:(...)c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3'. Es decir, la Ley excluye indemnizaciones por resolución de la entidad a los titulares de los instrumentos de capital. Pero no impide que quien ostenta la condición de tercero ejercite acciones judiciales en reclamación del perjuicio derivado de una compra o inversión concertada en su condición de tercero.

Esa misma solución, reconociendo la compatibilidad de la Ley 11/2015 para compras realizadas en 2016 y 2017, con fundamento en la información financiera difundida en esos ejercicios, ha sido adoptada por distintas Audiencias Provinciales, como en Ss. A.P. León de 20.Oct.2020 , Pontevedra de 19.Oct.2020 o Valencia 15.Oct.2020 , en las que de modo común se expone la condición de tercero, y no de accionista, ostentada por quien acciona frente a Banco Popular Español, S.A., o Banco Santander, S.A., por razón de la pérdida patrimonial derivada de la responsabilidad por folleto, asociada a la difusión de información contable inexacta o incompleta, ya lo sea planteando la acción de nulidad relativa por error-vicio, ex art. 1303Cc., ya la acción por responsabilidad legal de los arts. 124y 38 LMV. Esa condición de tercero conllevaría excluir la limitación del art. 39.2 de la Ley 11/2015 , y se fundamenta en la doctrina reflejada en Sentencia TJUE 19.Dic.2013 , y reproducida en S. T.S. 3.Feb.2016 . Esta última resolución, además, asigna el carácter de Ley especial a las normas sobre responsabilidad por folleto, respecto de las normas sobre sociedades. Declara dicha Sentencia que:

'En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC ) y la normativa de valores (básicamente, art. 28LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300y 1303 CC)'.

De igual modo, la Sentencia de esta Sección 14ª 8 de junio del 2021 recurso 602/2020 ' Como se indica en la Exposición de Motivos esta ley 'afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera'. En aplicación de tales principios el artículo 39.2 dispone que 'b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'. y que 'c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital'.

La Ley 11/15 de 18 de junio no es la primera que regula esta materia sino que sustituye a la anterior Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB, lo que no impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución(BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN). En concreto el artículo 49.2, que regulaba los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, establecía que ' fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.

La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior. La absorción de pérdidas se extenderá ahora más allá de la deuda subordinada, afectando a todo tipo de acreedores, excepto algunos pasivos excluidos, como depósitos garantizados, entre otros.

Ahora bien, no creemos que esta normativa limite la responsabilidad que pudieran haberse contraído por incumplimientos anteriores a la resolución de la entidad, en definitiva que se prive a los perjudicados de ejercitar las acciones oportunas en caso que exista cualquier tipo de irregularidad sancionada legalmente, en la adquisición de las acciones, cuando además conocemos que sobre el artículo 49.2 de la Ley 9/2012 ya se había pronunciado el Tribunal Supremo que tiene fijada una doctrina contraria a la tesis que defiende Banco de Santander que se recoge, entre otras, en las Sentencias 580/2017, de 25 de octubre , 40/2018, de 26 de enero y 43/2019, de 22 de enero , en los siguientes términos 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que elart. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]', doctrina aplicable para la ley y no solo en caso de ejercitar la acción de anulabilidad por vicios de consentimiento sino cuando se ejercite la responsabilidad legal sustentada en los artículos 38y 124 de la Ley del Mercado de Valores.

En definitiva se considera que no es aplicable esta normativa cuando la causa de pedir se fundamenta en hechos anteriores e independientes del proceso de resolución, generando un daño patrimonial cualitativa y cuantitativamente diferenciado de la amortización de las acciones por resolución de la entidad.

No tenemos conocimiento de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se haya pronunciado sobre este conflicto en concreto pero si conocemos que en la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 (EDJ 2013/263701), caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) defendió que las directivas que protegen la Transparencia del Mercado de Valores deben prevalecer sobre las directivas que protegen el principio de integridad del cap, es decir las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes prevalecen respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas, en el sentido de que los acreedores de la sociedad no merecen una mayor protección que los titulares de derechos de resarcimiento por incumplimientos de deberes de transparencia.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de febrero de 2.016 en el caso Bankia aludiendo a la indicada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2.013 dispuso que 'no obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300y 1303 CC), cuando, como en el caso resuelto en la Sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento'

En el párrafo 29 de la STJUE de fecha 19 de diciembre de 2.013 se indica que 'la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones.'

Aunque defendamos que los fines que busca la ley 11/2015, de la que hemos recogido algunos de sus aspectos al transcribir parte de la Exposición de Motivos, merecen mayor protección que la normativa dedicada a la protección del capital en las sociedades de responsabilidad limitada, no podemos negar que, con la doctrina antes analizada derivada de la Sentencias citadas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, puede defenderse la condición de tercero de la parte demandante y no de un puro accionista, lo que conduciría a que no le fuera aplicable la normativa invocada por Banco de Santander.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En cuanto la acción ejercitada respecto de los derechos de suscripción preferente , en Sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2021 , se recoge en su fundamento jurídico cuarto , 'No obstante consideramos que la operación de compra de las acciones con motivo de la ampliación está directamente vinculada con la compra de los derechos de adquisición preferente, pues debemos recordar que en un primer momento solamente podrían intervenir en la adquisición de acciones derivada de la ampliación quienes fueran titulares de otras acciones, o hubiesen adquirido el derecho de suscripción preferente, por lo que podemos considerar que fue la entidad demandada quien aconsejó y preparó la operación lo que evidentemente sería suficiente para admitir su legitimación pasiva y, por otro lado, aplicando la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el invalido que ha expuesto el Tribunal Supremo con motivo de la compra e inversión en productos bancarios (ver sentencia de 17 de junio de 2010 ), evidentemente la nulidad del contrato de compra de acciones arrastraría al anterior que se realizó con la exclusiva finalidad de poder adquirir las acciones que se anulan.

No obstante, como no tenemos base suficiente para involucrar al Banco demandado en la operación de adquisición de los derechos de adquisición preferente y no podemos descartar que la compra de estos derechos de suscripción se hubiera hecho al margen decualquier intervención de Banco de Popular, vamos a encauzar la legitimación por otra vía, recordando que entre las acciones ejercitadas se ha presentada la derivada del artículo 38 de la Ley del Mercado de Valoresque hace responsable al emisor, entre otras personas, de todos los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto',

Por lo que habiendo considerado que concurrió error en el consentimiento de la parte actora al adquirir las acciones con ocasión de la ampliación de capital ha de admitirse la condena de la entidad bancaria, ya que el error que le llevó a adquirir nuevas acciones también le condujo a la adquisición de derechos de adquisición preferente necesarios, siendo evidente que el perjuicio sufrido por la parte actora se extiende a todo el precio abonado por la compra de los derechos de adquisición preferente. Habiendo ya resuelto esta Sala en supuestos como el del presente recurso, respecto de los incumplimientos por parte del Banco Popular S.A. del contenido e informaciones del folleto informativo, tal y como se recoge en la Sentencia de 8 de febrero de 2021.

Por lo que a tenor de lo expuesto no cabe considerar que concurra error en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento ni cabe apreciar infracción del artículo 38 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, pues se constatan las inexactitudes en el folleto con evidente relación de causalidad y sin que pueda considerarse que la causa de resolución sea la falta de liquidez. Todo lo cual determina que se desestime el recurso de apelación formulado.

NOVENO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han de imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Alvero Villasante Almeida en representación de Banco Santander S.A. contra la Sentencia dictada en autos de juicio Ordinario nº 1594/2019 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-00-0180-21excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.