Sentencia CIVIL Nº 469/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 264/2022 de 10 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000264/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) - 000388/2019

SENTENCIA Nº 469/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a diez de octubre de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) 388/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Vicente, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Ana Ortuño Sansano y dirigida por la Letrada Sra. Mª del Milagro Lacarcel López, y como apelada Dª Mariana y D. Carlos Francisco, representados por la Procuradora Sra. Ascensión Cases Botella y dirigida por la Letrada Sra. Ana Vanesa Ortiz Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr/SRª ASCENSIÓN CASES BOTELLA, en nombre y representación de Carlos Francisco y Mariana , contra Vicente debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento existente entre las partes y se condena al demandado a abonar al actor de la cantidad de 3932,50 euros en concepto de rentas adeudadas hasta noviembre de 2019 y la cantidad de 3250 euros, en concepto de cláusula penal pactada hasta noviembre de 2019.

Asimismo, se condena expresamente al demandado al abono de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Vicente en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 264/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6 de octubre de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de apelación se pretende la nulidad de actuaciones al no haberse admitido la demanda reconvencional solicitando indemnización de daños y perjuicios por despojo indebido de la posesión del local.

Entiende en esencia que en el presente caso cabe formular demanda reconvencional porque la acción de reclamación de cantidad que se ejercita acumulada a la del desahucio mantiene su naturaleza plenaria y consiguiente eficacia de cosa juzgada, no siéndole en consecuencia de aplicación la norma de inadmisión de la reconvención establecida en el artículo 438 LEC, en relación con el artículo 447.2 del mismo cuerpo legal.

Ciertamente la cuestión es controvertida en la denominada pequeña jurisprudencia, pues existen no pocas Audiencias, que se pronuncian en el sentido de excluir la posibilidad de reconvención en aquellos juicios verbales en los que se ejercitan de forma acumulada acciones de desahucio y de reclamación de cantidad, y ello por entender de aplicación las normas de orden público procesal de los artículos 438 y 447.2 LEC.

No obstante, como recuerda la SAP de Sevilla, sección 6, de 10 de diciembre de 2020 nº 483/2020: '... aunque las sentencias dictadas en los juicios de desahucio no producen efecto de cosa juzgada dado el carácter sumario del procedimiento, cuando a la acción de desahucio se acumula la de reclamación de rentas con base en el art. 438 de la LEC , la naturaleza de la acción de reclamación de rentas no se diluye por su ejercicio acumulado a la de desahucio, que determina la existencia de un proceso de contenido más amplio en el que se prescinde de la naturaleza especial, sumaria y restringida del juicio de desahucio por falta de pago, dando cabida a alegaciones y pruebas sobre las cuestiones debatidas sobre la obligación del pago de rentas y de la corrección de las cantidades reclamadas, sin que operen por tanto las restricciones probatorias características del juicio de desahucio, ni las llamadas cuestiones complejas propias de dicho procedimiento, es decir que el pronunciamiento relativo a la acción de reclamación de rentas produce efectos de cosa juzgada, criterio que la sala comparte (por todas, Auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de 11 de noviembre de 2.019 , sentencia de la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de noviembre de 2.019 , sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 30 de octubre de 2.019 , auto de la Sección 1ª de la Audiencia provincial de Tarragona de 26 de septiembre de 2.019 ...).'.

Ahora bien, el incumplimiento por parte del arrendador faculta al arrendatario para reclamar el cumplimiento o instar la resolución del contrato, con la indemnización, en ambos casos, de los daños y perjuicios que hayan podido causarle ( art. 1124 CC en relación con el art. 27.1 LAU), pero no excluye la obligación de pago de la renta.

Siendo esto así, también lo es que el 249.1.6 de la LEC, dispone que se decidirán en juicio ordinario: ' Las que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo que se trate de reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrendatario o del desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia, o salvo que sea posible hacer una valoración de la cuantía del objeto del procedimiento, en cuyo caso el proceso será el que corresponda a tenor de las reglas generales de esta Ley.'.

En este caso la acción reconvencional solicita el pago de una indemnización de daños y perjuicios derivada de las maniobras efectuadas por la parte arrendadora para privarle del uso del inmueble en cuestión. Lo que significa que los arrendadores faltan a su obligación contractual de mantenerle en el goce pacífico del uso del inmueble, al menos hasta que por causas legales cese la ocupación. Y esta acción, vista la redacción del precepto antes transcrito ' Las que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos...salvo que se trate de reclamaciones de rentas o cantidades debidas...',debe tramitarse a través del proceso ordinario y, por tanto, independientemente de la cuantía reclamada.

Resultando que el artº 438.2, establece, a su vez, que: ' ...En los demás juicios verbales se admitirá la reconvención siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal. Admitida la reconvención se regirá por las normas previstas en el juicio ordinario, salvo el plazo para su contestación que será de diez días.'.

Luego la inadmisión de la demanda reconvencional fue correcta. Sin perjuicio de las acciones que sobre este particular puedan interesar al recurrente, a promover en el proceso ordinario correspondiente.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo de apelación denuncia la inadecuada acumulación de acciones al condenar, tanto al pago de las rentas, como a la indemnización por cláusula penal por impago de aquellas.

Ciertamente los juicios verbales de desahucio no admiten una acumulación de acciones distinta de las reclamaciones de rentas y de cantidades análogas, en cuyo concepto cabe plantearse si debe incluirse o no la penalización por incumplimiento de la obligación del pago de las rentas.

Dispone el artículo 437.4.3: No se admitirá en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, salvo las excepciones siguientes: ' La acumulación de las acciones en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicios de desahucios de finca por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, con independencia de la cantidad que se reclame. Asimismo, también podrán acumularse las acciones ejercitadas contra el fiador o avalista solidario previo requerimiento de pago no satisfecho.'.

Sobre esta controversia nos recuerda la SAP de Madrid, sección 9, de 19 de noviembre de 2014 nº : 473/2014, que: '... ha sido prolijo el debate jurisprudencial acerca del ámbito objetivo que el juicio de desahucio pudiera tener con ocasión de las que se denominaron 'cuestiones complejas' que pudieran desbordar el cauce procesal específico del desahucio. Y con ocasión de un supuesto análogo al que ahora suscita, en hipótesis, el demandado, a saber, la necesidad de conocer el mismo órgano del desahucio la eventual reclamación del arrendador en concepto de cláusula penal prevista contractualmente, recuerda la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 30 de octubre de 2012, que tal cuestión ha dado lugar a pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales, de modo que, si algunas (así, por ejemplo, Sentencias de la Audiencia de Valencia, Sección 8ª, de 18 de julio de 2.012 y de Granada, Sección 3ª, de 26 de octubre de 2.007 ) rechazan en el juicio de desahucio la posibilidad de acumular la actuación de la cláusula penal, aunque sea liquidatoria de los perjuicios, en cuanto exceda del límite cuantitativo propio del juicio verbal, otras la permiten bien por considerar las cantidades debidas por la actuación de la cláusula penal como ' cantidades análogas', a que se refiere el artículo 438.3.3º ( Sentencia de la Audiencia de Córdoba, Sección 3º, de 29 de julio de 2.011 ), o por considerarlas una prefiguración de los daños y perjuicios, cuya acumulación permitiría el artículo 438.3.2º ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2ª, de 3 de abril de 2.009 ).'.

Concretamente la SAP de Córdoba, sección 3 de 29 de julio de 2011 nº : 180/2011, (ponente Pedro José Vela Torres) nos dice que: ' La parte actora-apelante, con cita de algunas resoluciones de Audiencias Provinciales que abonan su tesis, argumenta que la cláusula penal no podía ser objeto de reclamación en el juicio de desahucio, porque en el mismo únicamente puede acumularse la acción de reintegración de la posesión y la reclamación de rentas y cantidades asimiladas ( artículo 438.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no teniendo las cantidades resultantes de la aplicación de la cláusula penal dicha naturaleza. Sin embargo, el mencionado precepto procesal utiliza un concepto más amplio que el estrictamente arrendaticio de 'cantidades asimiladas a la renta', al hablar de 'cantidades análogas'; aparte de que el artículo 17.2 a) de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 , que contiene -a su vez- un concepto más amplio que el de la Ley de 1964 que se cita en la Sentencia del Tribunal Supremo que se invoca, permite la resolución del contrato a instancia del arrendador por 'la falta de pago de las renta o, en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario'. Es decir, si la Ley de Arrendamientos Urbanos permite la resolución por el impago de cualquier cantidad a cargo del arrendatario y la cláusula penalizadora estaba incluida en el contrato de arrendamiento en que se pactaron las rentas y, por tanto, tiene una misma causa de pedir, resulta patente que en el juicio de desahucio y reclamación de rentas podía haberse solicitado la cantidad resultante de la penalización anudada a dicho incumplimiento, claramente incluible en el concepto 'cantidades análogas' contenido en el mencionado artículo 438.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en este sentido, Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2010 y Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada de 18 de septiembre de 2009 ).'.

Y por ejemplo, de signo contrario, la SAP de Barcelona, sección 13 de 15 de octubre de 2018 nº : 580/2018: ' Esta pretensión no puede ser acogida. La cláusula transcrita recoge una cláusula penal para el supuesto de incumplimiento del pago, y el artículo 438.3.3º permite la acumulación al juicio de desahucio de la acción 'en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas', por lo que las reclamaciones fundadas en otros conceptos, o en sanciones pactadas o en la aplicación de cláusulas penales quedan excluidas de su ámbito, sin perjuicio de que pueda la arrendadora reclamarlas en el procedimiento correspondiente'.

Igualmente, la sentencia de esta misma sección de 26 de abril de 2013 indica:

'Pero no se da en el presente supuesto, pues lo que se reclama ahora ni es renta ni es cantidad análoga, sino penalización por el impago que, como las indemnizaciones contractualmente previstas, las reclamaciones fundadas en otros conceptos, o en sanciones pactadas o en la aplicación de cláusulas penales, no caben en dicha acumulación, sin perjuicio de su reclamación en un juicio posterior'.

En idéntico sentido se pronuncia la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial en sus sentencias de 11.12.2013 y 27.5.2015.'.

También la SAP de Gipuzkoa, sección 2 de 06 de junio de 2016 nº : 152/2016, la SAP de Ciudad Real, sección 2 de 19 de junio de 2013 nº : 159/2013, y la SAP de Palma de Mallorca, sección 3, de 20 de diciembre de 2007 nº : 517/2007.

De modo que de aceptarse esta última doctrina la estipulación contractual que recoge una cláusula penal para el supuesto de impago de la renta, no podría acumularse al juicio de desahucio de la acción en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, por lo que las reclamaciones fundadas en ese otro concepto, quedaría excluida de su ámbito, sin perjuicio de que pueda el arrendador reclamarlas en el procedimiento correspondiente.

Sin embargo, efectivamente, la cuestión no aparece clara en su solución.

La STS de 15 de junio de 2009, razona: ' Pero es que, además -ya en directa referencia al supuesto ahora enjuiciado- ha de merecer igual consideración el impago por el arrendatario de otras cantidades a cuyo pago al arrendador le obliga igualmente la ley, como son las referidas al importe del coste de los servicios y suministros producido a partir de la entrada en vigor de la LAU 1994, como se desprende de la ya citada Disposición Transitoria Segunda, apartado C ) 10.5, pues tales importes merecen la misma consideración jurídica que la falta de pago del impuesto de bienes inmuebles ya que el arrendatario está obligado a su pago con carácter periódico y una interpretación integradora de ambas normas, la vigente y la de la LAU 1964, lleva a estimar su necesaria calificación como 'cantidad asimilada a la renta ' según la expresión utilizada por el artículo 114-1ª de la LAU 1964 . Lo contrario supondría igualmente forzar a dicho arrendador a emprender sucesivas reclamaciones contra el arrendatario incumplidor de una obligación periódica de la que ha de responder mientras el contrato esté vigente, lo cual comporta del mismo modo su necesaria asimilación a estos efectos a la obligación de pago de la renta.'.

Y más recientemente la STS de 26 de julio de 2022: ' Cuando la causa 1ª del artículo 114 se refiere a cantidades asimiladas a la renta está aludiendo a aquéllas cuyo pago ha de asumir el arrendatario por mandato legal, empleando una fórmula abierta que ha de ser completada con las que en cada momento establezca la legislación aplicable. Si bajo la vigencia del texto refundido de 1964 eran, en determinados supuestos, las correspondientes a diferencias en el coste de servicios y suministros y las derivadas de la repercusión del importe de las obras realizadas por el arrendador, ahora la consideración del texto de la nueva Ley lleva a estimar que esta nueva obligación del arrendatario de satisfacer el importe del IBI ha de merecer igual consideración, de forma que su impago -en cuanto supone el incumplimiento de una obligación dineraria añadida a la esencial de abono de la renta- faculta al arrendador para instar la resolución del contrato. Lo contrario supondría forzar a dicho arrendador a emprender anualmente el ejercicio de una acción de reclamación contra el arrendatario incumplidor de una obligación de periodicidad anual de la que ha de responder mientras el contrato esté vigente, cuyo carácter periódico comporta su necesaria asimilación a estos efectos a la obligación, también periódica, de pago de la renta.'.

De estas resoluciones, parece desprenderse que el concepto de cantidades asimiladas, incluye el incumplimiento de obligaciones dinerarias periódicas añadidas a la esencial de abono de la renta. Éste concepto de asimiladas, puede extrapolarse al de cantidades análogas, ya que este último concepto se define como 'similitud con una cosa'.

Y la SAP de Alicante, sección 5 de 16 de junio de 2020 nº : 271/2020 ' También debe ser estimado, en parte, el recurso de la actora frente al pronunciamiento absolutorio respecto de la reclamación de la cláusula penal. En tal sentido, no se comparte el argumento de la sentencia impugnada en cuanto a que se trataría de una indebida acumulación objetiva de acciones. Y no se comparte porque el art. 250.1.1º de la LEC se refiere en general a 'la reclamación de rentas y cantidades debidas', debiendo entenderse incluidas dentro de dichas ' cantidades debidas' a cualesquiera importes que se deriven de la situación arrendaticia. Y ha de convenirse con la recurrente que pocos conceptos pueden resultar más afines al de renta que la cláusula penal fijada para compensar al arrendador como consecuencia de seguir en el uso del inmueble finalizado el contrato de arrendamiento, pues lo que en definitiva se está compensando es la privación del uso del local por parte del propietario así como el uso del mismo por parte del arrendatario, que es la esencia del concepto de renta en el contrato de arrendamiento. A ello ha de añadirse que el mismo art. 437.4.2º de la LEC sí permite la acumulación de la acción de daños y perjuicios a otra acción que sea prejudicial de ella, como ocurre en el caso que nos ocupa. En cualquier caso, esta Sala ya ha resuelto la cuestión en Sentencia 346/2011 de 6 de Octubre que dispone que 'En la impugnación de la sentencia la parte efectúa diversas alegaciones sobre el pago de la indemnización y sobre el derecho aplicable a la pretensión contenida en la demanda de resolución de contrato por expiración del plazo pactado, argumentando que la referencia al impago de las rentas era en concepto de indemnización de perjuicios por el uso indebido de la vivienda desde la finalización del plazo contractual, y con apoyo en el artículo 9.1 de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos , adeudando por el mes de diciembre el importe de 340 euros, y 380 euros de renta desde el mes de septiembre de 2008 hasta la devolución de la vivienda, con deducción de 1.180 euros abonados por la demandada desde la interposición de la demanda hasta la fecha del juicio el 13 de enero de 2009.'.

Es más, aunque ciertamente la penalización constituye no ya una renta en sentido estricto, sino una indemnización por incumplimiento de obligaciones contractuales, lo cierto es que si observamos el artículo 220.2, aunque habla de rentas hasta la entrega de la posesión, la verdadera naturaleza jurídica de los abonos producidos desde que el contrato ha quedado resuelto y por tanto ya inexistente, es de indemnización equivalente por ocupación indebida. Y esta indemnización, por ejemplo, se incluye entre los conceptos reclamables en esta clase de procesos.

También podemos traer a colación la STS de 4 de abril de 2022, que en un juicio verbal por expiración del plazo al que se acumuló la reclamación de cantidad derivada de una cláusula penal, entró a resolver sobre la pretensión de moderación de dicha cláusula sin objetar una posible inadecuada acumulación de acciones.

Y la SAP de Madrid, sección 9, de 23 de diciembre de 2010 nº : 634/2010, que: ' En el cauce del juicio de desahucio se puede acumular la reclamación de rentas adeudadas por el arrendatario y cantidades análogas, debiendo abonar el arrendatario no solo las rentas o cantidades análogas, que estuvieran vencidas a la fecha de la presentación a la demanda, o al momento de la celebración del acto del juicio, sino también las rentas que se pudieran devengar hasta la entrega real de la posesión, ya se entienda como una obligación del arrendatario derivada del contrato de arrendamiento, o en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la posesión del inmueble arrendado, siendo por lo tanto indiferente que dicha indemnización se deba fijar en base a estos parámetros, o en virtud de la cláusula penal pactada por las partes, de lo que ha de concluirse que no se ha producido una inadecuación del procedimiento de desahucio y reclamación de cantidad, por el hecho de haber acumulado en el seno de dicho proceso, la acción de desahucio, la de reclamación de rentas y la indemnización de daños y perjuicios por la resolución unilateral y anticipada del contrato por parte del arrendatario, en base a la cláusula penal pactada por las partes.'.

Además es circunstancia favorable a la acumulación que sea prejudicial de la acción a la que se acumula que es la de reclamación de rentas, y en este caso las cantidades por penalización derivan precisamente del incumplimiento de la obligación de pago de rentas, según lo pactado en la cláusula 12ª del contrato de arrendamiento.

SAP de Murcia, sección 5 de 27 de octubre de 2020 nº 178/2020: '... la demanda se decide en juicio verbal por razón de la materia ( artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y por tanto debe quedar sujeta a sus normas específicas. El artículo 437.4 de dicha Ley Procesal (también citado en la demanda) no permite la acumulación objetiva de acciones, salvo que se dé alguna de las excepciones que se enumeran. Entre estas, como se señala en la demanda, en efecto se halla 'La acumulación de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios a otra acción que sea prejudicial de ella'; pero esto sólo es posible siempre que su cuantía no exceda del límite fijado para el juicio verbal (6.000 euros según el artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues de rebasar tal límite solo es posible la acumulación cuando la ley expresamente lo prevé, como ocurre con la acción de reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicios de desahucios de finca por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, en que en la excepción 3ª del mismo apartado 4 del citado artículo 437 se añade 'con independencia de la cantidad que se reclame.'.

En conclusión, esta Sala, se inclina por aceptar que la reclamación de la pactada penalización periódica por incumplimiento de la obligación del pago de la renta es acumulable al juicio de desahucio por falta de pago y de reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas. Además de que el procedimiento siempre sería el juicio verbal por aplicación del artículo 250.1.1 de la LEC.

Se desestima este motivo de apelación.

TERCERO.-Finalmente solicita la moderación de la pena impuesta, que considera excesiva.

No es factible la moderación de la pena prevista en el art. 1154 del código civil, para un incumplimiento parcial o deficiente del contrato, cuando es el supuesto específicamente previsto por la cláusula penal para su sanción, por ello dice la STS de 1 de junio de 2009 que ' Como señalamos en la sentencia de 20 de junio de 2.007 , responde la mencionada norma a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

En definitiva, la potestad judicial moderadora de la pena convencional está contemplada para los supuestos en que ' la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', como establece el artículo 1.154 del Código Civil - sentencias de 13 de julio de 1.984 , 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 -, pero sólo si tal incumplimiento no hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes.

Dicha doctrina ha sido sancionada por la jurisprudencia, que por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 del Código Civil - y al efecto vinculante de la regla contractual -'pacta sunt servanda': artículo 1.091 del Código Civil -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación. Así, la sentencia de 13 de febrero de 2.008 se remite a la de 14 de junio de 2.006, para declarar que 'cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes '.

En el caso que se enjuicia la Audiencia Provincial de Madrid redujo la pena no para adaptarla a una voluntad de las partes no expresada y presunta, sino porque le pareció desproporcionada y porque el incumplimiento al que la habían vinculado los contratantes, como una consecuencia querida, era de escasa entidad.

La aplicación de la jurisprudencia cuya esencia ha quedado expuesta lleva a la conclusión de que el Tribunal de apelación hizo una indebida utilización de la potestad moderadora de la cláusula penal que atribuye el artículo 1.154, al corregir sin justificación el resultado del ejercicio legítimo por los contratantes de su autonomía de voluntad, mediante una cláusula cuyo efecto vinculante ha de ser en el caso el mismo que el de las demás del contrato.'.

Más recientemente la antes citada STS de 4 de abril de 2022, precisa que: '... es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda el art. 1255 del CC , así como derivada del efecto vinculante de la lex privata del artículo 1091 del referido texto legal , que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial del artículo 1154 del Código civil , siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril , entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, 'si otra cosa no se hubiere pactado', están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Ahora bien, del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

'[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas'.

Lo expuesto conduce a la precitada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC :

'[...] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido'.

La jurisprudencia es insistente, al respecto, en el sentido de exigir que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada ( sentencias 44/2017, de 25 de enero , 126/2017, de 24 de febrero , 61/2018, de 5 de febrero , 441/2018, de 12 de julio , 148/2019, de 12 de marzo , 352/2019, de 6 de junio ; 441/2020, de 17 de julio y 193/2021, de 12 de abril )'.

Sin que acredite en este caso el recurrente una extraordinaria desproporción de la penalización pactada. Que, además, tampoco existe porque se limita a establecer un pago mensual de 250 euros.

Se desestima el recurso.

CUARTO.-Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Vicente, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de fecha 22 de diciembre de 2021, que confirmamos en su integridad. Se imponen al recurrente las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.