Sentencia Civil Nº 47/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 708/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 708/2012

Autos: juicio verbal nº: 384/2010

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 47/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, seis de febrero de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 708/2012, en el que ha sido parte apelante D. Luis Andrés , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por la Letrada DÑA. NÚRIA FONTFREDA; y como parte apelada TURIXPERT, S.A., representada por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, y dirigida por el Letrado D. JOAN XIFRA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 384/2010, seguidos a instancias de D. Luis Andrés , representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y bajo la dirección de la Letrada DÑA. NÚRIA FONTFREDA, contra TURIXPERT, S.A., representada por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, bajo la dirección del Letrado D. JOAN XIFRA GARCÍA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Carlos J. Sobrino Cortés, actuando en nombre y representación de Luis Andrés , contra Turixpert S.A., representada por el Procurador Joan Ros Cornell, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión ejercitada con imposición de costas a la parte actora '

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 5 de marzo de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se expone a continuación.

PRIMERO.-Frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad, en solicitud de nombramiento judicial de arbitro, en su modalidad, de Equidad, se alza la parte solicitante, representada por D. Luis Andrés , postulando como motivo, la infracción de normas procesales, y mas concretamente, la falta de competencia del Juez de instancia para valorar excepciones procesales en el seno de un proceso arbitral.

Son antecedentes de consideración necesaria los que a continuación se exponen:

La demanda solicitaba el nombramiento de Arbitro de Equidad, para impugnar el acuerdo adoptado en Junta General Ordinaria de TURIXPERT, SA relativo a la aprobación de cuentas anuales relativas al ejercicio cerrado el 31 diciembre 2008, aplicación del resultado, aprobación de la gestión llevada a cabo durante el meritado ejercicio y, finalmente, el aumento del capital social por importe de 4.000.000€.

El recurrente, socio de la entidad mercantil, era titular, en el momento de la adopción del acuerdo, del 49,61 % del capital social, y votó en contra de la aprobación de los acuerdos manifestando de manera expresa su intención de impugnarlos.

El art 9 de los Estatutos societarios de la mercantil mencionada, TURIXPERT, SA, dice textualmente: 'Las divergencias entre los socios y la Sociedad y entre aquellos entre sí por razones de la Sociedad, serán sometidos a la decisión de árbitros nombrados con arreglo a la Ley de Arbitraje , obligándose las partes al otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas de compromiso.....'.

El 4 Junio 2009 el socio Sr. Luis Andrés . Remitió burofax a la sociedad instándole formalmente a un arbitraje de equidad para resolver sobre la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en la junta mencionada, y emplazándola para designar de común acuerdo, el árbitro o árbitros que debieran dirimir el asunto en cuestión. El meritado acuerdo fue recibido el 8 de Junio siguiente sin que hubiera consenso acerca del nombramiento del árbitro, por lo que aquel, solicitó del Juzgado ' a quo' dicho nombramiento.

SEGUNDO.-Ciertamente, y como recoge el propio recurso, el Auto recurrido contiene una disertación jurisprudencial acerca de la viabilidad procesal de proceder a nombrar árbitros para conocer de la impugnación de acuerdos sociales, sin que de manera clara se adopte una u otra postura, lo que exige recordar (a pesar de que ello no es motivo expreso de recurso) hay que partir del cambio jurisprudencial a partir de la STS 18 Abril 1998 , que proclama con claridad y contundencia la posibilidad de someter a un arbitraje la nulidad de la Junta General y la impugnación de acuerdos sociales, doctrina que supera la más antigua ( SSTS- 15110/56 , 27/1 /68 , 21 /5/70 y 15/10/71), y que el propio Tribunal Supremo justifica por las reformas legales operadas, tanto de la legislación de arbitraje como de las societarias, razonando que dicha materia no puede quedar excluida del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral, ya qué aún cuando la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de 'ius cogens' el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas, por lo que el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos, sin que sean motivos para excluir el arbitraje en este tema ni el art°. 22 de la LOPJ , ni el art°. 207 LSC (anterior art.118 de la LSA ), ni se pueda alegar, bajo ningún concepto, el orden público como excluyente del arbitraje.

La doctrina jurisprudencial expuestas, que sigue la Dirección General de los Registros y del Notariado en sus resoluciones de 19/2/98 y la más reciente de 1/10/2001, deja claramente sentado la posibilidad de conocer por el cauce arbitral la impugnación de los acuerdos societarios.

Al respecto, como acertadamente razona dicha postura jurisprudencial, una cosa es la arbitrabilidad de la impugnación de acuerdos sociales, y otra bien distinta el concepto de norma imperativa, cuya aplicación por los árbitros no vulnera el concepto de orden público, toda vez que la misma ha de ser ineludible para resolver la controversia, debiendo destacarse que los árbitros en este caso no se pronuncian sobre la validez de las aportaciones y aprobación de cuentas anuales, sino sobre la nulidad del acuerdo impugnado, relacionando tal precepto con el art°. 204 LSC (anterior art. 115 del TRLSA ), que considera nulos los acuerdos sociales adoptados en contravención a lo dispuesto en la Ley, término que, como antes se dijo, se refiere a la totalidad del ordenamiento jurídico, siendo evidente que otra interpretación conduciría al absurdo de limitar el cauce procesal de impugnación de los acuerdos societarios a la infracción de leyes civiles o mercantiles, al margen de otros posibles efectos en la infracción de normas administrativas cuyo conocimiento ha de quedar reservado al orden jurisdiccional de tal naturaleza.

En todo caso, en nuestro ordenamiento, después de una larga vicisitud tanto doctrinal como jurisprudencial, la nueva Ley 11/2011 ha dedicado los arts. 11 bis y 11 ter al impropiamente denominado arbitraje estatutario, dándole carta de naturaleza.

TERCERO.-El motivo del recurso se dirige a discrepar de la declaración que, el Juez 'a quo' realiza en su resolución, declarando caducada la acción de impugnación de acuerdos sociales, lo cual, se razona, impide la designación de un árbitro para la finalidad pretendida por la parte actora.

La Sala no comparte el criterio del Auto.

En efecto, cuando las partes no se pongan de acuerdo en la designación de los árbitros que van a dirimir su controversia (englobamos en este supuesto, las tres primeras opciones mencionadas supra), la ley arbitral otorga unas reglas subsidiarias previstas en el artículo 15. 2 LA 60/2003 (aplicable en este supuesto) que requieren la intervención judicial con el fin de evitar la paralización del arbitraje y que éste no se vea frustrado. El único control de oficio que podrá llevar a cabo el juez competente será cuando de los documentos aportados no resulte la existencia de un convenio arbitral, dicho de otra manera, el juez solamente puede pronunciarse sobre aquello que le ha sido sometido a su consideración, sin poder entrar a valorar otros aspectos como podría ser la arbitrabilidad de la controversia, la capacidad de las partes, etc.

Es por ello que tampoco pueden entrar en el análisis de la posible caducidad de la acción y ello por dos órdenes de motivos:

a) El art. 22 LA regula las facultades de los árbitros y entre ellas 'el examen de cualesquiera otras excepciones cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia' (párrafo 1º) y

b) en el presente supuesto, el procedimiento arbitral se inició con anterioridad a la interpelación judicial, pues como dice el art. 27 de la meritada LA, 'La fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje se considerará la del inicio del arbitraje'; dicho de otro modo, la impugnación del acuerdo societario no se inició con la demanda de nombramiento de arbitraje, sino en el requerimiento previo de 4 Junio 2009 instando a la sociedad a un arbitraje de equidad, precisamente para resolver la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en Junta celebrada el día 11 de Mayo anterior, lo cual vocaciona en la estimación del recurso.

No existiendo acuerdo entre las partes sobre el concreto arbitro que debe de ser nombrado, procede el nombramiento judicial (competencia que la nueva Ley Ley 11/2011, de 20 de mayo otorga al Tribunal Superior Justicia-Sala Civil y Penal), en que, la Sala estima oportuno exigir el vigente requisito de ostentar la condición de jurista, y que coincide con las pretensiones de las partes vistas sus propuestas de nombramiento (art. 15. 1 LA), insaculándose de la lista remitida por el Tribunal Arbitral de Girona (Associació de Comarques Gironines pel Arbitratge) Colegio de Abogados entre aquellos que se encuentran inscritos en dicho Colegio, en la Sección de Mercantil, una terna, en el mismo acto de la vista, con el siguiente resultado:

1.º D. Cipriano

2.º Primer suplente: D. Emiliano

3.º Segundo suplente: D. Germán

CUARTO.-No procede la imposición de costas del presente procedimiento a la parte demandada puesto que no se opuso al nombramiento judicial de árbitros, sino al propuesto por la parte actora. Sin mención, tampoco de las causadas por el recurso dada su estimación.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luis Andrés y REVOCAMOSel Auto de fecha 5/3/2012 del Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad , dictado en JV 384/10 y en su lugar debemos declarar y declaramos haber lugar al nombramiento judicial de arbitro que ha recaído en D. Cipriano , nombrándose como primer suplente a D. Emiliano y como segundo suplente a D. Germán , a quienes se les comunicará su designación a los efectos oportunos, sin imposición de las costas a ninguna de las partes. Sin costas del recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.