Sentencia Civil Nº 47/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 10027/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

REFERENCIA

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN 10027/12

AUTOS Nº 225, 226 y 223/11

En Sevilla, a cinco de Febrero de dos mil trece.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal 225/11, acumulados el Incidente Concursal nº 223 y 226/11, dimanantes todos ellos del Concurso nº 636/07 procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovido por D. Lucio y D. Sebastián , representados por la Procuradora Doña Elisa Camacho Castro, y por la entidad CNOSA, S.A., representada por la Procuradora Dª. Laura Leyva Royo, contra la Administración Concursal de Calderinox S.A., representada y defendida por el Letrado D. Ángel María Ballesteros Barrios, siendo parte el Ministerio Fiscal; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Lucio y D. Sebastián y la entidad CNOSA S.A., contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 16 de Abril de 2012 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: '1.1- La calificación del presente concurso de la sociedad CALDERINOX SL como culpable, declarando a D. Lucio y a D. Sebastián como personas afectadas por la calificación, condenándoles a pagar el déficit de créditos concursales que pudiera resultar tras la liquidación, a perder los derechos que como acreedores pudieran ostentar contra el concurso o contra la masa e inhabilitándoles para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de siete años, con expresa condena a las costas tanto a la sociedad concursada como a sus administradores antes identificados.

1.2.- Estimo la propuesta de declaración de CNOSA como cómplice, que deberá contribuir a la devolución al concurso de la imposición a plazo fijo por importe de 10.510.000,00 € transferidos a WENSEA, y de 11.900.000 €, correspondientes al préstamo de CALDERINOX a CNOSA para la compra de las acciones en que aquella se divide, y perderá todo derecho que como acreedor concursal o de la masa tuviera, con expresa condena a las costas.

2.- Notificar esta resolución a las partes personadas en la Sección de calificación.

3.- Una vez firme, librar mandamiento al Registro Mercantil para la inscripción de la sentencia.

4.- Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Civil del lugar de nacimiento de D. Lucio y a D. Sebastián para la inscripción de la inhabilitación acordada. Esta resolución sirve para requerir a D. Lucio y a D. Sebastián a fin de que en el plazo de cinco días aporte a este Juzgado los datos registrales de la inscripción de su nacimiento.

5.-Llevar el original de esta resolución al Libro de sentencias, dejando copia en el expediente.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 4 de Febrero de 2013, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña Elisa Isabel Camacho Castro, en nombre y representación de Don Lucio y de Don Sebastián , y la Procuradora Doña Laura Leyva Royo, en nombre y representación de la entidad Cnosa, S.A., realizaron objeciones a la calificación como culpable del concurso de la entidad Calderinox, S.A., formulada por la Administración concursal, y a los mencionados impugnantes como personas afectadas, por entender que no eran ciertos los hechos que sustentaban dichas concreciones. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que consideró que debía calificarse como culpable el concurso de la entidad Calderinox, S.A., sobre la base de concurrir las causas de los artículos 164-1º, 2º-1ª, 2º-5ª y 165-1º, considerando afectados por dicha declaración a los Sres. Lucio e Sebastián y como cómplice a la entidad Cnosa, S.A., condenando a los Sres. Lucio e Sebastián a pagar el déficit de créditos concursales que pudieran resultar tras la liquidación, a perder los derechos que como acreedores pudieran ostentar contra el concurso o contra la masas e inhabilitándoles para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de siete años, y a la entidad Cnosa, S.A., a contribuir a la devolución 22.410.000 euros. Contra la citada resolución interpusieron recursos los Sres. Lucio e Sebastián y la entidad Cnosa, S.A., que reiteraron sus pretensiones.

SEGUNDO.-Los cuatro motivos en los que se sustenta la calificación de culpable del concurso, se concreta en el incumplimiento sustancial en la llevanza de contabilidad, la salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor, en el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso y en la generación o agravación del estado de insolvencia por abuso a la financiación ajena.

Para la calificación del concurso como culpable, se viene exigiendo por la jurisprudencia la concurrencia de determinados requisitos: a) un comportamiento activo u omisivo del deudor o quien le represente; b) estado de insolvencia; 3) voluntariedad, bien dolo o culpa grave; y d) y relación de causalidad entre el acto voluntario y esa generación o agravación de la insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías, más concretamente de dos, la primera mediante presunciones iuris et de iure y la segunda por presunciones iuris tantum. En este sentido, declara la Sentencia de 21 de mayo de 2.012 que: 'En la sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.

Sobre la base de estas consideraciones generales, en relación al primero de los supuestos que se han acogido para calificar al concurso como culpable, nos encontramos que está expresamente regulado en el artículo 164-2º-1ª, y constituye uno de las denominadas presunciones iuris et de iure. Se trata de una declaración de absoluto y pleno derecho, que no admite prueba en contrario, desde luego siempre que concurran los requisitos del tipo. En este supuesto, la citada norma dispone que se considerará culpable el concurso: 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. Sobre la base de dicho texto, entiende los recurrentes, Sres. Lucio e Sebastián , en síntesis, que la posible inexistencia de algunos de los Libros a que se refiere el Código de Comercio no ha incidido en comprender la situación financiera y empresarial de la empresa.

La citada norma, en gran medida, es fiel reflejo de lo dispuesto en el artículo 890-3 del Código de Comercio cuando declaraba que se reputará fraudulenta la quiebra del comerciante por no haber llevado libros, sin añadir más requisitos, como pudiera ser la concurrencia de perjuicios a tercero o claramente intencional, simplemente por el hecho de descuidar una obligación esencial del comerciante, como es la llevanza de los libros que exige el Código de Comercio y la legislación complementaria, en cuanto que es indicador, de una falta de diligencia que pudiera afectar a la seguridad jurídica, que ha de impregnar y presidir toda relación con terceros. En este sentido, declara la Sentencia de 9 de octubre de 1976 que: 'el hecho de no haber llevado libros de comercio, exigidos como necesarios por el artículo 33 del Código de Comercio , es suficiente para llegar a una calificación de quiebra fraudulenta, por lo que aquellos motivos en los que el recurrente apoya su recurso deben perecer, no solamente porque el segundo de ellos denuncia un error de hecho, sin concretar cuál sea el documento auténtico en el que se apoya, sino porque lo hace descansar en el contenido del primero, que, amparado en el número primero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la aplicación indebida del artículo 890 del Código de Comercio , sobre el supuesto de aquella diferenciación aludida anteriormente- inadmitida a los fines del recurso, - cuando es lo cierto que la doctrina jurisprudencial viene declarando que la circunstancia de no llevar los libros que determina el artículo 33, ya citado, origina y da lugar a la calificación expresada; por todo lo cual ha de desestimarse el recurso, pues es tal la importancia de aquéllos que su falta produce, voluntaria e ilícitamente, la grave perturbación de hacer imposible la comprobación de sus operaciones, que es tanto como decir de su conducta mercantil'. En parecidos términos declara la Sentencia de 27 de marzo de 1.987 que: 'Dentro, de la necesaria casuística que este sistema impone, el número 1.º del 889 del Código de Comercio reputa como culpables a dos tipos distintos de quebrados que protagonicen una u otra conducta de las establecidas en dicho ordinal y así, tras la mejora en la redacción del mismo ordinal del antiguo Código de 1829, el primero de los incisos inculpa a aquéllos que no hubieren llevado en forma los indispensables e insustituibles libros de contabilidad a que se refieren los artículos 33 y siguientes del Código actual, aunque de sus defectos y omisiones no hubiere resultado perjuicio a tercero, precepto interpretado ya por esta Sala, en sentencia de 19 de mayo de 1893 , al declarar que estuvo bien hecha la calificación de quiebra culpable al amparo del precepto citado si el tribunal estimó probado que la sociedad quebrada dejó de llevar sus libros al corriente y en la forma debida desde cierto tiempo, sin que aquella sociedad alegase y justificase que ello fue debido a falta de operaciones a anotar'.

Estas consideraciones jurisprudenciales son sostenibles y aplicables, dada la redacción de la citada norma, que, entre otras cuestiones no exige que sea intencional, simplemente que se produzca el incumplimiento de las obligaciones que a todo comerciante impone los artículos 25 y 26 del Código de Comercio . En definitiva, no se exige por la jurisprudencia un comportamiento intencional y deliberado de los administradores, de quienes se debe pregonar esa obligación en cuanto gestores de la persona jurídica, porque, como nos dice la Sentencia de Sentencia de 4 de febrero de 2.009 , legalmente el auténtico gestor y el responsable de la marcha de la sociedad es el administrador y todavía mas si es único. En relación a la innecesariedad de ese elemento intencional, ha declarado la Sentencia de 16 de enero de 2.012 que: 'Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ' ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma ' (...), de modo que ' la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ', por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos 'de simple actividad '. Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, ' sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 '.

Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad'.

No cuestionan los recurrentes, Sres. Lucio e Sebastián , la afirmación contenida en la Sentencia recurrida de que, a la Administración concursal, no se le ha suministrado la contabilidad de la concursada ni los balances mensuales, los balances de sumas y saldos, las cuentas de pérdidas y ganancias, los libros de IVA, los justificantes de impuestos y pagos a TGSS realizados o pendientes de abono, así como de la documentación de soporte de todo ello. Lo único aportado ha sido una caja de fichas de Mayor impresas en papel del ejercicio 2.007, que no ha sido posible constatar con la contabilidad correspondiente, ni con los soportes documentales que serían necesarios para su validación. En modo alguno, los recurrentes cuestionan, refutan o rebaten esta afirmación rotunda y trascendente, dado que se limitan a consideraciones sobre las consecuencias de esa falta de documentación. Es decir, parten de la premisa de esa realidad incontestable para concluir, con meras alegaciones, sin prueba alguna, que se ha podido conocer por la Administración Concursal, por el Juzgado, el estado patrimonial de la concursada. Pero la calificación del concurso como culpable, por la citada causa, no va referido a si, pese a ese déficit documental, es posible conocer la situación real de la concursada, sino más bien al mero incumplimiento de esa obligación que impone el Código de Comercio al comerciante, para poder calificarlo como diligente.

La Administración Concursal realiza una afirmación, que no se llevaba contabilidad, que no desvirtúan los recurrentes, pese a la facilidad probatoria, dado que han sido miembros del Consejo de Administración de la misma, formalmente el Sr. Lucio sigue siéndolo a partir del día 1 de enero de 2.007, ya como administrador único, y le correspondían todas las obligaciones inherentes al citado cargo, en cuanto a la llevanza y custodia de la contabilidad. Alegan que la especial conflictividad que se produjo con los trabajadores provocó que ellos tuvieran que abandonar las instalaciones. Nada de ello acreditan, ni tan siquiera que, de ser cierta dicha afirmación, esa conflictividad afectara a las instalaciones donde debía estar dicha documentación, de modo que ésta desapareciera.

El término sustancial que refiere la citada causa, en cuanto referida a esencial, fundamental o de gran relevancia no hemos de entenderla referida a las consecuencias de ese déficit o escasez documental, es decir, a la dificultad para conocer el estado real de la concursada, sino al mero y exclusivo incumplimiento de esa obligación que en el caso de las personas jurídicas es responsabilidad de sus gestores, de los administradores. Bastará que ese irregular comportamiento de los responsables de la Administración no sea insignificante o secundario para que concurra dicha causa. El cumplimiento de la normativa sobre contabilidad es crucial y relevante, desde luego para tener una información fiable y adecuada sobre la situación patrimonial de la persona jurídica, en su actividad comercial, y la previsible evolución negocial. Consecuencia de ello, es que el artículo 25 del Código de Comercio disponga que: 'Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios.

Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario'.

Desde luego, esa falta de diligencia necesariamente va a incidir en ese conocimiento que se ha de obtener sobre la situación patrimonial en el devenir del proceso concursal, pese a que se realice un denodado esfuerzo por parte de la Administración Concursal, siempre quedara la duda de si se ha conseguido un conocimiento real de su estado patrimonial, y sobre este extremo se hace especial énfasis por la Administración concursal.

En conclusión, contrastada esa ausencia casi absoluta de documentación contables, ha de ratificarse la concurrencia de dicha causa y consiguientemente rechazarse dicho motivo de disconformidad de los recurrentes.

TERCERO.-En cuanto a la salida fraudulenta de bienes de la concursada, se sustenta en lo dispuesto en el artículo 165-2º-5º de la Ley Concursal que declara: 'Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.No es objeto de controversia que el hecho, en el que sustenta la Sentencia recurrida la concurrencia de la citada causa, es una operación con la entidad Banco de Valencia de 10.510.000 euros. Sobre dicha cuestión, se tramitó el incidente concursal 245/09, en el que se dictó Sentencia con fecha 31 de enero de 2.012 que acordó declarar rescindidas: la orden de traspaso por importe de 10.510.000 euros de fecha 12.11.07 de la cuenta número 0093-04000-78- 0000631184, de la que es titular la concursada, a la cuenta núm. 463501, cuya titularidad es de Winsea Marine Shipping, S.A.; la imposición a plazo fijo a nombre de Winsea Marine Shipping, S.A., ante el Banco de Valencia, S.A., en garantía del préstamo mercantil núm. 53006679486 contratado entre Banco de Valencia, S.A., Cnosa, S.A., y Calderinox, S.A., en fecha 02.01.06; la cancelación del préstamo mercantil núm. 5300679486, y se condenaba a las demandadas, Cnosa, S.A., Winsea Marine Shipping, S.A., y Banco de Valencia, S.A., a reintegrar a la concursada la suma de 10.510.000 euros. La citada resolución fue recurrida ante esta Sala, tanto por la Administración Concursal como por Banco de Valencia, sobre los intereses aplicados, es decir, adquirieron firmeza las demás decisiones adoptadas, y se ha dictado Sentencia con fecha 4 de diciembre de 2.012 acogiendo las pretensiones de dicha entidad referida únicamente a los intereses aplicables. Por tanto, aquellas decisiones, esenciales y trascendentales, adquirieron firmeza desde que se dictó Sentencia en primera instancia.

Sí son hechos probados que el traspaso de dicha suma, que se realizó el día 12 de noviembre de 2.007, escaso dos meses antes de la declaración de concurso, que tuvo lugar el día 9 de enero de 2.008, fue un acto gratuito a una empresa del grupo Cnosa, que integra también la concursada. Lo cual, sin más, es evidente que estamos ante un acto claramente fraudulento. La concursada no obtuvo beneficio alguno con dicha operación, al contrario supuso un importante desplazamiento patrimonial, una notable salida de activo, sin contraprestación alguna. En absoluto puede considerarse como tal, que a partir de ese traspaso desapareciera su condición de fiadora solidaria en el préstamo formalizado entre la citada entidad bancaria y Cnosa, porque habría que poner en solfa esa condición, qué beneficio obtenía la concursada con asumir esa posición contractual, esa condición de fiadora, ninguno, solo para la entidad cabecera del grupo, es decir, Cnosa, que utilizó el importe del préstamo para abonar la deuda que mantenía con la concursada por la compra de las acciones de ésta, cuando se convirtió en accionista única. Esta compra fue valorada en una suma muy similar y fue financiada por la propia concursada. Claramente estamos ante una operación, propia de ingeniería financiera, que únicamente le perjudicaba a la concursada, y consiguientemente a sus acreedores, ante la importante salida patrimonial, sin contrapartida alguna. Los recurrentes se centran en afirmar que con ese desplazamiento patrimonial desapareció la condición de fiadora solidaria de la concursada, pero la cuestión no podemos residenciarla en este hecho, sino en por qué asumió dicha posición, cuál fue la razón para asumir esa importante deuda. Desde luego ninguna razón que le beneficiara, tan solo de favorecer a la entidad cabecera del Grupo, Cnosa, que de este modo había obtenido un préstamo, sin que tuviera que realiza contraprestación alguna, y sin que estuviéramos ante un supuesto de pago por tercero, artículo 1.158 del Código Civil . Bien es cierto que siempre cabría la acción de reembolso a que se refiere el artículo 1.838 del Código Civil , pero no podemos olvidar que la formación de la voluntad en el seno de la concursada seguía controlando por las mismas personas, y, en cualquier caso, suponía una salida muy importante de metálico, pese a las dificultades económicas que padecían, con una suspensión general de pagos, como a continuación veremos.

En consecuencia, ha de declararse que dicha causa concurre.

CUARTO.-Sobre el incumplimiento de la obligación de interesar el concurso, debemos recodar que se trata de una de las causas que contempla el artículo 165 de la Ley Concursal , sobre la base de una presunción iuris tantum, es decir, que acreditada, cabe la posibilidad, al contrario que la anterior, que se desvirtúe por prueba en contrario. Dicha causa tiene su fundamento en la imposibilidad de mantener la vida societaria, en términos de normalidad, cuando la persona jurídica se encuentra en estado de insolvencia. Como nos dice el artículo 2 de la Ley Concursal , procederá instar la declaración del concurso cuando se produce un estado de insolvencia, cuando no se puede afrontar el cumplimiento regular de las obligaciones asumidas, y en los supuestos concretos que establece la citada norma, caracterizados por esa situación general de impagos, pero que contempla otros en los que se trata de preservar los derechos de las acreedores, como es cuando se produce un alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de los bienes por parte del deudor. Aparte del derecho que la citada norma reconoce a los acreedores, la obligación de instar la declaración de concurso, equiparable a la obligación que impone el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital de instar el proceso de liquidación, corresponde a los administradores, siempre que concurra alguna de las citadas causas.

En el supuesto analizado en la presente litis, es evidente, como acertadamente se razona en la Sentencia recurrida, que se había producido un sobreseimiento generalizado en el pago de las deudas, que se precisa desde el mes de junio de 2.006. No se abonaban las cuotas de Seguridad Social, ni demás obligaciones tributarias, no se estaba al corriente con los trabajadores, y desde el mes de septiembre de 2.007 no se le abonó los salarios. Sobre estas afirmaciones rotundas y concretas no se realiza el menor esfuerzo, por parte de los recurrentes, para rebatirlas ni en primera instancia, ni en esta alzada. Solo se refiere un determinado acuerdo con la Tesorería de la Seguridad Social, pero éste se refiere a un periodo muy concreto y determinado, como son las deudas generadas durante los meses de octubre y noviembre de 2.005, folio 82 de los autos. Si no era cierta la afirmación de la Administración Concursal, sobre este extremo, hubiera bastado con aportar los justificantes de pagos posteriores, incluso que se había cumplido dicho aplazamiento, nada de ello se aporta, ni tan siquiera se alega.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

QUINTO.-La tercera causa que se acoge en la Sentencia recurrida, se refiere a la causa contemplada en el apartado primero del artículo 164 de la Ley Concursal , cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. Como tal es incuestionable que se puede considerar la operación realizada en relación a la compraventa de las acciones de la entidad concursada que adquirió Cnosa el día 17 de febrero de 2.004. Con dicho negocio jurídico la entidad Cnosa consiguió controlar la totalidad del capital social de la concursada, sin realizar desembolso alguno, ya que dicha compra se financió con un préstamo hipotecario que la entidad concursada formalizó con la entidad Caixanova, gravando dos de sus inmuebles, sin que recibiera contraprestación alguna. Dicha cuestión fue analizada en el incidente concursal 88/09, en el que se dictó Sentencia con fecha 30 de enero de 2.012 , que ha devenido firme, y, aunque se rechazaba la pretensión de declarar la nulidad instada por la Administración Concursal, era lógica dicha decisión, dado que la pretensión formulada en el incidente se refería exclusivamente al contrato formalizado con la entidad bancaria. Sin embargo, se sostenía en la resolución que ha adquirido firmeza, y ello no se ha puesto en solfa ni el citado procedimiento ni en éste que: 'En suma, del conglomerado negocial surgido en torno a la compra de las acciones de Calderinox no se ha impugnado el núcleo, el acto ilegal a todas luces, que es el préstamo de dinero por Calderinox a Cnosa. Consecuentemente, si el acto ilegal no se impugna, no puede prosperar la acción contra negocios adyacentes que por sí solos no son ilegales. Es cierto que Caixanova podía tener conocimiento del destino último del dinero que prestaba a Calderinox, pero eso no es suficiente par anular la garantía hipotecaria, pues, como se ha dicho el préstamo hipotecario, no es ilegal ni prohibido, a diferencia del préstamo de Calderinox a Cnosa, que como se ha dicho no se ha impugnado'.Dicha afirmación es correcta y lógica, salvo que se hubiera demostrado la mala fe de la entidad bancaria, lo cual hubiera sido difícil, dado que dicha entidad no tenía interés ni vinculación con la concursada o con la entidad Cnosa, más allá de realizar un acto propio y habitual de su actividad empresarial, como era realizar un préstamo con el que obtener los oportunos beneficios. Ese contrato, a todos los efectos era plenamente válido y eficaz, a diferencia de lo que ocurría en la relación entre la concursada y la empresa cabecera del grupo, ya que se trataba de realizar una operación, por una suma importante del dinero, que provocó que esta entidad se hiciera con el control absoluto de la concursada, sin haber realizado desembolso alguno para abonar el precio, mientras que la concursada gravaba su patrimonio y tenía que hacer frente al pago del préstamo, sin obtener beneficio alguno.

No existe incongruencia en la decisión adoptada sobre este extremo, ya que la Sentencia recurrida, a tenor de la petición de la Administración Concursal, analiza la misma operación que conduce a la declaración de concurso.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

SEXTO.-En cuanto a la declaración que se realiza de personas afectadas, cuestión que se recurre por el Sr. Sebastián , debemos recordar que el artículo 172-2º-1ª de la Ley Concursal establece que es una de las decisiones que ha de contener la Sentencia que se dicte. Afirma el Sr. Sebastián que desde el día 1 de enero de 2.007, cuando se decidió modificar el órgano de administración de la concursada, de un consejo de administración a un administrador único, dejó de ser consejero, quedando desvinculado de la concursada.

Es pacifico que la inscripción registral del cese no tiene efectos constitutivos, así lo reitera la jurisprudencia. En este sentido, declara la Sentencia de 24 de diciembre de 2.002 que: 'según ha declarado esta Sala (sentencias de 10 de mayo de 1.999 y de 23 de diciembre del año en curso) las inscripciones regístrales de los acuerdos de cese de los administradores de las Sociedades mercantiles no tienen carácter constitutivo en orden a la efectividad de los mismos, por no imponerlo así precepto alguno'. En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 7-2-07 en recurso núm. 362/00 , 28-5-05 , 16-7-04 24-12-02 , 23-12-02 .

El incumplimiento de este requisito no provocará su ineficacia, pero sí que no se pueda oponer a terceros de buena fe, como expresamente dispone el artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil . SSTS de 30-10-01, 23-12-02, entre otras. En definitiva, como señala la Sentencia de 2 de abril de 2.002 : 'ha de estarse a la fecha de presentación en el Registro Mercantil de la escritura pública en que se hace constar el cese y nombramiento de Consejeros, es decir, al 22 de febrero de 1993 en atención a la doctrina de esta Sala recogida en la sentencia de 13 de abril de 2000 según la cual 'desligadas por el art. 123.2 de la Ley de Sociedades Anónimas las cualidades de accionista y administrador de la sociedad la pérdida de la primera conlleva la de la segunda y la pérdida de esta última sólo puede producirse por expiración del plazo por el que se hizo el nombramiento o del máximo legalmente permitido, por separación según los arts. 126 y 131 de la ley, o por renuncia al cargo y en cualquiera de estos supuestos la circunstancia tanto la de nombramiento y aceptación como la de cese, ha de consignarse en el Registro Mercantil, como disponen los arts. 138 y 147 de su Reglamento, en garantía de terceros que hayan de confiar en su contenido hasta los extremos que señala el art. 42.2 de dicho Reglamento, tanto para lo que aparezca inscrito como para la omisión de hacerlo o para rectificar el asiento cuando su contenido haya variado'. En consecuencia, el momento ha tener en cuenta para determinar la extensión de la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales es el de la inscripción en el Registro Mercantil de su cese por cualquiera de las causas legalmente establecidas'.

En principio, cabría así entenderlo respecto del recurrente, sin embargo, ello no se puede asumir por la realización de actos, más concretamente de un acto que, por su entidad, permite afirmar, sin lugar a la menor duda que en dicha condición continuaba pese a ese acuerdo, ya que fue la persona que realizó el traspaso de la mencionada suma de 10.510.000 euros, con fecha 12 de noviembre de 2.007, que anteriormente hemos analizado. En otras circunstancias, y por un acto aislado, sería muy difícil llegar a la conclusión de que el Sr. Sebastián se mantuvo como administrador de la concursada, pero las aspectos cualitativos y, sobre todo, cuantitativos de ese acto son de tal importancia, que salvo que se incardine la persona en la dirección y gestión de la concursada no se puede comprender. No es un acto que pueda realizar alguien que esté contratado como personal de administración, sino que estamos ante un acto que exige un evidente poder de decisión, sin que el Sr. Sebastián justifique por qué realizó ese acto en fechas tan cercanas a la petición de concurso voluntario, que tuvo lugar el día 7 de diciembre de 2.007, si ya no se integraba en la dirección de la empresa.

Esta consideración de personas afectadas, la citada norma, la refiere no solo a los administradores o liquidadores de derecho, sino a los de hecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso.

En cuanto a la figura del administrador de hecho, se viene sosteniendo por la jurisprudencia la necesidad de que concurran determinados requisitos: a) El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.

b) Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones; permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad.

c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.

En este sentido, declara la Sentencia de 14 de marzo de 2.007 que: 'El apoderado no tiene el carácter de administrador, al cual aparece vinculada la responsabilidad exigida por la LSA, pues el art. 133 LSA se refiere como titulares de la responsabilidad que en él se establece a los 'administradores' (o 'miembros del órgano de administración': art. 133.3 LSA ), cualidad que sólo ostentan los nombrados como tales por la Junta General ( art. 123 LSA ), y, según la jurisprudencia, a los administradores de hecho (expresamente a partir de la Ley 26/2003), es decir, a quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. El administrador de hecho es el producto de la ausencia o del vicio de alguna de ellas.

Cabe plantearse, como hace la STS de 26 de mayo de 1998 , la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho. Sin embargo, dicha doctrina debe quedar reservada para los supuestos en que la prueba acredite tal condición en el apoderado, como puede ocurrir cuando se advierte un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento en favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes, designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes. Si no concurre una situación de idéntica o análoga naturaleza, los sujetos responsables (como declaran las SSTS de y 7 de junio de 1999 y 30 de julio de 2001 ) son los administradores, no los apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho'.

Desde luego para la acreditación de tal condición no será necesario una prueba plena e incontrovertida, bastará para ello, una prueba indiciaria o de presunciones, y en la presente litis la tenemos con las conclusiones que se obtienen de dicho acto de disposición patrimonial, de excepcional trascendencia, sin que se haya justificado por el recurrente.

En consecuencia, ha de considerarse que, pese al acto formal de cese, continuó en la condición de administrador.

En idéntico sentido hemos de pronunciarnos sobre que no se declare afectadas las otras dos personas que integraban el Consejo de Administración. Es evidente que han de responder solidariamente sus miembros, artículo 237 de la Ley de Sociedades de Capital , pero siempre que hubieran adoptado el acuerdo lesivo o lo hubieran realizado, ninguna de estas circunstancias se ha demostrado en los presentes autos, por el contrario, si se ha demostrado la intervención del Sr. Lucio , administrador único de las entidades Cnosa y de Winsea, miembro del consejo de administración de la concursada, y tras el acuerdo de enero de 2.007, administrador único. Incluso, en la Sentencia dictada en el incidente 88/09 , se le califica como dueño del grupo de empresas, folio 247 de los autos, sin que dicha cuestión se haya tratado de rebatir.

Con respecto al Sr. Sebastián , nos encontramos que ha sido apoderado de Cnosa y Winsea, miembro del consejo de administración de la concursada y ha realizado actos propios de administrador tras el mencionado acuerdo de modificación del órgano de administración de la concursada.

SÉPTIMO.-Se recurre por la entidad Cnosa que se le haya calificado como complice, cuando la Administración concursal interesaba que se le declarase como afectada, entendiendo que se ha producido una incongruencia extra petitum.

Sobre la incongruencia tiene declarado esta Sala que no podemos olvidar la vigencia en el proceso civil, entre otros principios, de la prohibición de alterar la causa pentendi y la necesidad de la congruencia de la resolución con las peticiones de las partes. En este sentido, declara la Sentencia de 26 de febrero de 2004 que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )'. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 11-2-98 .

Para que nos encontremos ante un supuesto de incongruencia, es necesario, que el órgano judicial se pronuncie sobre cuestiones no interesada por las partes o deje de resolver cuestiones efectivamente planteadas. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de enero de 1.998 declara que: 'La incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso.

La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hallan sido invocados por los litigantes; y por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes' ( STC 20/1982 ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982 , 86/1986 , 29/1987 , 142/1987 , 156/1988 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 91/1995 , 189/1995 , 191/1995 , 60/1996 , entre otras muchas)'. En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 28 de Octubre de 1.970 ; 6 de Marzo de 1.981 ; 27 de Octubre de 1.982 ; 28 de Enero , 16 de Febrero y 30 de Junio de 1.983 ; 19 de Enero de 1.984 ; 28 de Marzo , y 13 de Diciembre de 1.985 ; 10 de Mayo de 1.986 ; 30 de Septiembre de 1.987 ; 10 de Junio de 1.988 ; 10 de Junio de 1.992 ; 24 de Junio , 19 de Octubre y 15 de Diciembre de 1.993 , 16 de Junio de 1.994 , 30 de Mayo de 1.996 y 10 de febrero de 1997 '.

La incongruencia nunca afecta a la motivación de la Sentencia, sino a la necesaria e indispensable relación que ha de existir entre el suplico de la demanda y el fallo de aquella. En este sentido, declara el Auto del Tribunal Supremo de 13 febrero 2001 que: 'es doctrina de esta Sala que el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, el cual conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre las sentencias y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se da allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 , 4-5-98 , 10-6-98 , 15-7-98 , 21-7-98 , 23-9-98 , 1-3-99 y 31-5-99 , entre otras muchas), pues la finalidad del art. 359 de la LEC es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión ( STS 28-7-95 ); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 , 25-1-94 y 4-5- 98, entre otras muchas), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10- 93 , 23-12-93 y 25-1-94 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-4-91 y 13-7-91 por el Tribunal ( STS 16-3-90 ), y es por ello por lo que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito ( SSTS 6-3-86 , 16-10-86 , 17-11-86 , 22-11-86 , 31-12-86 , 21-4-88 , 20-6-89 , 3-7-89 , 23-11-89 , 27-11-89 , 4-4-90 , 16-7-90 , 3-1-91 y 30-10-91 )'.

En cualquier caso, como declara la Sentencia de 11 de junio de 2.008 : 'Constituye doctrina jurisprudencial la de que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su 'ratio' no con los que contienen meros 'obiter dicta' (por todas, STS de 2 de febrero de 1998 ).

Igualmente, la doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia, y diversas SSTS han declarado que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad (entre otras, SSTS de 26 de octubre de 1992 , 8 de julio de 1993 y 2 de diciembre de 1994); en esta línea de hermenéutica, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha manifestado que no se requiere necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad (aparte de otras, SSTS de 30 de mayo de 1994 , 18 de octubre de 1999 y 7 de julio de 2003 ); también, ha sentado que no se infringe el principio de congruencia en aquellos casos en que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1994 , 8 de octubre de 1999 , 18 de marzo de 2004 , 8 de febrero de 2006 y 16 de febrero de 2007 )'.

Sobre la base de estas premisas, hemos de tener en cuenta que no estamos ante la declaración de un supuesto de participación en hechos encuadrables en la legislación penal, con la singularidad y especificidad que tiene toda acusación en este ámbito, sino solo a efecto de responsabilidad civil. Que se entienda que se han realizado actos, por una determinada persona, que han provocado la agravación o generación del estado de insolvencia, pero que, en lugar de encuadrarse en la figura de la persona afectada, es decir, de quien realiza los actos directamente en representación de la concursada, pueda revestir la figura del cómplice, es decir, quienes hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable, artículo 166 de la Ley concursal , no supone ninguna extralimitación, que conlleve la calificación de la resolución como incongruente. En el ámbito civil es asumible, dada la configuración del principio dispositivo, que quien puede lo más puede lo menos. Si se trata de analizar los mismos hechos, pero se entiende que más que actos de ejecución directos, son de colaboración, indispensables para esos actos que han configurado la calificación de culpabilidad del concurso, ha de considerarse correcto.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

Sobre el hecho de que se ha tenido en cuenta el préstamo hipotecario que formalizó la concursada con la entidad Caixanova, que fue anterior a la vigencia de la Ley Concursal, sin que los actos que se le achacan se puedan encuadrar en ninguno de los supuesto del artículo 893 del Código de Comercio , vigente en la fecha de formalización de dicho préstamo, hemos de señalar, aparte de que no se trata de una norma sancionatoria, que no estamos ante una aplicación retroactiva de la actual Ley Concursal, como ha tenido ocasión de señalar la jurisprudencia, ya que lo trascendente o importante no es la fecha de realización del acto concreto, sino su incidencia en la declaración de concurso. En este sentido, declara la Sentencia de 12 de septiembre de 2.011 que: 'No es cierto que la Ley 22/2.003 haya sido aplicada a actos realizados bajo el imperio de la legislación derogada por ella.

Antes bien, las conductas determinantes de una calificación del concurso como culpable -' en todo caso '-, según la norma del apartado 2 del artículo 164 de aquella Ley -, que el Tribunal de apelación declaró probadas en el proceso - las descritas en los ordinales segundo y quinto del mencionado artículo - se realizaron o consumaron, respectivamente, al solicitar la deudora la declaración del concurso y, en todo caso, estando vigente la nueva legislación, como se explica en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de primer grado - aceptado en el sexto de la de apelación -.

Por otro lado, lo que, a estos efectos, identifica las deudas sociales objeto de la posible condena, total o parcial, que contempla el apartado 3 del artículo 172 de la repetida Ley, no es la fecha de su nacimiento, sino el hecho de que sigan siendo exigibles, por no haber sido satisfechas, al liquidarse la masa activa del concurso.

En todo caso, la afirmación de que la norma del apartado 3 del artículo 172 es sancionadora, en lo que se basa el recurso, no es adecuada. Como puso de relieve la sentencia 56/2011, de 23 de febrero , el precepto carece, en sentido propio, de la naturaleza que le atribuye la recurrente, dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales - sean de hecho o de derecho - que establece ' deriva de serles imputable (...) el daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...), en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa''.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

OCTAVO.-Es innegable que estos actos han provocado la salida fraudulenta de las mencionadas sumas. Estamos ante actos que han provocado decididamente ese perjuicio patrimonial de la concursada, distrayéndose activos de la misma, sin razón que lo justifique, por tanto con claro perjuicio para ésta y sus acreedores. Respecto de la suma de 10.510.00 euros, no hubiera sido necesaria una declaración singular, dado que ya se ha hecho en el ámbito del incidente concursal 245/09, siendo una de las condenadas las entidad Cnosa, S.A., pero si era preciso realizarlo respecto de la otra suma, ya que supuso que esta última entidad adquiriera el control de la concursada, sin realizar desembolso alguno, gravando injustificadamente su patrimonio la concursada y teniendo que afrontar un importante préstamo, sin contraprestación alguna. Si los comportamientos inadecuados de los recurrentes, son los que decididamente han provocado el perjuicio patrimonial contrastado, es obvio que han de responder del mismo, en orden a conseguir la restitutio in integrum, es decir, la indemnidad patrimonial.

En consecuencia, se considera acertada la decisión, al igual que el periodo de inhabilitación acordada respecto de los Sres. Lucio e Sebastián , teniendo en cuenta la gravedad de los hechos analizados y que se ha aplicado en la mitad, del periodo contemplado en el artículo 172-2º de la Ley Concursal .

Por último, se plantean por los recurrentes que no procede la imposición de costas, dado que no se interesó por la Administración concursal y, en todo caso, porque se trata de una estimación parcial. La declaración que sobre dicha cuestión ha de contener la resolución, no exige la petición concreta y singular de las partes, sino que es preceptiva, de oficio, dado los términos imperativos del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 196 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se impondrá las costas con arreglo a la regla del vencimiento, salvo que concurra la excepción que se contempla, es decir, que aprecie serias dudas de hecho o de derecho, la denominada discrecionalidad razonada.

En el supuesto analizado en los presentes autos, es evidente que se ha producido una estimación integra, dado que el objeto de este incidente era la declaración de culpabilidad del concurso, y ello se ha estimado íntegramente. Qué se haya tenido en cuenta varias y no todas las causas alegadas para la calificación, no supone que estemos ante una estimación parcial, dado que aquella era la petición principal y sobre la que era necesaria la declaración judicial, qué se tuviera en cuenta una o varias causas, con ese fin era secundario.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse

NOVENO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación de los recursos de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Elisa Camacho Castro, en nombre y representación de D. Lucio y D. Sebastián y por la Procuradora Doña Laura Leyva Royo, en nombre y representación de la entidad CNOSA, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, con fecha 16 de Abril de 2012 , en los autos Incidentales nº 225, 223 y 226/11 acumulados, y dimanantes del Concurso nº 636/07, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-