Sentencia Civil Nº 47/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 9/2014 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00047/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2014 0203543

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000023 /2010

Recurrente: REPUESTOS AVENIDAD S.A.; Nazario Y Jesús

Procurador: NATALIA EMILIA GORDILLO RODRIGUEZ

Abogado: FERNANDO BLANCO GIRALDO

Recurrido: Alfredo

Procurador: ROSA MARIA ANDRINO DELGADO

Abogado: JAVIER MONTERREY MAYORAL

S E N T E N C I A N U M: 47/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS

D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

BADAJOZ, a cinco de marzo de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000023 /2010, seguidos en el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2014; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. REPUESTOS AVENIDAD S.A.; Nazario Y Jesús , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª NATALIA EMILIA GORDILLO RODRIGUEZ, dirigido/s por el Letrado D. FERNANDO BLANCO GIRALDO, y de otra como recurrido/s D/Dª. Alfredo , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ROSA MARIA ANDRINO DELGADO y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª JAVIER MONTERREY MAYORAL. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 10-9-13 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: '.

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Alfredo , representado por la Procuradora SRA. ANDRINO DELGADO frente a la entidad ' REPUESTOS AVENIDA, S.A.' D. Nazario y D. Jesús representados por la Procuradora Sra. GORDILLO RODRIGUEZ, acordando:

1.- La nulidad de pleno derecho de la anotación efectuada en fecha 28/10/2009, en el libro registro de acciones nominativas de la entidad demandada, en virtud de la cual se atribuyó la condición de accionista a D. Jesús .

2.- La responsabilidad de los administradores D. Nazario y D. Jesús por la anotación de las acciones de referencia en el LRAN a favor de éste último.

3.- Se ordene a la sociedad demandada la supresión del asiento irregular en su LRAN a favor de D. Jesús .

4.- Se ordena a la sociedad la activación del mecanismo del derecho de opción o rescate de las acciones adquiridas a titulo sucesorio por D. Jesús para que la sociedad a través de Junta General tome un acuerdo conforme a lo previsto en el art. 8 de los Estatutos Sociales en un plazo no superior a dos meses desde que se notifique la sentencia a la sociedad demandada, o bien que se modifiquen los estatutos en la forma prevista legalmente.

5.- Declaro la nulidad de la junta general de 21 de diciembre de 2009 y de los acuerdos adoptados en la misma, asi como la nulidad de todos los acuerdos adoptados con posterioridad y que traigan causa en los acuerdos objeto de esta impugnación.

6.- Se ordena la inscripción de la sentencia en el registro mercantil y la cancelación de las inscripciones a que haya daño lugar los acuerdos nulos y la de todos los asientos de la sociedad demandada posteriores a las indicadas inscripciones y que sean contradictorias con la sentencia, así como expedir mandamiento al Sr. Registrador Mercantil, y todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los apelantes- ' repuestos Avenida S.A.', D. Nazario y D. Jesús - plantean, como primer motivo del recurso, la caducidad de la acción ejercitada por el actor, por infracción de los Artículos 63 , 64 , 115 y 116 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , que aprobó el Texto Refundido de la ley de Sociedades Anónimas- vigente cuando se produjeron los hechos litigiosos- respecto de la pretensión recogida en el apartado cuarto del suplico de la demanda. En definitiva, alega caducidad del plazo para el ejercicio del derecho de adquisición preferente de las acciones que D. Teodulfo legó a su sobrino D. Jesús . Dice que ni la Sociedad, ni ninguno de los socios, ejercitó, dentro del plazo previsto en el Art. 8 de los Estatutos Sociales, el derecho de retracto de las acciones que el socio fallecido, D. Teodulfo , legó a su sobrino; por tanto, caducó ese derecho y la transmisión pudo realizarse con absoluta libertad, pues el actor nunca manifestó su voluntad de adquirir las acciones del finado, ni solicitó que fueran puestas a disposición de la Sociedad desde que tuvo conocimiento, del fallecimiento de D. Teodulfo , y legado de las acciones a su sobrino en julio de 2009.

SEGUNDO.-Este primer motivo del recurso no puede prosperar porque parece olvidar el apelante que no nos encontramos ante un procedimiento donde la acción ejercitada hubiera sido la de protección del derecho adquisición preferente reconocido a los socios en los Estatutos Sociales, y en el art. 64 de T.R. LSA , sino en el que la acción deducida fue la de impugnación de acuerdos sociales. Y por tanto, nulidad de inscripción en L.R.A.N. la denuncia de caducidad de la acción habría que ponerla en conexión con la acción realmente ejercida; y, en este orden de ideas, es obvio que la acción de impugnación de los acuerdos sociales tomados en la Junta General celebrada el 21 de diciembre de 2009, se ha esgrimido dentro del plazo legalmente contemplado en el art. 116 del T.R.L.S.A .-

TERCERO.-Pero es que, por otro lado, no podemos olvidar los estrictos términos en que la demanda presentada por el Sr. Alfredo , fue contestada por los codemandados ('Repuestos Avenida S.A.'; Sr. Nazario y Sr. Jesús ), todos los cuales consideraron determinante, para la resolución del procedimiento Ordinario nº 23/2010 ( del que dimana la actual apelación), lo que se decidiera en el precedente procedimiento nº 1337/2009, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6, a instancias de D. Alfredo contra ' Repuestos Avenida, S.A.', en imposición de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General del 25/6/2009.

O sea, que de ninguna manera, los codemandados esgrimieron en su escrito de demanda ningún planteamiento de caducidad de la acción del derecho de adquisición preferente de acciones; ni opusieron argumento alguno que estuviera relacionado con el hecho de que los restantes socios de ' Repuestos Avenida S.A.' o la misma Sociedad, hubieran debido , o no, ejercitar el derecho de retracto de las acciones sociales del socio premuerto Sr. Teodulfo .

El propio apelante reconoce expresamente que el Sr. Alfredo en ningún momento ha manifestado voluntad de adquirir las acciones del finado D. Teodulfo ni tampoco ha solicitado nunca que fueran adquiridas por la Sociedad para su amortización. En definitiva, que reconoce que, dentro de las pretensiones de la demanda rectora de esta litis no se encuentra ningún ejercicio del derecho de retracto entre socios, de ahí que la alegación de caducidad de una acción que nunca se ha esgrimido sea irrelevante, pues, como después veremos, se trata de un derecho que no llegó a nacer- ni antes del 25/5/2009, al no comunicar su adquisición de las acciones de su tío, el Sr. Jesús ; ni después del 25/5/09, al resultar que se modificó el régimen de transmisibilidad de acciones del art. 8º, lo que dio lugar a la presentación de una demanda.

Y, en fin, es que, además, como bien dice el hoy apelado, conforme a lo preceptuado ene l Art. 64 de la Ley de Sociedades Anónimas ( vigente todavía cuando se promovió el juicio ordinario del que trae causa este alzada) el ejercicio del derecho de adquisición preferente sólo podía ejercitase una vez que el adquiriente de las acciones hubiera notificado de manera fehaciente esa transmisión.

Así resulta, como decimos, del Art. 64 de la antigua L.S.A .- vigente cuando tuvieron lugar los hechos objeto de esta litis, y así resulta también del Art. 8 de los Estatutos, vigente cuando se celebró la anterior Junta, de 25/5/2009, en la que apareció ejerciendo función de socio el Sr. Jesús , por transmisión mortis causa de las acciones de su tío, el finado socio ( muerto el 21/5/09) D. Teodulfo . El Sr. Jesús tenía la obligación de haber comunicado, de manera fehaciente en la sociedad, la adquisición ' mortis causa' de las acciones de su tío y haber solicitado la inscripción de Libro Registro de Acciones Nominativas, antes de la Junta del 25/5/09; así se reconoce jurisprudencialmente, como lo revela la propia sentencia el que se apoya el hoy recurrente, de la Sala de lo civil del T.S.J. de Navarra, Sentencia de 30/3/02 , en la que se habla de notificación fehaciente de la transmisión, como obligación que incumbe al nuevo accionista ( S.T.S. 14/6/1988 ; 19/9/1986 , citadas en la de Navarra). Por tanto, si no existió esa notificación fehaciente, y si resulta que el régimen de transmisibilidad de las acciones, del Art. 8º de los Estatutos fue su primero en la Junta del 25/5/09, quiere decirse que el derecho de adquisición preferente, que se dice caducado, no pudo realmente ejercitarse, por no haber nacido aún, pues ni se notificó la transmisión por el Sr. Jesús , ni se puedo optar a su ejercicio, al haberse suprimido en la Junta de Mayo de 2009.-

CUARTO.-Como segundo motivo del recurso, el apelante alega incongruencia ' extra petita' y, por tanto, infracción del Art. 218.1 LEC , pues, en el punto 4º del Fallo, se contiene una declaración que no fue suplicada en la demanda; en concreto, se refiere el apelante a la frase'... o bien se modifiquen los Estatos en la forma legalmente prevista' con la que termina el Apartado 4º del Fallo. Ciertamente que, examinado el Suplico de la demanda rectora de la litis, no se contiene ninguna petición del demandante que se refiera a esa pretensión, consiguientemente, como así lo acepta el apelado, se trata de un pronunciamiento que no fue solicitado por el actor y sobre el que no pudo girar el debate entre los litigantes, por ello debe suprimirse, aunque ello no afecta al pronunciamiento sobre costas de la primera instancia al estar ante una estimación total y sustancial de la demanda.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial del recurso conlleva y la inexistencia de pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE, ESTIMANDO como estimamos,parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de 'Repuestos Avenida, S.A.' D. Nazario y D. Jesús , contra la Sentencia nº 126/2013 de fecha 10-9-13, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz , en el juicio ordinario nº 23/10, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, parcialmente,dicha resolución, en el único sentido de suprimir, en el punto 4º de los pronunciamientos del FALLO la frase final: ' ....o bien se modifiquen los estatutos en la forma prevista legalmente', manteniéndose el resto de pronunciamientos de la Sentencia apelada.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó ( art. 451 LEC ). Y contra las Sentencias pueden interponer recurso de Casación dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la constitución .

2º La cuantía del asunto excediese de 150.000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional ( Articulos 466 y 477 de la LEC ).

Respecto del recurso por Infracción Procesal, si la infracción procesal o vulneración del articulo 24 de la Constitución haya sido denunciada en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se produzca en la segunda instancia. Y siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental, cuando se hubiere producido falta o efecto subsanable.

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rige los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión.

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución ( arts. 468 y 469 de la LCE).

Igualmente quedan advertidas de que, deberán acreditar al preparar el recurso haber constituido previamente el depósito legal de 50 euros.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.